证据操作指南(浙江高院)

前言 司法技能的总结对法官特别是新任法官快速适应办案程序 提高司法能力很有必要 根据齐奇院长的指示 我庭在参考上海高院民二庭经验的基础上 组织开展了商事审判实 务技能手册的编写工作 并将 商事案件证据操作指南 作为第一分册 供广大商事审判 法官参阅 对案件事实的认识是司法的主要任务之一 正确认定案件事实是正确适用法律 作出 公正裁判的前提和基础 而司法中对事实的认定主要是依赖证据来完成的 一定意义上 证据即 诉讼之王 法官办案主要是办证据 审案也主要是审证据 可以说在商事审判活 动中 法官对证据规则的运用能力 与庭审驾驭能力 裁判文书制作能力 法律适用能力 紧密相连 构筑出法官断案的基本技能 本指南以商事审判证据运用的若干阶段为主线 吸取最高人民法院 关于适用审判监督程序若干问题的解释 最高人民法院 关于适用中有关举证时限规定的通知 以 及浙江省高级人民法院 关于适用的指导意见 等规范性 文件的精神 结合基层法官反馈的实务疑难问题 对证据规则运用中的共性问题进行了梳 理 首先对证据实务操作中的基本理论问题进行了指引 之后根据商事审判的一般程序 对 庭前 庭审以及认证 等商事审判环节中需要明确的证据适用问题以指要方式进行分 析 并以问答方式对实务中的疑难问题予以解答 本指南系我庭在广泛征求意见的基础上 由综合组拟稿撰写 相信能对新任商事法官 学习证据知识 提升证据审核运用能力提供一定的帮助 并为广大商事法官办案提供借鉴 当然 受水平所限 同时因商事审判的内涵十分丰富 证据领域的问题层出不穷 本指南 难免会有遗漏和不周全之处 敬请商事审判一线的法官及时指出 以期日后修正和完善 对于适用中遇到的问题 欢迎广大法官及时予以反馈 浙江省高级人民法院民二庭 二 九年四月 商事案件证据操作指南 一 基本问题提示 1 商事审判证据界定 系在商事审判中通过法定程序作为司法裁判上认定案件事实所 根据的一切物质和手段 2 商事审判证据特征 一是真实性 即证据本身所表现的样式 思想内容具有客观上 的本质属性 二是关联性 即证据与待证案件事实之间的联系 三是合法性 即证据在审 判上可作为认定案件事实根据的适格性或者容许性 3 商事审判中的证据裁判主义 证据裁判主义 即主要通过证据认知事实 法官在审 理商事案件中 通过对证据的认知 获得对案件事实的心证 4 商事审判中的证据资格和证据证明力 证据资格 又称作证据能力 证据的适格性 等 指证据可以在案件中使用的能力和资格 法官对证据资格的确认称为采纳证据 而证 据的证明力是证据证明案件事实的能力 意指证据对要件事实是否有证明作用和证明作用 如何 法官对证据证明力的确认称为采信证据 5 商事审判中事实的确定 商事案件事实是指对商事案件的实体处理和程序进展有影 响的事件 行为 状态 包括要件事实 程序法事实和证据事实 1 要件事实是可归属 于实体法规范中构成要件 能够引起民事法律关系的产生 变更和消灭 决定诉讼请求和 抗辩理由是否成立的具体事实 故又称为民事实体法事实 主要事实 2 程序法事实 是指由程序法规定的 影响程序进展的事实 如起诉 答辩 提出管辖异议 送达等 有 的事实兼具实体法事实和程序法事实双重性质 3 证据作为一种证明事实的手段 本身 也是一种事实即证据事实 6 商事审判中的审理对象 商事审判中应坚持当事人辩论主义的限制 既审理对象受 诉讼请求拘束 这里的拘束既包括原告主张的要件事实 也包括被告提出的抗辩事实主张 具体而言 起诉的要件事实和和抗辩的要件事实都是决定诉讼请求是否成立的要件事实 共同构成当事人主张的要件事实和案件的事实审理对象 二审的审理以一审为基础 审理对象原则上受上诉请求和起诉请求的双重拘束 一般 不能审理当事人在一审未主张的争议事实 但有一个例外 即允许当事人围绕一审时的争 议事实提供新的证据 7 商事审判的证明对象 即诉讼参加人和法院运用证据加以证明的对商事案件的解决 具有法律意义的要件事实和重要的间接事实 按所归属实体法规范性质 可将要件事实分 为权利发生事实 又称基本事实 请求权事实和通常事实 和抗辩事实 包括权利妨碍事 实 权利消灭事实和权利受制事实 而间接事实是证明要件事实成立的事实 重要的间接 事实可归入要件事实范畴并成为证明对象 程序法事实可以作为当事人证明的内容 但与 要件事实的证明须严格依照证据法和程序不同 程序法事实的证明是非依严格的证据法规 定的证明 属于自由的证明 而证据事实通常不能归入商事审判的证明对象范畴 要件事实的证明主体是当事人 法官和其他诉讼参与人均非证明主体 8 商事审判的证明标准 商事审判中当事人举证证明案件事实所要达到的标准 根据 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 以下简称 证据规定 第七十三条第一 款规定 目前在民商审判中应坚持 高度盖然性 证明标准 即根据当事人举证情况 结 合事物发展的概率性 对已确认的事实联系其他合理性因素 从而对案件总体事实做出的 可能性较大的确认 注意与优势证明标准的区分 对商事审判中程序法事实的证明应不同于实体事实的证明 涉及审查相关程序法上事 实是否存在需要证明的 掌握的证明标准应当低于判决中对实体事实的标准 9 商事审判的证明责任 商事案件审判中证明责任可分为行为意义上的证明责任和结 果意义上的证明责任 行为意义上的证明责任指提供证据的责任 即在诉讼进行的各个阶 段 当事人为避免败诉危险或不利的诉讼后果而承担的提出证据的责任 结果意义上的证 明责任只有在案件事实真伪不明时才发挥作用 举证不能 是指当事人因客观原因无法举 证 因主观原因未能举证以及无正当理由在法院指定的举证期限内未能举证 举证不充分 是指当事人所举证据不能确实证明待证事实或者诉讼主张 10 商事案件证明责任分配 法官在商事审判中具体运用证明责任分配规则时 可遵 循以下思路 即以商事法律关系为核心 理出需要证明的案件事实 并将案件事实划分为 三大类 即权利发生事实 即原告主张实体权利的要件 权利消灭事实 即主张原告实体 权利消灭的要件 权利障碍事实 即妨碍原告实体权利实现的要件如诉讼时效等 在确 定举证责任分配时 可将权利发生要件分配给原告 权利消灭要件分配给被告 权利障碍 要件分配给被告 法官应当按照法律规定分配证明责任 法律 司法解释没有规定证明责任分配的 应 当通过对实体法律规范中权利构成要件的分析 根据公平原则和诚实信用原则 并结合案 件具体情况合理分配证明责任 法官分配证明责任 应当听取当事人的意见并向当事人说 明分配证明责任的法律依据和理由 法官在进行证明责任分配时应给予当事人平等的程序保障 应根据案情的需要 引导 当事人发表针对证明责任分配问题的意见 避免和防止因分配证明责任问题导致的 突袭 式裁判 11 客观证明责任制度的适用 客观证明责任又称结果意义上的证明责任或不利后果 的负担责任 是指经过审理 在要件事实真伪不明的情况下 由一方当事人承担败诉等不 利诉讼后果的风险负担的责任 客观证明责任制度是在要件事实真伪不明的情况下提供给 法官的裁判正当性根据 即在有的事实争议较大的商事疑难案件中 法庭辩论终结后法官 仍不能形成对要件事实真或伪的心证时 法官可以根据证明责任的分配规则做出裁判 这 种责任适用体现了诉讼效率和法官不得拒绝裁判的法治理念 12 法官自由心证制度的理解 法官高度盖然性心证程度即对要件事实真或伪的判断 是通过对证据的证明力的判断形成的 即对证据的判断是通过法官的心证形成的 证据规 定 第六十四条 第七十三条确立了法官独立判断证据制度 是一种现代自由心证制度 首先其强调法官的心证受程序法和实体法的约束 其次不完全排斥证据的证明力规则 第 三是强调心证的公开 将对法官的心证监督作为司法公正的保障措施 以强化裁判理由为 主要内容的民事裁判文书改革应与证据制度改革相互协调和配合 13 法官释明权范围 商事审判一般表现为平等商事主体的当事人的攻击和防御行为 从一定意义上说 是当事人的诉讼行为决定诉讼的结果 但在具体案件中 存在当事人攻 击防御力量失衡的情形 故需要法官的释明 即法官在诉讼进程中对于重大程序事项 当 事人诉讼行为及其后果的解释和说明 以利于程序的正常进展 释明具有诉讼辅导和风险 告知的作用 省高院 关于适用的指导意见 第二条规定 人民法院在民事审判的各个环节上应当依法 及时 恰当行使释明权 保障当事人正确行 使诉讼权利 商事审判中法官的释明应准确理解当事人的诉请 对法律关系性质 效力须 释明 但对诉讼时效 逾期举证等问题则不应释明 合理行使释明权的判断标准可作如下 把握 是否因此改变当事人本应得到的胜败结果 是否符合当事人的合理期待 是否违反 法官的中立性原则 二 庭前程序证据指南 一 要点提示 1 立案时对证据的审查 原告起诉时 只承担主张责任 即不能苛求其提供足够证明 要件事实的证据 只要其能提供证明其主体资格的证据 确定管辖权依据的证据以及可以 确定案由的证据即可 法院在审查起诉时 应当对原告的诉讼请求 事实和理由以及证据 材料进行形式审查 除法律和司法解释有明确规定外 不应以原告的诉讼请求没有主要证 据支持为由不予立案 2 法官举证指导的内容 一般可包括举证责任的分配规则和要求 得向法院申请调查 取证的情形 逾期提供证据的法律后果等方面 促使当事人在合理期限内积极 全面 准 确 诚实地完成举证义务 法官在审核证据材料时发现当事人提供证据明显有欠缺的 可 以告知当事人需补充提交的证据 3 法官举证指导的具体操作 法院受理案件 除以发送 举证通知书 人民法院民 事诉讼风险提示书 等方式 向当事人说明举证的要求 提示未能举证的风险 引导当事 人积极 全面 正确 诚实地提供证据外 还应注意以下方面 一是在案件受理时 立案 人员应对当事人提供的证据材料进行形式审查 如果其证据材料明显不足以证明其所诉的 事实 应指导其补充证据 二是送达案件受理通知书和应诉通知书时 即告知当事人的举 证责任及不举证的法律后果 并根据个案具体情况 对举证困难的当事人发送专门举证须 知 详细列举该案件应举的证据材料 三是根据个案不同情况 告知当事人除现有证据材 料外 还应围绕和针对诉讼请求和答辩意见 提供各类证据 4 证据繁多情况下的引导举证 对当事人提交证据繁多的 审判人员应引导当事人对 其提交的证据逐一分类编号 将具有共同证明目的的证据分组进行举证 举证中 可由当 事人就整组证据共同证明目的概括陈述 再将该组中每份证据的名称 来源 证明对象和 内容作简要说明 庭前阅卷发现证据繁多的 可安排庭前证据交换 5 诉讼请求等的释明义务 对当事人的诉讼请求不明确 不充分的 法官应在第一次 庭审前通过询问 发函等方式告知当事人明确诉讼请求以及诉讼请求不明确的后果 当事 人坚持不改的 可根据 民事诉讼法 第一百零八条的规定 以诉讼请求不明确裁定驳回 其起诉 法院根据最高人民法院 证据规定 第三十五条的规定告知当事人变更诉讼请求 当事人坚持不变更诉讼请求的 不影响法院对案件的审理 除必要的共同诉讼外 对当事 人主体不适格 遗漏等原因或需要更换追加当事人的 法院应当向当事人进行必要的释明 由当事人自主决定是否更换或追加 对法院阐明的但当事人未主张的事项 不能作为裁判对象 6 举证期限的确定方式 举证时限制度的设立 是在程序安定性理念指导下的法律真 实的证明要求和诉讼效率原则的具体体现 最高人民法院 证据规定 第三十三条规定了 当事人协商期限和法院指定期限两种形式 对举证期限不能简单地理解为以法院指定为主 当事人协商为辅 而应该是指定期限与协商期限并行 尤其要特别突出协商期限的适用 7 当事人协商举证期限的适用 当事人协商确定举证期限的 法院应予尊重 审判人 员提出的举证期限建议 征得当事人同意的 视为当事人对举证期限协商一致 当事人协 商确定的举证期限过长或协商不成的 由法院指定 当事人协商的举证期限明显过长 影 响案件在审限内正常办结时 法院可以要求双方重新协商 必要时可由法院依职权指定 8 法院依职权指定举证期限的原则 法院应当根据当事人法律认知水平的高低 诉讼 能力的强弱 收集证据的难易以及证据对案件处理之影响等情况合理确定举证期限 并注 意发挥举证期限应有的防止和杜绝拖延诉讼 证据突袭等恶意诉讼行为等作用 9 法院依职权指定举证期限的情形 一般在以下情形中可指定举证期限 一是简易程 序中 二是当事人提出管辖权异议后 三是当事人对法院依职权调查收集的证据提出相反 证据后 四是增加当事人时 五是当事人申请延长举证期限且被批准后 六是增加变更诉 讼请求以及提起反诉后 七是二审中提出新的证据时 八是发回重审案件中 10 法院在指定举证期限时应告知的内容 主要有六个方面 一是举证期限的天数及 起迄时间 二是需要当事人举证证明的事实 三是可能的证据来源及取证方法 四是证据 的形式要求 五是当事人逾期不提供证据的法律后果 六是当事人在举证期限内存在举证 客观困难的 应当及时向法院申请延期举证 11 法院指定举证期限时间的理解 证据规定 第三十三条第三款规定 由人民法院 指定举证期限的 指定的期限不得少于三十日 该款规定应当理解为在适用一审普通程序 审理民事案件时 法院指定当事人提供证据证明其主张的基础事实的期限 该期限不得少 于三十日 但是法院在征得双方当事人同意后 指定的举证期限可以少于三十日 前述规 定的举证期限届满后 针对某一特定事实或特定证据或者基于特定原因 法院可以根据案 件的具体情况 酌情指定当事人提供证据或者反证的期限 该期限不受 不得少于三十日 的限制 同时需要注意 法院指定的举证时限针对不同的当事人确立了不同的起算点 既不是 单独期间 也不是共同期间 而是分别确定的期间 当事人举证时限的起止时间可以不一 致 也不排除针对特定的要件事实对一方当事人指定举证时限 12 适用简易程序案件的举证期限 适用简易程序审理的案件 法院指定的举证期限 可以少于三十日 但在转为普通程序审理后 应补足不少于三十日的期限 但在征得当事 人同意后 人民法院指定的举证期限可以少于三十日 征得当事人同意原则上应当是书面 同意 13 提出管辖权后的举证期限确定 当事人在一审答辩期内提出管辖权异议的 人民 法院应当在驳回当事人管辖权异议的裁定生效后 依照 证据规定 第三十三条第三款的 规定 重新指定不少于三十日的举证期限 但在征得当事人同意后 人民法院可以指定少 于三十日的举证期限 征得当事人同意原则上应当是书面同意 14 重新指定举证期限的情形把握 重新指定举证期限对于当事人间开展更充分平等 的攻击防御意义重大 一般而言 在下列四种情形下 可以重新指定举证期限 一是一方 当事人在开庭前没有答辩而在开庭时陈述答辩意见 对方当事人针对该抗辩要求提交证据 的 二是一方当事人提出新的主张或抗辩 对方当事人针对该主张或抗辩要求提交证据的 三是一方当事人针对对方当事人提交的证据要求提交反驳证据的 四是其他需要重新指定 举证期限的情形 在以上情形下重新指定举证期限的 可以少于三十日 15 当事人在举证期限届满后增加 变更诉讼请求或提起反诉的 可予以准许的情形 1 一方当事人增加或者变更诉讼请求 对方当事人同意继续审理的 2 一方当事人 减少原有的诉讼请求而未损害对方当事人民事权利的 3 一方当事人提供了违约金 赔 偿金 利息等的新计算依据而使诉讼请求变更 且该变更的诉讼请求依附于原有的诉讼请 求的 4 一方当事人增加独立的诉讼请求或提出反诉 对方当事人同意合并审理的 对 符合以上情形 当事人要求提交证据的 人民法院可以重新指定举证期限 当事人对举证 期限有约定的 依照 证据规定 第三十三条第二款的规定处理 法院依照 证据规定 第三十五条的规定告知当事人可以变更诉讼请求后 当事人变 更诉讼请求的 应当根据案件的具体情况重新指定举证期限 16 增加当事人时举证期限的确定 法院在追加当事人或者有独立请求权的第三人参 加诉讼的情况下 应当依照 证据规定 第三十三条第三款的规定 为新参加诉讼的当事 人指定举证期限 该举证期限适用于其他当事人 17 发回重审案件中对举证期限的确定 发回重审的案件 第一审法院在重新审理时 可以结合案件的具体情况和发回重审的原因等情况 酌情确定举证期限 如果案件系因违 反法定程序被发回重审的 法院在征求当事人的意见后 可以不再指定举证期限或者酌情 指定举证期限 但案件因遗漏当事人被发回重审的 按增加当事人时举证期限指定程序处 理 如果案件是因认定事实不清 证据不足被发回重审的 法院可以要求当事人协商确定 举证期限 或者酌情指定举证期限 上述举证期限不受 不得少于三十日 的限制 18 超过举证期限补正证据的适用 当事人在举证期限届满后提供证据用以弥补其在 举证期限届满前提供的证据在证据来源 形式要件等方面缺陷的 法院不宜以超过举证期 限为由排除其证据效力 19 庭前证据交换的适用 商事审判中证据交换的功能在于固定争点 固定证据和促 成和解 根据 证据规定 第三十七条 可进行庭前证据交换的主要有两类 一是当事人 提出申请并经法院批准的 二是证据较多或复杂疑难的案件 但在实践操作中 可不局限 于以上两类 如对于二审新的证据及针对新的证据的举证 也可以通过当事人协商或法院 组织等方式进行证据交换 20 庭前证据交换的程序适用 具体包括 当事人及第三人陈述自己主张 诉讼请求 及理由 答辩及反驳理由 出示所有证据 说明各个证据的主要内容及证明目的 当事人 相互交换证据 制作证据交换笔录 一方或双方当事人要求补充举证的应确定补正期限及 下次交换时间 证据交换结束后确定开庭时间并当场告知 21 庭前证据交换的种类 一是证明民商事法律关系发生 变更 消灭等事实的证据 二是确定债权债务数额的证据 三是证明当事人诉讼主体资格的证据和证明案件是否已由 其他法院受理或审理过的证据 四是支持自己主张的法律依据 五是其他应由当事人提供 的证据 22 庭前证据交换时法官的作用 尽量使双方当事人更多地了解对方的诉讼主张 尽 量使双方当事人形成针对对方当事人诉讼主张的意见 尽量使双方当事人充分阅看对方提 交的证据 尽量使双方当事人能够针对对方当事人已经提交证据的充足性以及形式上是否 符合要求 进行初步的意见交换 提示双方当事人进一步提供反驳证据或补充证据 提示 双方当事人提供符合证据形式要件的证据 例如 当事人要求对方当事人提供证据原件的 法官应当提示对方当事人开庭时携带证据原件 对于需要提供反驳证据或补充证据的 应 当注意确定具体的时间 并告知不按要求提供的后果 23 庭前证据交换的效果 庭前证据交换完毕后法官应进行总结并由当事人确认并记 录在案 庭审时应简要归纳庭前质证情况 并询问当事人是否有补充意见 但不再重复质 证 除有相反证据或对方当事人认可外 一方当事人对其庭前质证时无异议的证据提出异 议的 不予支持 庭前证据交换中 应强化当事人辩论主义意识 法官可以将拟定的案件争点 在征询 当事人意见后予以确定 当事人在庭前证据交换中发表的质证意见 在庭审时经当事人确 认后 作为庭审的质证意见 对于通过庭前证据交换 主要事实争议不大的案件 经合议庭同意 可以由合议庭成 员依法主持庭前调解 24 举证期限与证据交换的时间衔接 最高人民法院 证据规定 第三十八条规定 法院组织当事人交换证据的 交换证据之日举证期限届满 但 证据规定 并未规定当 事人协商确定的举证期限与当事人协商确定的证据交换时间必须一致 也未规定法院指定 的举证期限必须与指定的证据交换时间一致 在诉讼中有可能发生举证最后期限与证据交 换的时间不一致的情形 对此 实践中应注意尽可能统一举证期限与证据交换的时间 在 确定证据交换时间时 最好将证据交换的时间确定为举证期限的最后时间 如果出现证据 交换在举证期限届满前进行的 不能否认剩余举证期限的效力 对于当事人在剩余举证期 限内提交的证据不能作为失权证据处理 在庭前证据交换中 法官提出的举证期限的建议经当事人共同明示认可的 即产生当 事人协商确定举证期限的效果 但法官做出此建议时应行使释明权 即告知当事人就举证 期限达成合意的后果 在适用该条规定中还应注意以下三个问题 1 法官在指定的举证期限届满前交换证 据的 应告知当事人是否同意以证据交换日作为举证期限届满日 当事人同意的 产生缩 短法官指定举证期限的效果 2 法官在指定的举证期限届满后进行证据交换的 除非当 事人协商一致并经法官认可 否则指定的举证期限仍然约束当事人的举证行为 3 按照 前述两种作法有困难的 可以针对个案情况 重新指定举证时限 并阐明变更的理由 25 庭前交换中对涉及新的证据 要件事实证明责任分配等问题争议的处置 出现以 上情形时 应充分听取当事人意见并及时依照现有规定和一般惯例得出结论 适用普通程 序审理的应由合议庭做出评议结论 全部结论均应及时告知当事人 如无法当场做出评判 结论可在庭审时告知 如果当事人对证明责任分配的争议较大 且法律和司法解释对相关 的证明责任分配无明确规定的 在告知时可仅对证明责任分配问题作原则释明 但不应涉 及到案件裁判结果 26 法院调查取证申请程序的适用 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集 证据而申请法院调查取证的 原则上不能迟于举证期限届满前七日 但在实践操作中不应 拘泥于此项规定 不能单纯以超过期限为由一概不予准许 对案件处理结果有重大影响的 可以在宣判前提出 是否准许由法院决定 当事人提交的调查取证申请书应载明被调查人的姓名 单位名称 住所等基本情况以 及申请的理由 取证目的 证据线索 证据内容和证明对象等内容 对申请不符合上述要 求的 法院可决定不予调查 在证据交换或对方当事人提出新的证据时 因客观原因不能自行收集反驳证据确需申 请法院调查取证的 应当即提出申请 当事人有正当理由至二审才向人民法院申请调查收集证据的 人民法院可予以准许 27 法院调查取证的限制 应当由当事人负举证责任且当事人有能力取得的证据 法 院不得代为调查收集 28 法官可以主动调查取证的情形 当事人因客观原因无法提供证据 且相关证据对 案件的处理结果有重大影响的 人民法院可以依职权调查收集证据 但应严格掌握 一般 限定为因特殊客观原因无法举证但该证据直接影响实体处理结果的情形 法院做出决定后 应及时告知对方当事人 当事人提供的证据均无法使法官形成心证 且影响实体结果处理时 法院可以通过走 访 踏勘等方式进行补充调查 29 法院应当直接调取的证据 一是涉及可能有损国家利益 社会公共利益或者他人 合法权益的事实 二是民事诉讼成立要件事项 三是民事案件约定管辖的合意文书事项 四是当事人民事行为能力 诉讼行为能力事项 五是无能力缴纳诉讼费用事项 六是涉及 追加当事人事项 七是中止 终结诉讼事项 八是回避事项 九是法律规定的其他应调查 事项 此外 涉及身份关系的争议事实 当事人举证不足以证明的 法院应依职权调查收 集证据 查明案件争议事实 30 法院依职权可进行的证据审核行为 一是要求当事人或法定代理人亲自到场 二是要求当事人进一步提供有关证据 三是决定对有关现场 法庭外的证据物进行勘验 四是决定对有关案件中的专门性问题进行鉴定或组织专家论证会 五是决定将当事人或第 三人提供的证据物原件暂时留置于法院 法院做出以上决定时 应当告知当事人并记入笔录 如当事人拒不配合 应在笔录中 进行说明 二 实务操作疑难问题 1 当事人申请延长举证期限是否有限制 答 根据最高人民法院 证据规定 第三十六条规定 当事人在举证期限内可向法院 申请延期举证 在延长的期限内提交证据材料仍有困难的 可以再次提出延期申请 是否 准许由法院决定 故申请延长举证期限最多可有 2 次 2 当事人自行协商的举证期限是否一定少于 30 日 答 证据规定 对此并未做出明确的限制 一般认为 秉承当事人意思自治原则 对当事人自行协商长于 30 日举证期限的 如确属合理正当 可予以准许 但应予以必要的 限制 以不拖延诉讼为前提 3 公告送达举证通知书的案件 举证期限如何起算 答 需公告送达举证通知书的案件 当事人的举证期限从公告期届满之日起计算 法 院应一方当事人的申请延长举证期限的 该延长的期限适用于未提出申请的当事人 原告 撤诉后又重新起诉的 法院应重新确定举证期限 原告的举证不受前一诉讼举证期限的约 束 4 法院组织当事人庭前交换证据 当事人是否可以发表质证意见 答 倾向于可在庭前证据交换时进行质证 因为设立证据交换程序的主要目的是固定 争点与证据 法院组织证据交换时 允许一定程度的质证 如对证据真实性的看法 对证 据证明力的意见等 有利于庭审时查明事实 也有利于提高庭审效率 5 哪些证据不宜进行庭前证据交换 答 主要有以下几类 一是涉及国家秘密的证据和当事人要求保密的涉个人隐私 商 业秘密的证据 二是法院依职权调查的证人证言 委托的鉴定结论及报告 三是对于内容 重复或与本案无关的证据 6 当事人向法院申请调查取证 但并不属于法院调查取证的范围时 法官应当如何处 理 答 当事人向法院申请调查取证 但并不属于法院调查取证范围时 法官应当将该证 据不属于法院调查取证范围的情况明确告知当事人 并应提醒当事人及时自行取证 尤其 应将不及时提交该证据的后果告诉当事人 必要时 可提示当事人取证方法和途径 7 当事人申请法院调查取证 法院不予准许的 是否可口头通知当事人 答 根据 证据规定 第十九条第二款规定 法院对当事人申请不予准许的 应当发 送书面通知书 审判人员若以口头方式告知的 应当同时注意告知当事人申请复议的权利 并记明笔录 由当事人签字 当事人要求书面通知的 应按照最高人民法院 证据规定 第十九条的规定向当事人送达通知书 8 当事人对负有举证义务应当提交的证据 经法院释明后 未能在法院指定的举证期 限内提交的 应如何处理 答 根据 证据规定 第二条第一款规定 当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据 又据 证据规定 第二条规定 法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果 促使当事 人在合理期限内积极 全面 正确 诚实地完成举证 因此 如果法院已向当事人明确要 求提交相关证据 且该部分证据属于当事人应当提交的 当事人无正当理由未能在指定期 限内提交 其逾期提交的证据可不予采纳 需注意的是 法院的释明内容应记明笔录 9 对当事人未提供准确证据线索 仅为 可能在某地有某证据 等猜测性的举证申请 如何处理 答 法院可以适当形式责令其进一步明确 否则可做出不予取证申请的决定 10 对证据交换中故意交换伪证的如何处置 答 当事人有意将伪造的证据进行交换 不仅给对方造成诉讼假象 而且属于妨害民 事诉讼的行为 经查实系伪证的 应按照 民事诉讼法 第一百零二条的规定及时追究伪 证者的法律责任 以保障证据的正常交换 11 对一方当事人自行委托的鉴定结论 另一方当事人要求重新鉴定是否一定要求有 证据 答 最高法院 证据规定 第二十八条规定 一方当事人自行委托有关部门作出的鉴 定结论 另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的 法院应予准许 但在操作中不 能理解为一定要有足够推翻其鉴定结论的证据方可重新申请鉴定 因为单方鉴定的鉴定材 料系单方提供 且系当事人委托 难以避免其中的倾向性 故一方当事人只要提出合理抗 辩 包括对单方委托鉴定者证据材料的抗辩 的 均可理解为 有证据足以反驳 对其重 新鉴定申请可考虑予以准许 12 当事人是否可以在二审中申请延期提供新的证据 答 可以允许 但应严格把握 并由法院指定合理的举证期限作为限制 三 庭审程序证据指南 一 要点提示 1 当事人举证范围的界定 在要件事实以及重要的间接事实方面 主要有 证明当事 人诉讼主体资格的证据 证明当事人争议的商事法律关系发生 变更 消灭的证据 证明 对方当事人不履行或不适当履行法定或者约定义务以及造成具体经济损失的证据 证明当 事人应当承担民事责任的证据 在程序法事实方面 证明案件是否已由其他法院受理或者 审理过的证据 证明具备申请回避 财产保全 先予执行等司法请求条件的证据 在证据 事实方面 包括证明证据的适格性和合法性等 但程序法事实和证据事实 不应由当事人 承受不合理的证明责任负担 2 质证的构成要素 质证通常表现为当事人对证据的辨认 质疑 辩驳等方式 主体 是能够在法庭上对证据行使质询权利并承担相应责任的诉讼参与人 对象是对方提供证据 或法院依职权调取的证据 鉴定结论等 3 无须质证的范围 商事审判中 对一些不需证明的事实 可免除当事人之间的相互 质证 包括自认事实 众所周知的事实和已决的事实 对众所周知的事实和已决的事实 当事人有相反证据足以推翻的除外 4 质证的方式 实践中 根据案件审理需要 可以采用一证一质 数证一质 主次分 质 分类质证 分段质证等多种方式 5 公开质证的例外规定 根据最高人民法院 证据规定 第四十八条 对涉及国家秘 密 商业秘密和个人隐私或者依照法律规定的其他应当保密的证据 在开庭审理时不得提 交当事人公开质证 6 原件原物质证的例外规定 根据最高人民法院 证据规定 第四十九条规定 对出 示原件或原物确有困难并经法院准许出示复制件或复制品的 对原件或原物已不存在 但 有证据证明复制件与原件或原物一致的 均可不出示原件原物 7 质证重点的把握 为防止庭审的过分拖延 法官在主持庭审调查质证环节时 应突 出质证的重点 注意抓住主要事实 矛盾证据和争议焦点这三个重点问题进行质证 主要 事实是查明案件的基础 决定着案件的基本性质和双方当事人责任大小 矛盾证据是当事 人为维护各自利益而提交的证据发生冲突时所出现的证据 往往是解决纠纷的关键点所在 争议焦点是质证围绕的中心 应在当事人充分举证后重点把握 8 法院调查收集证据材料的质证 法院调查收集证据材料有两种情形 一种是依当事 人的申请调取 另一种是法院依职权调取 依 证据规定 第五十一条第二 三款的规定 应作如下处理 法院依当事人申请调查收集的证据 作为提出申请的一方当事人的证据 该类证据应由双方当事人进行质证 法院依职权主动调取的证据 不作为任何一方的证据 进行质证 但是 审判人员应当在庭审时出示 并就调查收集的情况予以说明 听取双方 当事人意见 9 商事审判中几类新类型证据的出示 一是手机短信证据的出示 手机短信在形式上 属于数据电文 根据我国 电子签名法 之规定 数据电文不得仅因为其是以电子 光学 磁或者类似手段生成 发送 接收 储存而被拒绝作为证据使用 此外 根据 合同法 第十一条规定的精神 数据电文亦可作为证据使用 手机短信应当庭出示 法院应将短信 内容 发 收 件人 发 收 时间 保存位置等相关信息 当庭予以固定 记录在案 若举证方已作短信公证的 公证文书应作为证据出示 二是电子邮件证据的出示 电子邮 件属于数据电文证据 可以作为证据使用 举证一方应提供邮件的来源 包括发件人 收 件人及邮件提供人 上述人员与案件当事人的关系 邮件的生成 接受时间及邮件内容 庭审出示证据时 若双方均无异议 可直接出示邮件纸质件 否则 应在计算机上当庭演 示 并下载打印成纸质件 当事人对电子邮件已作公证的 可直接将公证文书作为证据出 示 三是网页证据的出示 将网页作为证据出示时 举证方应提供网址 时间 并将网页 当庭演示 指明网页中与案件相关联的内容 同时 提供网页的纸质件 以备留档查考 经双方同意 也可只出示网页纸质件 不再演示网页 上述过程应在庭审笔录中完整体现 若对相关网页已作公证的 可直接将公证文书作为证据出示 10 多证人出庭作证的应对措施 在商事审判中 经常会遇到多个证人要对案件事实 进行作证的情况 对此应采用隔离规则 对证人进行隔离询问是 证据规定 第五十八条 规定的内容 一方面防止证人串通作证 另一方面也排除证人在潜意识里受到其他证言影 响的可能性 以提高证人证言的可信度 实践中 注意隔离规则应当贯穿于整个庭审过程 首先 在出庭作证之前的等候阶段 法官应对证人采取隔离措施 例如 派专人监督 禁 止证人使用通讯工具等 其次 证人逐一出庭接受询问时 其他证人不得在场 第三 证 人作证完毕 应退出法庭等候 等休庭签署笔录后方可离开 11 当事人询问证人的方式把握 庭审中 对当事人对己方证人或对方证人进行询问 的 法官应把握以下原则 1 原则上不允许当事人或其代理人以诱导方式询问本方当事 人所提供的证人 因当事人或其代理人对自己提供的证人进行询问为主询问 主询问的功 能是引导证人如实 客观地陈述亲历的事实 如果采取诱导的方式 证人的记忆可能受之 影响 从而歪曲或偏离了客观事实 证人证言的证明力也大大降低 但若发生时间距证人 出庭作证期间较长 或证人因年老 年幼 疾病等原因 记忆能力较差 证人需要借助必 要的提示方能完成作证 在这些情形下 当事人或代理人可在法庭许可的情况下作适当的 提醒 2 允许当事人或其代理人以诱导方式询问对方当事人所提供的证人 当事人及其 代理人对于对方当事人提供的证人进行询问为反询问 反询问的功能在于对证人证言进行 质疑 即是一个证伪的过程 当事人或代理人通过反询问 寻找证人证言中存在的矛盾 以减弱以至否定证人证言的证明力 不排除使用诱导的方式 12 证人阅读笔录的方式 证人无论是在作证后当即阅看笔录 还是在庭后阅看笔录 均只能阅看其作证部分的记录 因为 证人若阅看了当事人陈述部分的笔录内容 很可能 会据此修正自己的证词 影响事实的查清 而且 若后续审理还需该证人再次出庭作证的 该证人可能会受当事人陈述的影响而改变其原有的作证内容 因此 审判人员在让证人阅 看笔录时 应当注意只能让证人阅看其自己证词部分的笔录 13 利害关系证人出庭作证的程序 对于利害关系证人出庭作证 审判人员应注意以 下方面 1 在证人等候作证期间 应注意为证人找好等候作证的休息场所 确保不让证 人旁听庭审 了解庭审情况或者与其他证人联系等 2 在当事人质证能力出现明显缺陷 时 审判人员应当行使补充发问权 3 当庭质证时 应当主要靠双方律师和当事人 审 判人员应当尽量引导双方当事人和律师进行质证 4 利害关系证人证言能否采纳 必须 根据质证情况及与其他证据相印证的情况来认定 不能任意采纳 14 鉴定人出庭情形的界定 鉴定人出庭作证是直接言辞原则的体现 实践中鉴定人 出庭率较低 按照 证据规定 第五十九条之规定 当事人对鉴定结论有异议的 鉴定人 应当出庭接受当事人质询 只有在下列情形下 可以考虑鉴定人不出庭 1 各方当事人 对鉴定结论没有异议的 2 鉴定人确因特殊原因无法出庭的 包括因自然灾害等不可抗 力无法出庭 因年迈体弱 患有重病无法按照法院要求出庭的 出庭可能受到人身攻击的 法院许可以书面形式答复的等情形 当事人要求鉴定人出庭的 应向法院提交书面申请 如当事人对鉴定结论有异议 鉴定人应当出庭接受质询 无特殊原因而不出庭的 法院不 能轻易地将鉴定结论作为定案证据 当事人提出证据证明鉴定结论存在 证据规定 第二 十七条规定情形的 法院应当准许当事人的重新鉴定申请 15 法官对争议焦点的归纳 在原告陈述诉讼请求 被告及第三人答辩完毕后 法官 应根据双方陈述总结出争议焦点 在质证程序之前向当事人说明并征求当事人意见 同时 指示质证围绕争议焦点进行 对可确认的事实不再组织质证 16 当事人要求延期质证的应对 庭审中 如遇当事人提出对某关键证据要求延期质 证或一定准备时间时 法院应审查当事人申请的原因和理由 对经过证据交换的证据不予 准许 对申请予以批准的 应当庭宣布 17 当事人当庭撤回庭前提交证据时的处置 法院对于当事人提交的证据负有审查责 任 当事人庭前提交的证据当然也不例外 但实践中 有的法官在当事人当庭要求撤回庭 前提交的证据时 往往不置可否或随意处理 任由当事人撤回而不加干预 当事人撤回证 据的原因可能有多种 比如 当事人搞错证据或提交的证据与其主张无关 当事人认为该 份证据对其主张的证明力弱 意义不大 且其他相关证据已能充分证明 在对方当事人抗 辩后认为提交的证据对己不利等等 在上述列举的情形中 前二种情形可能不会影响案件 事实的认定 第三种情形则可能产生重大影响 因此 无论何种情形 法院均应审查确定 法官遇此情况 不应听之任之 应当主动审查 准许当事人撤回庭前提交证据应同时满足 以下条件 1 经询问对方当事人对该方当事人撤回证据无异议 2 经审查撤回的证 据与本案事实不具有关联性 3 经审查撤回证据不存在损害对方当事人或其他人利益的 可能性 不能同时满足以上条件的 不应准许对当事人撤回证据的申请并及时告知 上述 询问和审查的过程均应记明笔录 18 法官在质证程序中的定位 法官在组织质证时应坚持公正中立的原则 不得在双 方当事人质证意见发表完毕前提出对该证据的定性意见 不得随意打断当事人的质证 二 实务操作疑难问题 1 当事人超过举证期限提供的证据 对方当事人拒绝质证的 法院如何处置 答 此种情形下 不能因对方当事人拒绝质证而简单地不予审理 法院应区别不同逾 期原因进行处理 1 符合 证据规定 第四十一条规定构成新的证据的 如在举证时限届满后才产生 或形成的证据 证据虽在举证时限届满前已经产生或形成 但当事人因为客观原因不知道 该证据存在的 证据因为客观原因并不为当事人占有或控制 也无法取得的等 构成新的 证据的情形下 举证不受时限约束 应对当事人当庭提交的证据组织质证 2 证据在到期前已为当事人占有或控制 但举证必要性尚未形成 如被告在举证时 限届满后提出新的主张 则形成了举证必要性 这种情形下 因举证时限针对的是双方既 有争点 而不应延及尚未提出的争点 因此只要是针对新的诉辩主张 当事人均有权提出 证据 无论是否是新证据 这种情况可视为因客观原因无法在举证时限内举证的情形 也 不受时限约束 应组织质证 3 证据已为当事人占有或控制 举证必要性已经产生 但当事人因为诉讼能力较差 而不知道举证之必要性 这种情形的处理主要应通过加强审判人员释明权来解决 审判人 员对可能导致当事人证据失权 实体权利将会受到重大影响的举证事项应作释明 4 当事人确无上述原因和任何合理因素而延误举证期限 这类情形下原则上不组织 质证 但也需在审查的基础上得出结论 如系对实体处理有重大影响的证据 可参照第一 种情形处置 法院审查逾期原因后认定当事人当庭提交的证据可组织质证的 法院应将该认定结果 明确告知当事人 并应当按照 证据规定 第四十五条的规定 通知对方当事人对该证据 进行质证 并可要求不同意质证的当事人就对方当事人提供的证据发表意见 对方当事人 拒绝质证的 法院应当告知其不予质证的法律后果及并记明笔录 当事人拒绝质证的 不 影响法院依法对该证据予以审核认定 法院审理后认为当事人提供的证据属于新的证据 视为该证据已经过质证 拒不发表质证意见的 视为放弃质证的权利 若对方当事人明确表示 在法院未就当庭提交的证据是否属于新的证据作出认定情形 下 不予发表质证意见的 法院不得以该方当事人拒绝质证为由要求其承担相应的法律后 果 庭审后 法院认定为属于新的证据或可视为新的证据的 应当重新组织各方当事人对 系争证据进行质证 2 当事人当庭申请鉴定 应如何处理 答 根据 证据规定 第二十五条规定 当事人申请鉴定应当在举证期限内提出 但 不能做机械理解 若鉴定的必要性在庭审质证过程中才显现出来 如一方当事人在庭审中 才提出相关材料属虚假的主张等 应视为出现新的诉辩主张 应当准许另一方当事人提出 的鉴定申请 3 当事人在庭审结束后 裁判下达之前提交的证据应如何处理 答 当事人在庭审结束后 法院作出裁判之前 又向法院提交证据的 且对案件会产 生重大影响的 法院应当对该证据进行审查 判断是否属新的证据 如确属新的证据或者 构成视为新的证据的 法院可以按照 证据规定 第四十三条第二款的规定 重新组织当 事人对该证据进行质证审查 4 如何认定当事人确因客观原因无法在举证期限内提供证据中的 客观原因 答 最高人民法院 证据规定 第四十一条规定 当事人确因客观原因无法在举证期 限内提供 经法院准许 在延长的期限内仍无法提供的证据属于新证据 关于何谓 客观 原因 属于法院自由裁量的范畴 在审判实践中 应当根据实际情况 结合多种因素综合 进行判断 不能简单一概而论 但对于当事人怠于收集证据 消极举证的 应明确排除在 客观原因 的范围之外 5 双方当事人都不申请鉴定 法院是否可以依职权主动委托鉴定 答 一般情况下 法院不宜依职权主动委托鉴定 因为鉴定结论也是一种证据 提供 证据是当事人的责任 法院依职权直接委托鉴定有可能会影响法院的中立地位 但是 对 案情复杂 利害关系重大 不鉴定会影响关键事实准确认定的或造成难以弥补的错误的 法院可以依职权委托鉴定 6 对模糊难懂的录音资料如何处置 答 对当庭播放的模糊难懂的录音资料 法官可要求提供方提供清晰版本 如无法提 供 可在征求对方当事人同意的前提下 由提供方进行书面整理并作为质证对象 7 当事人要求收回证据原件的如何处置 答 证据原件原则上应当保存在案卷中 如当事人要求收回证据原件 法院应予以审 核 如同意其收回 应要求其提供证据复印件 并由法官核对无异后签名 当事人在复印 件上签署 原件已收回 字样并签名 8 当事人质证意见过长的如何处置 答 庭审中 当事人质证意见过长影响庭审的正常进行时 法官可予以提醒 对无关 的语言必要时可制止 9 当事人要求出庭作证的证人过多如何处置 答 对当事人申请出庭作证的证人过多 可能给庭审造成拖沓时 法院应当进行审查 对证明同一事实的可要求当事人选择部分证人出庭 10 测谎结论能否作为证据使用 如可适用 在什么情况下可适用 答 在 民事诉讼法 规定的七类证据中 测谎结果接近于鉴定结论 但鉴定结论是 依据专业的科学技术 对案件事实本身作出的检验鉴定 针对的是事实本身 而测谎中的 心理测试实际是用纯机械性手段对被测者生理参量的测试 针对的是涉案人员的心态 因 此 测谎结果不同于鉴定结论 受测谎实施者的个人素质 被测者的综合素质及测谎技术 测谎系统本身的影响 测谎结论存在不稳定性 目前不宜将测谎结论直接作为诉讼证据使 用 测谎结果必须与其他证据综合认证 单一的测谎结果不能作为认定案件事实的有效证 据 商事审判中采用测谎手段应十分慎重 一般情况下 应遵从自愿原则 在个案处理中 如果当事人的举证都不能使事实达到高度盖然性的要求 在各方自愿的基础上 经其申请 法院可委托较高水准的测谎机构实施测谎 11 当事人事先未通知而当庭带证人要求出庭作证 应如何处理 答 实践中 有些当事人申请证人出庭作证 未能依据 证据规定 第五十四条的规 定 于举证期限届满十日前向法院提出申请 而把证人带至法庭 对此情况 应确认当事 人超出举证期限申请证人出庭的 属于逾期举证 但是否允许其作为证据提供并进入法院 认证范围 应参照本部分第一点中 当事人超过举证期限提供的证据 的处置方式进行审 查处理 12 发现证人坐在法庭内旁听案件庭审如何处置 答 实践中 有些审判人员在开庭前疏于对旁听人员的审查 以致于证人坐在旁听席 上 待需要作证时 直接从旁听席上起立作证 使得证人因旁听法庭审理而难以检验证人 证言的真实性 给法院正确认定案件事实造成消极影响 因此 书记员在开庭前应当询问 当事人 有无证人出庭 若有证人出庭 在审验出庭证人的身份证件后 将其带离法庭 安排在单独场所等候传唤 对已经在旁听席上旁听过庭审的证人 应不再允许其以证人