法的要素的理论学说

法的要素的理论学说 德沃金的规则 原则 政策说 哈特的规则说 奥斯丁的命令模式 庞德的律令 理想 技术说 法的要素的理论学说 奥斯丁的命令模式 在奥斯丁的作为法律的语境里 法的基本要素是命令 制裁 义务 他的法律 本质上就是靠强制制裁为后盾一种权威者的命令 奥斯丁总是在强调 法理学是关注实在法的 或严格意义上的法律 而不考虑这些法律的好或者坏 命令 义务 制裁 2004 纽伦堡大审判 的第三十五页 记录了检察官杰克逊和马克斯韦尔在起诉纳粹战犯时所面临的困境 杰克逊问马克斯韦尔 法伊夫爵士 如果被告提出的辩护理由是 他们只不过是在执行上级的命令 那该怎么办 马克斯韦尔说 这种理由不能成立 否则所有的起诉案子都将要崩溃 希特勒手下的德国人依据 领袖原则 行事 在 领袖原则 的概念里 领袖有绝对的权威 元首怎么命令 他的下属就怎么执行 这些下属的命令 更下级的人也必须执行 一级一级由上而下 形成金字塔式的权力结构 如果允许被告用 上级命令 的理由辩护 那么 他们就只能给希特勒定罪 而希特勒已经死了 奥斯丁的命令模式 然而 马克斯韦尔的这种回答并不能排除杰克逊更深的焦虑 出口成章的杰克逊说 他们面对的最大问题是平息有关他们正在制定时候制造一种由追溯效力的法律的批评 古罗马人说过 没有法律就谈不上罪与惩 很显然 纳粹分子进行了赤裸裸的侵略 犯下了罄竹难书的罪行 但是 他们犯了哪些法呢 检察官可以援引哪部法律 哪部法典的哪一章 哪一条呢 奥斯丁的命令模式 不能区分有义务做某事和被迫做某事 往往只能适用于以制裁为后盾的刑法和侵权法 不适用于命令者个人 主权者的概念也是不适当的 哈特将奥斯丁的法律命令论视为 一个失败的记录 其失败的根源是忽视了规则的观念 单靠命令 服从 习惯和威胁的观念 无法阐明哪怕是最基本形式的法律 哈特对奥斯丁的批判 批判合理与否 哈特到底读懂奥斯丁没有 哈特的规则说 哈特看来 法律的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的 而是在某种意义上具有强制性 这是法律的一个普遍特征 但这种强制不能像奥斯丁那样理解为 胁迫 主要规则 义务的第一性规则 设定义务 告诉人们应当做什么和不应当做什么 次要规则 授予权利的第二性规则 是关于规则的规则 也叫授予权力的规则 法律是规则体系 法是主要规则和次要规则的结合 德沃金的规则 原则 政策说 哈特和德沃金的论战 论战的核心涉及到法哲学的所有核心问题 哈特和德沃金的论战 原则和规则的争论 德沃金认为法律不仅由规则构成也包含原则 德沃金引用了亨宁森诉费尔德汽车制造厂案 指出 在这个案件中如果法官不考虑汽车制造商对他们的用户负有特别责任的原则和保护弱者利益的原则 而是仅仅援引合同自由的原则 那么 他的批评者绝不会满足于指出他没有考虑别的法官有时会考虑的事情 而且他们会认为 法官考虑这些原则是他们的义务 法官并不是在道义上有义务考虑这些原则 哈特和德沃金的论战 原则和规则的争论 从而 证明了这些原则是法律的一部分 基于以上论证 德沃金证明了法律不只是一个规则模式 而是包括隐含的法律原则 原则的存在使得法律成为一个圆满的整体 从而消除了规则模式下法官行使 强的自由裁权 的空间 一言以蔽之 法官根本就没有造法的空间 哈特的回应 以法律包括隐含的原则为武器发起了对哈特规则模式和自由裁权的猛攻 德沃金 哈特不甘示弱 哈特总结说美国法学家在两个极端的梦之间摇摆一个是噩梦 认为法官总是在造法 一个是高贵之梦 认为法官从不造法 德沃金就是高贵之梦的代表人物 但是 这两个梦都是幻想 真相是 法官有时候用法 有时候造法 法律原则只能延缓而不能消除法官的造法性质的自由裁量 法律绝不是一个可以为将来每一个案件准备好答案的圆满体系 哈特 哈特和德沃金的论战 原则和规则 规则可能会与分大于自己的原则发生冲突 并被排除适用 规则不具有全有或全无的特点 因此哈特认为 规则与原则之间的区别是一个程度问题 规则是 近乎决断性的 原则是 非决