担保合同担保主合同义务

1/18担保合同担保主合同义务保证合同与主合同的关系王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师上传时间:2002-11-19原告：某市招商实业有限公司被告：某市洪安集团案情某市君合软件公司欲向原告借款，双方于1995年1月5日签订了一份“借款协议书”，借款金额为人民币500万元，借款利率为20%，借款期限半年。应原告的要求，君合软件公司请被告为其提供担保。原告出具了一份“不可撤销贷款担保书”，担保书中规定：“贷款到期，如借款人未还清上列款项，担保人无条件还清借款人所欠款项。担保期限至借款人还清所欠贵公司上列贷款本息止。”至还款期到来后，君合软件公司无力还款，原告多次催讨未果，遂于1996年3月5日请求保证人即被告承担还款付息的责任。被告提出担保书中并没有规定担保期限，原告在还款期限到来后超过六个月才向被告提出请求，被告不应负保证责任。且根据有关规定，企业之间不能相互拆借资金，因此主合同是无效的，既然主合同无效，担保合同也无效，保证人不应承担责任。2/18对本案的不同观点本案在审理中有几种不同观点。第一种观点认为：尽管借款利率高于银行贷款利率，应被确认为无效，但主合同仍然是有效的，保证人应负保证责任。第二种观点认为：不管主合同是否有效，因保证人签订了“不可撤销贷款担保书”，因此应无条件地承担责任。如果合同被确认无效，保证人也要负还款的责任。同时要按银行的贷款利率支付违约金。第三种观点认为：本案中，主合同是无效的，在主合同被确认为无效以后，保证人应按过错分担责任。一审法院采纳了第二种观点。作者的意见关于企业之间的相互借贷问题，我国现行法规是予以禁止的。1981年1月29日国务院在关于切实加强信贷管理严格控制货币发行的决定中指出：“一切信贷活动必须由银行统一办理，任何地方和单位不许自办金融机构，不许办理存款贷款业务，不许自行贷款作基本建设。”1984年3月21日中国工商银行颁发的关于国营工商企业流动资金管理暂行办法中第8条规定：“各部门、各企业单位管理和使用流动资金，不准企业之间相互借贷、收取利息，违反上述规定要限期清理，逾期不清理，银行3/18要实行信贷制裁。”当然，随着改革的发展和商业信用管理制度的改革，将全部信用活动均集中于银行是不可能的，而且也是不必要的，对那些合理的、有利于发展的商业信用确有必要予以引导和支持，而不是一概禁止。不过，根据我国现行法的规定，对于没有商品交易行为，以单位的流动资金相互借贷，牟取盈利的行为，应确认为无效。从本案来看，君合软件公司与招商实业有限公司未经有关部门批准，由招商实业有限公司向君合软件公司贷款500万元，借款利率高达20%，已超过银行的贷款利率，该借贷协议显然已违反了上述关于禁止企业间相互借款的规定，应被确认无效。在主合同被确认为无效以后，保证合同是否应被确认无效？按照一般原则，保证合同的效力是从属于主合同的效力的，保证的成立与有效应以主合同的成立与有效为前提，主合同无效，保证合同也应无效。根据担保法第5条:“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”如何理解“担保合同另有约定的，按照约定”？许多学者认为，当事人之间另有约定是指当事人特别约定保证合同可以具有独立于主合同的效力的效力，如当事人特别规定主合同被确认无效以后，保证合同仍然有效。如果当事人作出此种规定，则按照合同自由原则应尊重当事人的约定。此种看4/18法是不无道理的。不过，我认为，更具体地说，“另有约定”是指由保证人和债权人之间特别约定，主合同被确认为无效以后，保证人是否应当承担责任或承担多大范围的责任。如果保证合同的当事人作出了此种约定，则在主合同被确认无效以后，保证人仍应依保证合同向债权人承担责任或者被免除责任。这就意味着保证合同的效力已具有独立性。如果不是在保证合同的当事人之间，而是在债权人和债务人之间特别约定保证合同的效力问题，对保证人是没有拘束力的。同时如果保证合同没有专门约定，在主合同被确认无效以后保证人的责任承担问题，则此种特别约定也没有多大意义。在本案中，被告在为君合软件公司担保时，原告出具了一份“不可撤销贷款担保书”，担保书中规定，“贷款到期，如借款人未还清上列款项，担保人无条件还清借款人所欠款项。担保期限为借款人还清所欠贵公司上列贷款本息止。”对“不可撤销贷款担保书”的性质，许多人认为属于担保法第5条所提及的“另有约定”。本案中保证合同的“不可撤销”及在保证书中提及“无条件”的规定，表明该保证合同是一种独立的担保合同，不论主合同的效力如何，担保合同都是有效的。在担保合同中作出“无条件的”、“不可撤销的”约定，就使担保合同成为独立的、非从属性的合同，从而使担保合同中担保人的义务5/18不受主合同无效的影响，即不论主合同因何种原因而被确认为无效，都不能免除担保人的责任。我认为这一看法有一定道理。在法律上，撤销一词是针对已经生效的法律行为而言的，在法律行为未生效前，表意人可以撤回其意思表示，而谈不上撤销问题。我认为，债权人和保证人规定已生效的保证合同不可撤销，意味着其效力可独立于主合同以外，即使主合同已被确认无效，保证合同的当事人也应受保证合同的拘束，并应按保证合同的规定承担责任。如果保证人不按保证合同规定承担责任，或者主债权人在免除了保证人的责任以后仍要求保证人负责，则均构成对保证合同的违反。值得注意的是，保证合同的当事人虽可以特别约定保证合同的效力，但并不意味着一旦特别约定就可以自然生效，就可以完全脱离主合同的效力。特别约定能否生效，关键在于特别约定是否符合法律关于法律行为生效要件的规定。也就是说要取决于当事人特别约定什么？我认为保证合同的当事人在保证合同中可以特别约定主合同被确认为无效以后的保证责任的承担问题，但不得约定在主合同被确认为无效以后，保证人仍负有代主债务人履行主合同规定的义务的责任，如果作出此种规定应认为是无效的。这是因为既然主合同已被确认为无效，那就意味着主合同6/18规定的义务已不复存在，保证人自然不应有再继续履行主合同的义务。尤其应当看到，既然主合同已被确认为无效，则表明主合同的内容是违反法律、法规的规定和公序良俗的，因此主合同规定的义务不得履行，不仅主债务人不得履行无效合同，而且保证人也不得履行无效合同，对已被确认为无效的合同继续履行，不仅违背法律和公序良俗，而且使已被确认为无效的合同由当事人追认为有效，这显然将构成对法律秩序的侵害。所以，如果保证合同中特别约定在主合同被确认为无效以后，保证人仍应负清偿主合同规定的义务的条款是无效的。从本案来看，保证合同的当事人特别约定：“贷款到期，如借款人未还清上列款项，担保人无条件还清借款人所欠款项。担保期限到借款人还清所欠贵公司上列贷款本息止。”此规定显然是确认在主合同被确认无效以后，保证人仍负有履行主合同规定的义务的责任，甚至对主合同规定的明显高于银行的贷款利率的借款利率也是有效的，保证人仍要向债务人支付，这实际上要使已被确认为无效的合同继续有效，这当然是违法的。因此我认为，本案中的保证合同属于担保法第5条规定的“特别约定”，但此种特别约定是无效的。保证合同的当事人可以特别约定哪些事项？我认为当事人可以特别约定在主合同被确认无7/18效以后，保证人应如何承担责任与分担损失，保证人对已经履行的财产的返还是否负有保证义务，债权人将完全免除保证人的责任等，这些约定都是有效的。一旦这些特别约定有效，则在主合同被确认为无效以后，就应按这些特别约定执行。总之，在本案中，主合同和保证合同均应被确认为无效。那么在主合同被确认无效以后，保证人应如何承担责任？承担何种范围的责任？则是另一个值得探讨的问题。有人认为，主合同被确认为无效以后，保证人所承担的责任与主合同在有效情况下的责任相同，主债务人所应负的全部责任都应由保证人承担，除非保证人明确保留了先诉抗辩权，否则，保证人应对主债务人所应负的责任负责。在本案中，一审法院认为，主合同被确认无效以后，保证人也要负还款责任，并应按银行的贷款利率支付违约金，此种判决显然是采纳了这一观点。我认为这一观点是不妥当的。其原因在于:第一，如果主合同已被确认为无效，那么主合同规定的权利和义务均不存在，保证人为什么还要承担债务人依据主合同规定的义务呢？如果保证人仍要代主债务人履行义务，岂不是强迫保证人履行无效合同？这与无效合同不得履行的原则是相矛盾的。在本案中，一审法院判定保证人仍需要承担对主债务人还款的责任，也就是责令保证8/18人履行无效合同，这与法院关于判定主合同无效的观点是自相矛盾的。第二，如果主合同已被确认无效，那么违约责任将不复存在。因为违约责任是指当事人违反有效合同所规定的义务而应承担的责任，合同的有效存在是违约责任适用的前提。如果合同已被确认为无效，只能适用合同被确认无效以后的责任。所以在本案中，法院判决保证人应按银行的贷款利率代主债务人支付违约金的观点，是极不妥当的。第三，如果主合同已被确认为无效，且保证合同也被宣告无效，那么保证人依据有效的保证合同所享有的权利如先诉抗辩权等均已消灭，即使保证人在保证合同中明确声称需保留先诉抗辩权也无济于事。既然先诉抗辩权已不复存在，如何能够继续由保证人行使？第四，由保证人仍履行主合同义务的观点与现行立法的规定是明显违背的。根据担保法第5条：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”可见现行立法要求在主合同和保证合同均被确认无效以后，应根据当事人的过错分担责任，而不应由保证人代为履行。依据担保法第5条规定，显然完全由保证人承担9/18责任是不妥当的。从本案来看，主合同被确认为无效，债权人和债务人均有过错。因为他们明知或应当知道企业之间的相互借贷是违法的，而仍然从事此种行为，尤其是对作为债权人的原告来说，为获取高额的非法利润而将其流动资金非法借给君合软件公司，具有明显的过错，应当承担一定的责任。那么债权人可否请求保证人承担一定的责任，这就要看保证人是否对主合同和保证合同被确认为无效具有过错。我认为在本案中保证人是有过错的。其过错在于：保证人明知或应当知道主合同的订立是违法的而仍然为主债务人担保，而债权人依赖了保证人的担保而与债务人订立了主合同。既然保证人是有过错的，那么保证人当然应承担在主合同和保证合同被确认无效以后的责任。债权人即原告可基于何种请求权而对保证人即被告提出请求？我认为只能根据缔约上的过失而请求保证人赔偿损失。也就是说，根据保证人在订立保证合同中的过错以及债权人信赖保证人的作保而订立主合同，由此所造成的损失，可要求保证人赔偿。债权人要求保证人赔偿损失的范围应限于信赖利益的损失。此种损失是指债权人因信赖保证人的保证而订立主合同由此所造成的损失。当然对主合同的无效，债权人和债务人均有责任，因此债权人只10/18能要求保证人承担一定的损失，而不能将其损失全部转嫁给保证人并由保证人承担。从本案来看，由于合同规定的借款利率已被确认无效，因此债务人或保证人均不得向原告偿还利息，但原告借给君合软件公司的500万元不能到期收回，原告由此蒙受了损失。该损失应由原告、君合软件公司和被告各自依据其过错而分担。一般连带责任保证合同第1页保证人:有效身份证件名称及号码：住所地：联系电话：债权人：11/18法定代表人：住所地：联系电话：第2页甲方陈述与保证1.依据中国法律具有保证人主体资格，具有完全民事权利能力和完全民事行为能力，可以对外提供保证担保。2有合法的收入来源和充足的代偿能力。3.完全了解主合同借款人的借款用途，为主合同借款人提供保证担保处于自愿，其在本合同项下的全部意思表示真实。4.如借款人未按主合同约定履行偿付借款本息和相应费用的义务，乙方可直接向甲方追索。5.无贷款逾期、欠息、信用卡恶意透支或逃费债务等不良信用记录。6.无赌博、吸毒等不良行为或犯罪记录。7.向乙方提供保证担保已征得配偶书面同意8甲方同意在未能履行本合同义务，导致乙方权利无法实现时，乙方可以采取通过媒体公告的方式催收债权而不对甲方构成任何侵权和违约。第3页12/18为确保_合同的履行，在债务人不履行债务时，保证人_愿意按照约定履行债务或者承担责任，债权人经审查，同意接受_作为保证人，双方经协商一致，按以下条款订立本合同。第一条保证担保的范围1保证担保的范围包括：主债权及利息、债务人应支付的违约金和损害赔偿金以及实现债权的费用。被保证的主债权种类、数额：_。2合同双方对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。3合同双方在保证合同中约定的保证责任范围超过法定的保证责任范围的，对保证合同的效力没有影响，但超过法定保证责任范围的部分没有强制执行的效力。保证人自愿履行的，法律不禁止；保证人在自愿履行后又反悔的，不予支持。第二条保证担保方式1本合同的保证方式为：一般保证；连带责任保证。2本合同当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。3保证人对主合同中的债务人的债务承担连带责13/18任，如债务人没有按主合同约定履行或者没有全部履行其债务，债权人有权直接要求保证人承担保证责任。4两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。5连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。6连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。第三条保证责任1保证期间自本合同生效之日起至主合同履行期限届满之日后两年止。2保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。3保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。5保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的14/18第4页合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。6债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。7债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。8在本合同规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。9同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。10同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。第四条保证人权利义务1保证期间，保证人发生机构变更、撤销或其他足以影响其保证能力的变故，保证人应提前_天书15/18面通知债权人，本合同项下的全部义务由变更后的机构承担或由保证人在日之内落实为债权人所接受的新的保证人。2保证期间，保证人不得向第三方提供超出其自身负担能力的担保。3本合同的主合同既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。4有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。5保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。6人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。7在本合同保证期间内，保证人如再向他人提供担保，不得损害债权人的利益，并须征得债权人的同意。第五条债权人权利义务1保证期间，债权人有权对保证人的资金和财产状况进行监督，有权要求保证人提供其财务报表等资料，16/18保证人应如实提供。2发生下列情况之一，债权人有权要求保证人提前承担保证责任，保证人同意提前承担保证责任：保证人违反本合同的约定或者发生其他严重违约行