注册资产评估师考试备考辅导资产评估师考试辅导：合同法律制度总论3

资产评估师考试辅导：合同法律制度总论3（三）保证责任 （掌握）保证责任，又称为保证债务或者保证义务，是指保证人依照保证合同的约定，在主债务人不履行债务时，代主债务人履行债务或者承担责任的义务。 1、保证责任的方式。（1）代为履行。（2）赔偿损失。2保证责任的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。上述这种承担全部保证责任的保证，称为无限保证。如果当事人在保证合同中明确规定了由保证人承担上述责任中的一部分，则该保证为有限保证。无限保证是保证人对全部债务承担保证责任的保证。在下列情况下，保证人需要承担无限保证责任：一是当事人在保证合同中没有约定保证责任的范围；二是当事人虽然在保证合同中约定了保证责任的范围，但约定并不明确；三是当事人在保证合同中约定由保证人承担全部责任，或者约定保证责任范围适用我国担保法的规定。有限保证是指由当事人明确约定仅对无限保证责任范围内的部分债务承担责任的保证。有限保证的成立应当具备以下条件；（1）当事人明确约定了保证范围，如约定保证人仅对主债权的一部分或全部承担保证责任，或者仅对违约金承担保证责任等；（2）当事人约定的保证责任范围小于全部债务，即未全部包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。3保证责任期限是指保证人承担保证责任的存续时间。担保法规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期限的，保证期限为主债务履行期届满之日起六个月。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期限的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内，要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和上述规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。担保法允许当事人约定保证期限。保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。当事人在保证合同中约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止。在当事人做出此类约定时，视为约定不明，并可根据保证合同中体现出的由保证人限度地承担保证责任的本意，将保证期间推定为主债务履行期届满之日起两年。（四）保证与物的担保之间的关系 （掌握）由于保证是以保证人的信用提供担保，因此保证被称为人的担保。而物的担保是指担保人以某一特定财产提供的担保，其类型包括抵押、质押和留置。物的担保既可以由债务人自己提供，也可以由第三人提供。物的担保已成为现代市场经济中最安全、最常使用的担保方式。同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。1同一债权既有保证又有债务人自己提供的物的担保的，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任，即保证人承担的是补充担保责任。2同一债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，如各自承担的担保责任范围已由合同明确约定，则债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。债权人无权要求保证人或物的担保人在合同对其确定的责任范围之外承担责任。3当同一债权既有保证又有第三人提供的物的担保时，如果当事人被保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，视为保证人与物的担保人之间承担的是连带担保责任。 4、同一债权既有保证又有物的担保时，如果债权人放弃物的担保，则保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。三、抵押 （掌握）抵押是指债务人或者第三人不转移抵押物的占有，将该抵押物（财产）作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。（一）抵押的设立抵押合同以书面形式订立。抵押合同应当载明的内容有：被担保的主债权种类、数额；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权的权属，或者使用权的权属；债务人履行债务的期限；抵押担保的范围；当事人认为需要约定的其他事项。当事人双方不得在抵押合同中约定流质抵押。所谓流质抵押，是指在抵押权设立时，双方当事人在抵押合同中约定，当债权已届清偿期而未受清偿时，抵押物的所有权转移于抵押权人所有。（二）抵押合同的当事人1抵押人。抵押人必须对抵押财产有处分权。抵押人以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。（1）抵押人的权利。抵押人对于抵押物具有占有权。抵押人有权取得抵押物孳息；抵押人享有抵押物的出租权；即经抵押权人同意将抵押物租赁给他人使用，但租赁期不应当超过抵押期，若超过抵押期的，则租赁合同不得对抗抵押权人行使抵押权，抵押物在拍卖或者重新出租时，原承租人在同等条件下有优先购买权或优先承租权；抵押人可就同一抵押物剩余的担保价值设定抵押，但应当将抵押物，已经设立抵押的情况告知后手债权人；抵押权设定后，抵押人并不丧失抵押物的所有权，抵押物转让时，要事先征得抵押权人的同意，否则转让无效，（2）抵押人的义务。抵押人应当保持抵押物的完整。2抵押权人。抵押权人是指抵押权所担保的主债权的债权人。债务人在债务履行期限届满没有履行债务的，抵押权人可以行使抵押权，通过对抵押物的拍卖、变卖或者折价获得的价款而使自己的债权得以实现。（1）抵押权人的权利。一般来说，抵押权人具有以下权利：优先受偿权，这是抵押权人最主要的权利；保全抵押权的权利，当抵押物受到侵害，可能使抵押物灭失或者价值减少时，抵押权人有权要求侵害人停止侵害并赔偿损失，当抵押人不合理地使用抵押物，使抵押物的价值明显减少时，低押权人可以请求人民法院限制其使用；抵押物的占有权，如果当事人约定由抵押权人占有抵押物时，抵押权人就有权占有抵押物；抵押物的收益权，如果合同约定抵押权人可以占有抵押物，并对抵押物享有收益权，则抵押权人可以取得抵押物的孳息，以使自己的债权得以清偿；抵押权人的处分权，由于抵押权是一种非专属性财产权，所以抵押权人可以依法处分抵押权。抵押权人可以将其抵押权连同债权转让给他人或作为其他债权的担保。（2）抵押权人的义务。主要有：返还抵押物，在债务人向债权人（抵押权人）清偿了全部债务后，抵押权归于消灭，如此时抵押权人仍然占有抵押物，抵押权人应当将抵押物返还给抵押人；妥善保管抵押物，在抵押权人占有抵押物时，应当采取措施妥善保管抵押物。（三）抵押物抵押物，又称抵押标的物，是指抵押人用以设定抵押权的财产。抵押物具有特定性、交换价值和可让与性、不易损耗性和权属明晰性。1抵押物的范围。（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物，（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产，（3）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产，（4）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。 （5）依法可以抵押的其他财产。2不得作为抵押物的财产。（1）土地所有权。（2）宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，除依法可以抵押的以外，不得抵押。（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。（4）所有权、使用权不明或有争议的财产。（5）依法被查封、扣押、监管的财产。（6）以通过法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。（7）共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。 （8）债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益。受损害的其他债权人可以请求人民法院撤消该抵押行为。（9）依法不得抵押的其他财产。包括我国宪法规定的属于国家所有的矿藏、水流、山岭、草原、水面、摊涂等财产。3抵押登记。登记生效的原则。必须办理抵押登记的财产有：（1）以无地上定着物的土地使用权抵押的；（2）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的；（3）以林木抵押的；（4）以航空器、船舶、车辆抵押的；（5）以企业的设备和其他动产抵押的。以上述财产设定抵押权，必须办理抵押登记手续，否则，抵押合同不能生效，抵押权不能成立。登记对抗原则。在以上述财产以外的其他财产作为抵押物时，则采取登记对抗原则。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。（四）抵押的效力1优先受偿的效力。2抵押担保债权范围的效力。我国对于抵押担保债权的范围采取约定优于法定的规则，”3抵押标的物范围的效力。（1）抵押物原物。（2）抵押物的从物。抵押权的效力原则上及于抵押物的从物，但应当注意以下几点：如果当事人约定排除抵押权对从物的效力的，抵押权的效力就不能及于从物；如果从物在抵押权设定时为他人所有的，那么，该项抵押权的效力就不及于从物；如果从物因抵押人的正常交易活动而从抵押物中分离，抵押权对已分离的从物不发生效力。（3）抵押物的孳息。债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。抵押物的孳息分为天然孳息和法定孳息两种。抵押权的效力及于抵押物被依法扣押后所生的天然孳息，但对于在抵押物被扣押之前已与抵押物分离的孳息，不在抵押权的效力范围之内。对于法定孳息，由于它属于第三人的给付，因此，只有当抵押权人将扣押抵押物的事实通知负责给付法定孳息的第三人的，该法定孳息才属于抵押权的效力范围之内，否则，抵押权人的权利不能对抗第三人。（4）抵押物的附和物。抵押物的附和物是指因附合而与抵押物构成一体的物，一般是指数个物结合而成的物。（五）抵押权的实现1抵押权实现的条件。（1）需抵押权有效存在；（2）需被担保的债权已届清偿期；（3）需债务人未履行债务。2、抵押权实现方式。一是折价，二是拍卖、变卖。3抵押权实现的顺序。（1）抵押