李玉泉保险合同

1/24李玉泉保险合同浅议保险合同的格式化合同可以说是罗马法所创造的最重要的概念之一。其作为债权发生的根据广泛存在于商品社会中。上世纪，格式合同以及格式条款的出现，被相当多的学者认为是契约自由原则衰落的重要表现，合同的格式化日益广泛显现并引起众多争议，在保险合同中尤其如此。本文结合新修订的保险法阐述一点自己的看法。一、格式条款的定义与法律特征所谓格式条款，在英美法系被称作标准合同；在德国民法上被称作一般交易条款。依据我国合同法第三十九条二款的规定，是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立时同时未与对方协商的条款。而格式合同则是从宏观角度来研究的。同时合同的格式化还可以表现为合同中某些条款的格式；构成格式合同的条款虽然都是格式条款，但格式条款并非仅存在于格式合同中。所以为了论述的简便，本文主要以格式条款来阐述。格式条款因其具有普通合同条款所不具备的特征而被称作此名称。传统的合同法要求合同经过要约与承诺两个阶段，经当事人达成合意才告成立。而格式条款则表现为：首先，系由当事人一方事先拟定。格式条款的订立并2/24不是基于当事人协商一致的结果，而是由当事人一方已经拟定好，可以说这是对于契约自由原则的一种违背。当然格式条款既可以由当事人一方亲自拟定，也可以由第三方代为拟定，无论何种情况均被认为是当事人一方所拟定的条款而不是与对方当事人协商的结果。实践中可以表现为:1.由当事人一方自行拟定；2.由当事人一方种情形下，交易相对人均未参与到订立合同中去，其意志未得到体现，所以都被认为是格式条款。可以说条款的预先拟定是格式条款的形式要件与作为交易相对人的对方协商所定的格式条款，当然这之中有交易相对人的参与但仍认为是格式条款，因为，这些条款事前已有相应的雏形并且不仅仅只适用于与特定当事人间的特定合同；3.由中立的第三方如消协订立等。此三种情形被认为是格式条款，因为，订立时交易相对人的意志并未体现于其中。其次，订立合同时未与对方协商。此特征也可以称作是格式条款的实质要件。此种特征表现为条款的不可协商性，相对人对于条款要么完全接受，要么完全拒绝而不能对于条款有修改与变更。除此以外，合同双方要约人与承诺人的地位是不可变更的，不同于一般合同当中承诺人可以变成新要约之要约人。即使相对人提出反要约也显然3/24会被对方不容置疑的拒绝。订入合同时不与对方协商是格式条款最本质的特点。例如在订立保险合同时，投保人只能就保险合同做出同意与否的表示除此以外别无选择。这种情况的发生我认为是源于当事人双方经济地位的不平等所致，保险人的强势地位使投保人在保险合同上无可选择。当然若投保人足够强势，那么提供格式条款的很可能是投保人。再次，适用的不特定性。格式条款拟定的目的在于为了重复使用。在格式条款的制定中订立合同的相对人往往是不特定的，因此其是为了不特定的人重复使用而不是为了特定的相对人而制定。所以在格式条款与格式合同中，要约人是一定的，而受要约人是不确定的。具体到保险合同当中去，是保险人在同一险种中反复适用，投保相同险种的不特定投保人均适用的条款或合同。最后，我认为应当强调的是，格式条款仍然是合同条款的一种。其为合同条款的下位概念，即格式条款必然是合同条款，只是合同条款不完全等于格式条款。强调这一点是因为我们在谈论格式条款的时候仍应当遵从民法，合同法的相关原则与理念，不能因为它有这样与那样的缺陷在具体规制时与民法的原则理念相违背。二、保险合同格式化的成因格式合同是近代资本主义经济的产物。在简单商品4/24经济时期，不发达的商品生产与商品交换难以形成规模化交易，一对一个性化的合同是主要的形式。所以交易双方注重的是交易的程序而不是交易的内容。随着生产力的发展，交易活动日渐频繁，特别是进入到垄断资本主义时代，工业化的迅速发展，出现了很多规模巨大的公司与企业。例如保险公司，铁路运输公司等行业迅速壮大，他们从事的行业有着一个共同的特点即内容机械性的重复且相对不变。因此重复的适用相同的合同便有了客观需要，同时可以使得交易的便捷性加强，节省时间提高效率。可以说格式条款的出现是有着合同法立法技术的进步性的，对此不应当予以否认。此外，就保险而言，其为商法的一种。而商法来源于十四、十五世纪的意大利，是威尼斯商人在商业活动的实践过程中产生的。从事海外贸易的威尼斯商人常常受到基于各种意外，海盗与不可抗力的影响而蒙受损失的困扰，为了摆脱这种困境，一部分商人以收取一定费用为代价，当他人货物受损失时予以赔付。这就是海商法，保险法的雏形。可以说商法是商人的法，它是以商人的利益为出发点的。随着社会化大生产的进行，公司的规模逐渐扩大，人们之间的政治经济社会地位出现了较大差距。于是像保险公司这样的优势主体强迫属于劣势一方的当事人接受自己提出的格式条款，显然这样的格式条5/24款其公平性可想而知。通过对成因所做的考量，我认为这表明，单纯的格式条款并非坏事，一方面格式化会僵化合同不易体现个体的特殊性但它的出现对于促进交易也有很大的好处。而保险法作为商法的一种先天就具有一定的不平衡性，再加上保险人的强势地位使得投保人很难做出自己的选择，因此，使得格式条款的缺点被加强而优点受到影响。三、我国对于格式化保险合同的立法我国对格式化保险合同的规定主要体现在合同法、保险法和消费者权益保护法中。合同法从一般法的角度对保险法从概括的角度进行规制，新修订的保险法则从特别法的角度进行规定，消法则是处于一种补充的角度。合同法三十九条第一款规定应当基于公平的原则合理的确定双方当事人的权利和义务。然而应当如何认定是公平呢，显然太过于原则，在实践中很难确定。另外，在上面提到商法的产生原因，其是由商人的习惯发展而来，先天的便站在商人的角度上，交易活动中每个人都是理性人，都会站在自己的角度上谋求利益的最大化，如何确保公平的实现。在新保险法里面对于格式条款的拟定并无明确的规定，显然是适用合同法这一条。然而，一般的合同与保6/24险合同的一个最大不同在于双方地位的不平等性，保险人处于强势地位，即使保险人不依公平原则确定当事人双方的权利义务那又如何呢？投保人显然处于一种爱买不买的尴尬境地。所以用合同法的条款予以规制显然是不适当的。提示义务。合同法三十九条第一款规定要求保险人采取合理的方式提请对方注意免除或限制其权力的条款，并按对方的要求予以说明。新保险法中进一步规定应当作出足以引起注意的的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式说明，不说明的该条款无效。此次修改可以说解决了实践中经常出现的不予说明的问题，可以说这表明我国的保险法考虑到了保险合同与普通合同的差异，对于保险合同中的一般条款进行的是一般的说明，也就是说与普通格式合同的提供人所承担的说明义务相同，而对于免除保险人责任的条款则要求是明确说明。这显然是高于一般格式条款人的说明义务的。我认为这体现了对于诚实信用原则的具体体现，也考虑到了保险合同当事人间实际的不平等性对于投保人的适当保护。笔者个人理解，这种说明不仅是保险人为之，即使保险人的代理人所做的解释也应当视为保险人的解释。解释义务。合同法规定对于格式条款理解有争议的首先应当按照通常的理解进行解释，当有两种以上解7/24释的时候应当作出不利于提供格式条款一方的解释。新修订的保险法也做出了类似的规定。然而，此种规定实践起来显然会产生诸多疑问。先按照通常理解予以解释，那么什么算是通常理解呢？保险制度在我国并没有此种商事习惯，是保险法授课老师：谷凌书目教材：李玉泉保险法学理论与实务高等教育出版社XX年9月版参考材料：中华人民共和国保险法保险合同章条文理解与适用奚晓明主编最高人民法院关于保险法司法解释2理解与适用奚晓明主编参考书目：1、保险法陈欣第三版北京大学出版社XX年9月版2、江朝国保险法基础理论中国政法大学出版社2002年版原3、袁宗蔚保险法首都经济贸易大学出版社2000年版4、johninsurancelaw，法律出版社2001年版联系方式：8/24e-mail:guling办公室：陈明楼209电话：62766119officetime：周三下午1：30-3：30周五下午1：30-3：30成绩评定办法：平时：30%期中：20%期末：50%第一章保险与保险法第一节风险及风险的管理一、什么是风险天有不测风云，人有旦夕祸福风险：损失的不确定性。【危险与风险】：就寻常理解而言，风险包含着投机的可能，所以部分学者主张使用危险而非风险一词。但在我们的理解中风险与危险无差别。风险=纯粹风险+投机风险纯粹风险：只有损失机会而无获利可能投机风险：既有损失机会又有获利可能保险人承保的是纯粹风险而非投机风险风险的三个特性：9/241、客观性：客观存在，不可消除2、偶然性/不确定性：风险发生与否不确定，风险发生的时间不确定，风险发生导致的后果不确定，风险发生非故意。3、损失性：风险一旦发生会给人带来一定损失二、风险的管理避免风险预防风险自留风险中和风险集合风险转移风险第二节保险概述一、什么是保险保险首先是一种经济制度保险是一种法律行为，是一种因契约而产生的权利义务关系保险法第二条对保险的定义：本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险金，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。?保险的功能：10/24风险转移功能：被保险人是风险的直接面对者，有着风险转移需求。将风险从风险厌恶者手中转移到风险偏好者手中风险预期值：风险发生时风险概率与风险规模之乘积对于风险偏好者来说，在每一种风险预期值相同时，遭受较大损失的小概率风险与遭受较小损失的大概率风险对他们来说没有什么区别。但对于风险厌恶者来说则不同。保险的作用就是将一个损失大、概率小的不确定风险转化成支付小笔金额的损失小而概率大的确定性风险。风险集中功能保险人通过向大量面临同质、独立风险的被保险人提供保险，得以将风险厌恶者集合起来以共同分摊个体风险并因此降低其集体风险。风险分配功能保险人不仅接受风险转移并将其集中起来而且会在提供保险保障时努力确定一种与每一个被保险人的风险程度互成比例的价格，使得单个被保险人的风险会被分配到风险程度大致相当的风险共同体中。【困难】被保险人的风险程度有时难以判断11/24【逆选择的风险】若对高风险与低风险者收取相同的保费，则高风险者将驱逐低风险者。弥补措施：1、对低风险者施加补偿；2、前期做好统计调查工作，做出区分投保人的告知义务。二、保险的构成以特定的危险为对象保险人并不承保所有的危险?可保危险：1、是纯粹危险2、是偶然事件不确定性与意外性不承保大概率事件or确定事件；排除故意行为：但是故意行为仍有不确定性，为什么需要排除故意行为会增加保险人对风险预期值的统计难度、增加保险人的风险。例子：张国荣在自杀10多年前先后投保了200万美元的人寿保险及意外伤害险，5年前曾投保200万美元的意外伤害险，2002年又加保100万美元的人寿保险，共计500万美元保额的保险单。人寿保险：不论是意外还是疾病。意外伤害险：意外、非本意。【自杀条款】2年内、2年后。问：2年之前与之12/24后有什么区别？经过调查统计，若为自杀2年前投保的，其对保险人的预期不会有太大影响。3、可保危险必须带有普遍性同质风险与保险的基础性要求不可分，按照大树法则来进行测量，必须有足够多的数据进行区分，同时也需要有发生该种类型危险的人群。比如，发射卫星发生的领域不具有普遍性。但是保险公司也会提供一定的保险，国内的保险公司之间会分担其风险，保险公司有足够资金支持的基础上。同时，也需要一些再保险等技术，使得过去不敢承担的保险现在可以。?独立风险：一个被保险人遭到损失不影响其他被保险人。比如：一辆车辆发生碰撞并不会导致城市当中所有车辆发生碰撞，保险是独立的。比如：一些地区发生飓风的风险比较大，一旦发生会给整个地区发生严重的后果，可以只是筛选了一定支付保费的群体来进行投保。非独立风险所造成的损失，保险人要通过多种形式要进行避免，比方说将此作为除外风险。?损失可以确定和计量：能不能以一定的货币进行计量，损失发生的原因是13/24否可以确定。比如：家庭财产盗窃险，要求“有明显的盗窃痕迹”。比如一层夏天通风打开窗户遭窃，保险人不对其进行补偿；再比如，一些房屋慢慢地渗透，才会造成一次严重的损害。长期累积进行的损害，不会列在家庭财产赔偿的范围。?经济上的可能性：较大损失的小概率风险。以多数人的互助共济为基础ALLforone，oneforall.降低预期偏差风险发生的普遍性。投保人足够多才能够降低保险人对于数据预测的偏差。以对危险事故所致的损失进行补偿为目的只有被保险人遭到损失，保险人才进行赔付。财产保险当中会考虑到标的固定的折旧率，以及标的本身的价值。保险人按照事故发生时候的实际损失进行补偿。保险人要对被保险人进行超额赔付，可能造成保险当中的道德风险。投保人投保是为了获得保险事故的利益。“保险利益原则”投保人对于保险标的要具有保险利益。什么是？指的是法律承认的，投保人因为保险事故会造成其损失。这个损失也应当是保险人的损失而非其他14/24人的损失。“损失补偿原则”填补：人身保险当中，如果被保险人的肢体残疾等，又如何进行补偿呢？存在一定的争议。【P39有关保险的学说、概念、构成】三、保险的分类：根据损失的类型分类?财产保险?人身保险?责任保险一开始无法确定保险责任的价值，存在许多与传统的财产保险不同的特点。根据保险责任的效力基础的不同分类强制保险与自愿保险?强制保险：养老保险。铁路旅客意外伤害强制保险条例机动车交通事故责任强制保险条例?自愿保险：总结强制保险和自愿保险之间的区别根据保险责任发生的先后次序分类原保险、再保险再保险：原保险人将一部分业务分出去，同时分出一部分保费，保留一部分向另外的保险公司投保。分15/24出人是一个中介，需要给再保险人支付佣金，即分保保费。四、保险和一些类似概念的比较阅读书保险与储蓄、赌博、保证保险与救济的区别第三节保险法一、保险法的概念保险法是以保险关系为调整对象的一切法律规范的总称。【保险法当中有保险合同法和保险业法，德国、日本都有这种单独的法律】保险关系：当事人之间依保险合同发生的权利义务关系和国家对保险业进行监管过程中所发生的各种关系。广义与狭义广义：保险业法与社会保险法狭义：保险合同法与保险特别法。二、保险法的地位保险法在整个法律体系当中的地位民法的特别法民商合一的国家列入商法典中民商分立的国家。如：韩国、日本制定单行法律16/24第二章第三节保险法的沿革第二章保险合同概述第一节保险合同的概念与分类一、保险合同的概念与特征：保险法InsuranceLaw阅读资料1.法律文件中华人民共和国保险法中华人民共和国海商法第12章“海上保险合同”机动车交通事故责任强制保险条例2.教材：李玉泉主编保险法学理论与实务高等教育出版社XX年第二版3.网络资源：图书馆“北大法宝”之“保险法”部分第一章保险合同总论第一节保险与保险法概述一、保险概述保险的概念本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因17/24其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。保险的构成/要素可保风险：无风险，无保险纯粹性：纯粹风险与投机风险不确定性：意外/自杀44损失补偿：不是保证风险不发生，而是补偿风险导致的损失无损失，无保险；禁止赢利互助共济：我为人人，人人为我多数人的直接集合：保险互助会多数人的间接集合：保险公司保险的功能经济补偿分散风险资金融通社会管理保险的分类传统分类/形式分类财产保险：财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险、18/24人身保险：人寿保险、健康保险、意外伤害保险、年金保险现代分类实质分类赔偿型保险给付型保险保险人不得兼营人身保险业务和财产保险业务。但是，经营财产保险业务的保险公司经国务院保险监督管理机构批准，可以经营短期健康保险业务和意外伤害保险业务。二、保险法概述概念调整保险关系的法律规范的总和内容：狭义和广义保险合同法：行为法保险公司法：主体法保险行业与监管法：监管法保险法的特征社会性强制性技术性国际性保险法的主要渊源19/24中华人民共和国保险法中华人民共和国海商法第12章“海上保险合同”最高人民法院关于适用若干问题的解释机动车交通事故责任强制保险条例最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二节保险法的基本原则一、诚实信用原则保险法5保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。投保人/被保险人的义务如实告知义务同意【保险法31】投保人对下列人员具有保险利益：1）本人2）配偶、子女、父母3）与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员、近亲属4）与投保人有劳动关系的劳动者5）同意投保人为其订立保险合同的被保险人特别注意：投死亡保险必须经被保险人同意，即使属于关系密20/24切的前四种情形，但父母为未成年子女投死亡保险的除外保险利益的效力对人效力：投保人或者被保险人时间效力人身保险：订立合同时，投保人对被保险人不具有保险利益的，合同无效。财产保险：保险事故发生时，被保险人对保险标的不具有保险利益的，不得向保险人请求赔偿保险金。保险标的转让的，保险标的的受让人承继被保险人的权利和义务。【】根据保险法规定，人身保险投保人对下列哪一类人员具有保险利益？A与投保人关系密切的邻居B与投保人已经离婚但仍一起生活的前妻与投保人有劳动关系的劳动者D与投保人合伙经营的合伙人三、损失补偿原则含义：质的规定、量的规定意义：防止保险赢利，减少道德风险具体表现超额保险：超过的部分无效重复保险：比例分摊不足额保险：比例分摊如对价值100万房屋投5021/24万元保，火灾烧一半，那就只赔25万保险人代位权物上代位权代位求偿权四、近因原则含义：危险事故的发生与损失结果的形成之间，须有近因关系，保险人才对损失负补偿之责。近因是指造成保险标的损害的主要的、决定性的原因。一因一果：因病而死，还是因伤而死多因一果：同时发生、连续发生、间断发生意义：限制损失赔偿我国保险法中的近因原则本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。第三节保险合同的成立、生效与保险责任的开始导读案例：上海颜秋华案XX年11月22日为儿子投保XX年11月