从登记实践看外商投资的公司普通清算注意事项(1).doc

从登记实践看外商投资的公司普通清算注意事项公司的清算，是指在公司解散以后，为了结束公司作为当事人的各种法律关系，使公司的法人资格归于消灭，而对公司未了结的业务、财产及债权债务关系等进行清理、处分的过程。公司的清算应当符合法定程序。 根据公司法的规定，清算可分为自行清算、指定清算（又称特别清算）和破产清算3类。自行清算又称普通清算，是指公司自己组织实施的清算。实行普通清算，公司应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。普通清算既适用于公司自愿解散的情形，又适用于有权机关强制公司解散的情形。对外商投资的公司普通清算的法律适用及审批权限依照现行法律、法规的规定，无须经过审批机关批准，公司可以直接进入清算程序的情形主要有4种，即因公司章程规定的经营期限届满而解散，被司法裁定解散，依法被吊销营业执照，依法被责令关闭或者被撤销而解散。外商投资的公司在经营期限届满前提前解散的，应当经审批机关批准。中外合资、中外合作的公司在经营期限届满前单方提出解散的，应当经审批机关批准解散或经人民法院裁定解散。值得注意的是，在外商投资企业未按期缴付出资的情形中，如果企业实行普通清算，也无须经过审批机关批准。中外合资经营企业合营各方出资的若干规定第五条规定：“合营各方未能在第四条规定的期限内缴付出资的，视同合营企业自动解散，合营企业批准证书自动失效。合营企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照”外资企业法实施细则第三十条第二款规定：“外国投资者未能在前款规定的期限内缴付第一期出资的，外资企业批准证书即自动失效。外资企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照；不办理注销登记手续和缴销营业执照的，由工商行政管理机关吊销其营业执照，并予以公告。”在普通清算中，外商投资的公司清算组成员的组成以及对清算报告的确认要求1. 清算组的组成及备案。公司登记管理条例第四十二条规定：“公司解散，依法应当清算的，清算组应当自成立之日起10内将清算组成员、清算组负责人名单向公司登记机关备案。”公司法第一百八十四条规定：“有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。”本条虽然规定了公司的清算组的组成情况，但并未规定清算组负责人的产生方式，也未明确法人股东应如何参与清算工作。清算组成员和负责人一般为自然人，即使是法人股东也需要通过委派具体人员来参加清算组，但如果股东属于非单一股东的情形时，是否每个股东都可以委派一名成员参加清算组呢？笔者认为，这可以由公司依法作出决定。根据公司法第四十四条的规定，作出公司解散决议的股东会决议只要经过代表三分之二以上表决权的股东通过即可，章程另有规定的除外。因此，在实际操作中，有限公司的清算组成员应当由持有三分之二以上股权的股东委派具体人员参加。另外，清算组负责人的产生方式，应当由作出公司解散决议的公司权力机构委派产生或者决定。2.清算报告的确认。根据公司法第一百八十九条的规定，公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认。这里需要注意的是，在中外合资、中外合作的有限责任公司中，公司权力机构为董事会。因此，这类公司的清算报告应当提交董事会而不是提交股东会进行确认。对此，登记机关在审查清算报告时要注意区分。外商投资的公司清算义务的免除情形1.因合并或者分立需要解散的公司无须清算。公司法第一百八十四条规定：“公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。”公司因合并或者分立需要解散不属于本条规定的解散事由，因此无须成立清算组进行清算。另外，根据关于外商投资企业合并与分立的规定第三十三条的规定，公司合并或分立协议中载明的有关公司财产处置方案及债权、债务承继方案和审批机关批准公司合并或分立的文件，视为注销登记所需要提交的清算报告。2.已成立但未依法领取营业执照而申请注销登记的公司无须清算。清算主要是对公司未了结的业务、财产及债权债务关系等进行的清理和处分。从逻辑上讲，外商投资的公司如果已经成立但未领取营业执照，公司不能开户或刻印公章，无法开展相应的营业活动，因此无须清算。同理，对于在领取营业执照的同时申请注销登记的公司也无须清算。但这只是一种推定。在实践中，对于此类情形的注销登记，登记机关应当要求公司股东向登记机关书面承诺公司成立后未以公司名义开展任何经营活动并对公司存续期间可能产生的债务承担清偿责任。注意对外商投资的公司清算组备案申请文件的审查依照规定，外商投资企业对于清算组成员、清算组负责人进行备案申请时，应当提交的文件包括外商投资企业变更（备案）登记申请书、依法作出的决议或决定以及营业执照副本复印件。但根据外商投资的公司普通清算中的法律适用及审批权限规定，外商投资企业依法终止的，须向审批机关报送提前解散申请书、企业权力机构（董事会、股东会或股东大会）关于提前解散企业的决议以及营业执照。审批机关收到相关材料后，于10个工作日内作出批准企业解散的决定。企业应根据公司法第一百八十四条的规定，在批准解散之日起15日内成立清算组，依法开始清算。可见，对于经批准而解散的公司，在向登记机关申请办理清算组备案时，登记机关应当要求申请人提供审批机关的批准文件。另外，依照中外合资企业法实施条例的规定，清算组的成员一般应在董事中选任，董事不能或不适合担任时，可以聘请中国的注册会计师、律师担任。但如果申请人不向登记机关提供清算组成员的基本信息（包括身份证复印件、住址、电话号码、工作单位、职业等），不符合条件的人员将可能进入清算组