标准建筑合同比较研究

1/21标准建筑合同比较研究建设工程施工合同XX版与1999版的对比分析作者：戴永琦来源：法制与社会XX年第02期摘要本文对XX版建设工程施工合同进行了介绍，对其与1999版建设工程施工合同的主要条款进行了对比，并在此基础上指出XX版建设工程施工合同的一些不足之处及改进建议。关键词建设工程施工合同示范文本对比作者简介：戴永琦，福建诺佳律师事务所，四级律师，本科，研究方向：民商法。中图分类号：文献标识码：A文章编号：1009-05921-080-03一、XX版建设工程施工合同修订的背景及过程1999年12月，建设部和国家工商管理总局联合印发GF-1999-0201建设工程施工合同，用于各类建筑、住宅、厂房、交通设施及线路管道的施工和设备安装。1999版施工合同对于当时建设工程承发包的规范、工程纠纷的预防起到了相当重要的作用，推动了建筑市场的蓬勃健康发展。但随着工程市场的迅猛发展和建设领域相关法律法规的修订完善，1999版施工合同逐渐暴露出以下几个2/21方面的问题：一是与现行法律法规章存在冲突。如与宪法、物权法、招标投标法等法律，与招标投标法实施条例、建设工程质量管理条例和建设工程安全生产管理条例等法规以及建设部、财政部的规章等规定不一致。二是与建筑市场发展的实际情况不相适应。1999版施工合同更多地规定了行政干预的方法。随着我国社会主义市场经济体系的建立，建设工程领域也朝市场化转变，特别是随着国外一些先进建筑经验的进入及我国大量参与外国建筑市场的施工，对施工合同提出了更高的要求。三是与项目管理模式不适应。随着社会经济的发展，建设工程领域出现了施工总承包、工程总承包、直接发包、暂估价发包等不同的项目管理模式，1999版施工合同不能适应不同的管理模式。四是与交易习惯不适应。如合同条款不能满足工程量清单计价的需要、投标报价习惯、分包习惯、支付习惯、结算习惯、争议解决习惯等。示范文本的修订势在必行。为此，XX年，住建部建筑市场监管司委托北京建筑工程学院起草和修订建设工程施工合同。形成征求意见稿后，于XX年3月9日在住建部网站上向社会公开征求意见。在对征求意见稿进行了修改和完善，经过4次专家论证会、1次审定会讨论后，于XX年10月形成了报批3/21稿。后又经征求住建部标准定额司、工程质量安全司的意见，对示范文本报批稿进行了再改善。今年4月3日，住建部和国家工商行政管理总局以建市XX56号文件，批准建设工程施工合同，自XX年7月1日起正式执行。二、XX版建设工程施工合同的架构新示范文本的架构包括：说明、合同协议书、通用合同条款、专用合同条款、附件五大部分。其中：说明。包括法律依据、内容和性质与使用范围1.法律依据新示范文本修订的法律依据包括：合同法、建筑法、中华人民共和国招标投标法以及相关法律法规。2.内容包括合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三大部分内容。3.性质与使用范围为非强制性使用文本。适用范围包括：房屋建筑、土木、线路管道、设备安装、装修等工程的施工承发包活动。合同协议书合同协议书共5页，主要包括：工程概况、工期、4/21质量标准、签约合同价和合同价格形式、文件构成、承诺以及生效条件等13个条款。通用合同条款通用合同条款共98页，主要包括：一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、合同价格、计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、不可抗力、保险、索赔和争议解决等共20个条款。专用合同条款专用合同条款是在合同具体条款中划有空白横道线的地方，合同双方可针对具体的工程项目要求和条件对应通用合同条款，就条款本身进行修改、细化、完善、补充或另行约定。通过对专用合同条款的修改，满足具体建设工程的特殊要求。附件XX示范文本的附件共有11个，除了承包人承揽工程项目一览表为合同协议书部份的附件外。其余十个附件都是专用条款附件，包括：发包人供应材料设备一览表；承包人的工程质量保修书、主要建设工程文件目录、用于本工程施工的机械设备表、主要施工管理人员表；分包人的主要施工管理人员表；担保格式；暂估价一览表。5/21三、XX版建设工程施工合同与1999版施工合同的对比分析新示范文本与1999版施工合同的总体结构对比分析两版示范文本在总体结构上基本相同，都由说明、合同协议书、通用条款、专用条款、附件等五部分构成。所不同的是，1999版施工合同的合同协议书共10条，新示范文本共13条。1999版施工合同的通用条款共11大项47条，新示范文本共20大项20条。专用合同条款都与通用条款相对应。1999版施工合同的附件仅有3个，而新示范文本增加到了11个附件。新示范文本与1999版施工合同的主要条款对比分析1.合同协议书“合同价款”改成“签约合同价和合同价格形式”。1999版施工合同协议书第五条对工程价款的表述为“合同价款”，这一表述给人造成价款固定不可调整的错觉，且计价方式约定不明。由于招投标时，投标人仅按照招标文件中所列的工程量清单对工程进行报价，而在实际施工中难免需要根据工程实际对工程量进行增减变化调整。因此，签订施工合同时，中标人的中标价或双方合意的价格应为签约时的“签约合同价”。随着施工产生变更，工程量6/21会发生增减变化，但采取的计价方式不同，工程价款的结果也不相同，所以需要对计价方式进行约定。因此，新示范文本在合同协议书中将工程价款表述修改为：签约合同价、合同价格形式。并在通用条款中专门对“签约合同价”进行了定义，并在通用条款第条专门规定了单价合同、总价合同、其它价格形式等三种价格方式。增加了“专用合同条款及其附件须经合同双方签字或盖章”的内容。1999版施工合同无需双方签字盖章，专用合同条款及附件即作为施工合同的组成部份对双方具有约束力。为了避免专用合同条款及附件被误解为格式条款，充分体现当事人的意思自治，新示范文本因此增加了“专用合同条款及其附件须经合同双方签字或盖章”的内容。承诺条款中增加了“通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。”“另行签订与合同实质性内容相背离的协议”又称“黑白合同”、“阴阳合同”。“黑白合同”、“阴阳合同”违反了招投标法第四十六条的规定。因此，新示范文本增加了承诺不签订“黑白合同”的宣誓性条款，突出和强调合同使用双方当事人的注意义务。当事人落款处增加了“组织机构代码”、“电子信箱”等内容。组织机构代码作为依法设立的机关、企事业单位、7/21社会团体及其它组织机构在全国范围内唯一的、始终不变的识别标识码，在主体身份识别、社会诚信体系建设及促进经济社会发展中起着重要的作用。协议书中增加组织机构代码信息，有利于加强对发承包当事人双方的管理。而电子信箱作为现代化通信送达方式有利于双方的联系沟通，解决问题、消除分岐。2.关于通用条款部分的对比分析增加了双向担保制度。新示范文本通用条款的第条、第条分别规定发承包双方对对方的担保条款。分别要求发包人应向承包人提供资金来源证明及支付担保。承包人应向发包人提供履约担保，以保证履行双方的合同义务。构建了以监理人为中心实行施工合同管理的体系。1999版施工合同未有效区分发包人工程师和监理人，造成施工管理的权责不分。新示范文本因此改进了合同约定，分别规定了发包人和监理人条款，旨在建立以监理人为中心的施工合同管理体系。如通用条款第条规定发包人对监理人进行合理授权，并将授权事项告知承包人；第条规定的“商定或确定”制度，承发包双方就履行事项产生分歧时“总监理工程师应当会同合同双方尽量通过协商达成一致，不能达成一致的，由总监理工程师按照合同约定审慎做出公正的确定”。8/21规定了合理调价制度。通用条款第条规定，市场价格波动超过合同双方约定的范围，合同价格应当调整。调整可采用价格指数进行价格调整或采用造价信息进行价格调整两种方法。第条规定了基准日期后，法律变化导致的价格波动进行调整的方法。合理调价制度的规定，使对于承发包双方风险的承担趋于合理和公平。分清了缺陷责任期及保修期。长期以来，我国建设工程领域实行的是质量保修期制度，但承发包双方对“保修期满返还保修金”中“基础设施工程、地基基础工程、主体结构工程保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限”到底多长，一直有争议。为切实解决这个争议，新示范文本引入了缺陷责任与保修制度，在第条明确了缺陷责任期。在通用条款第15条约定缺陷责任期最长不超过24个月及承包人在缺陷责任期内的缺陷修复义务。缺陷责任期满后，发包人应按最终结清条款返还承包人质量保证金。但不影响承包人仍应按照法律规定或合同约定承担保修期内的保修义务，有效地解决了上述争议。规定了工程系列保险制度。新示范文本通用条款第18条对工程系列保险作出了明确规定，要求发包方投保建筑工程一切险或安装工程一切险。根据全国人大对建筑法的修改意见，对工伤保险作了规定，要求发包人、承9/21包人、监理人各方对各自参加工程建设的人员分别缴纳工伤保险，同时还规定了其他保险的条款。这实际上是借鉴了国际通用的FIDIC施工条件合同条款。增加了索赔期限。1999版合同规定了索赔，但没有规定明确的时限。因此，新示范文本通用条款第19条对发承包双方的索赔期限都规定为28天，并明确规定，如当事人未在28天内对索赔事项提出书面的索赔通知，视为该项索赔的权利已经丧失。增加了双倍赔偿。新示范文本中第条竣工结算审核、第条最终结清两个对条款均增加了迟延支付工程价款应双倍赔偿，即按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。引进了争议评审解决制度。参照FIDIC合同条件中的“争端裁决委员会”和“争议评审委员会”制度，新示范文本通用条款第条引入了争议评审解决机制，通过专家解决工程争端，以期提高工程合同争议解决的效率，并保障其专业性。四、新示范文本的不足及改进建议新示范文本在总结1999版施工合同经验的基础上，借鉴国际经验，参照国际惯例进行了修改和调整，突出了其合法性、适当引导、实践性、先进性的原则，但仍有部份不足值得改进：10/21第一，新示范文本关于各类期限的规定没有考虑工程规模、工程项目资源状况、工程效率等因素，大中小工程均适用同一期限。如竣工结算审核“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。”该规定与财政部、建设部建设工程价款结算暂行办法第十四条的规定明显冲突。因此，建议对各类期限进行分别处理，既要使其具有规范性又能被发承包双方所遵守，又不至于与法律法规规章等规范性文件的规定相冲突。第二，新示范文本设立的“商定或确定”、“争议评审”解决制度缺乏配套和具体的落实措施。新示范文本引进了“商定或确定”制度、争议评审解决制度对发承包双方就履行事项产生分歧时工程纠纷解决的时效性、专业化意义深远，也可以视为是新的社会纠纷解决机制。但由于监理人员由发包方聘请的非中立性、争议评审小组专家的认定考核、评审规则、决定效力均没有相关法律法规确定，而必须经发承包双方签字认可方才对双方具有约束力，将会导致“商定或确定”制度、争议评审解决制度形同虚设，最后导致总监理工程师的确定，只是受发包人委托对工程建设实施阶段进行监督和管理的活动。其结论11/21只要建设单位不认可，即不具有法律效力。即便后来涉诉，也不能作为质量鉴定结论的证据。为此，建议加强相关配套制度或保障措施的建立，特别是细化“商定或确定”、“争议评审”的适用范围，确认“商定或确定”、“争议评审”的效力，发挥“商定或确定”、“争议评审”的作用。建设工程施工合同与FIDIC合同的比较建筑工程的合同涉及面广,不确定因素多,构成和加剧了合同实施过程中双方的风险。所以,建筑合同的双方当事人就需要一个内容全面、过程详尽、文字严谨、权责分明、便于操作、适用及完备的合同条款,促使双方按约定完全履行合同义务。我国建设工程施工合同与FIDIC合同条件就起到了这样的作用。我国建设工程施工合同订立于1991年,最新修订于1999年,我国的大多数工程均采用此合同范本。而FIDIC施工合同条件是国际工程承包合同的标准文本,已有40多的历史,已经发展成熟,对我国土木工程施工合同的制定有很大的借鉴作用。1建筑工程合同应用的现状FIDIC合同条件的产生和发展FIDIC是国际咨询师联合会的简称。该联合会是被世界银行和其他国际金融组织认可的国际咨询服务机构。总部设在瑞士洛桑。由于国际工程建设的飞速发展,在客观上,国际工程界需要一种标准的合同文本,而标准合同文本12/21在工程的费用、进度、质量、当事人的权利义务方面都可以有明确详细的规定。FIDIC合同条件正是应这一要求而产生的。为了适应国际工程业和国际经济的不断发展,FIDIC对其合同条件进行了多次修改和调整。而1999年新出版的标准合同条件是FIDIC经过多年的调查研究和准备后才出台的。1999年新版FIDIC施工合同详细地规定了在合同履行过程中遇到诸如问题时,合同双方的权利、义务以及工程师处理问题的职责和权限。我国建设工程施工合同的产生和发展在七八十年代,我国几乎所有工程的全部过程都由政府直接进行管理,1991年后,出台了一系列与工程建设相关的法律、法规。1999年底,建设工程施工合同.部分内容和结构又作了较大幅度的修改和调整,新版本基本适用于各类公用建筑、民用建筑、工业厂房、交通设施及线路管道的施工和设备安装。这也是我国最新的示范文本。2我国建设工程施工合同与FIDIC施工合同条件的区别作用的范围与效力FIDIC合同条件是国际土木工程施工的通则,一般的国际项目合同均可以以它为依据。但是,FIDIC合同条件本身并不具法律约束力,仅具有合同效力。我国建设工程施工合同适用于国内大、中、小型工程。它是针对我国土木工程施工特点制订,它尚处于发展时期,有待进一步完善,13/21尤其缺乏与我国现行监理制有效结合。但是它与我国法律、法规紧密结合,将有关法律、法规部分规则融于合同条款之中。工程师的地位与作用建设工程施工合同文本中将监理单位委派的总监理工程师和发包人指定的履行本合同的代表均称为工程师。FIDIC合同条件下“工程师”的概念是指与业主签订委托协议,对某一工程项目实施全方位的监督、管理和协调工作的工程师。依照我国的现有法规与FIDIC合同条件相比,我国工程师权力不足。由于工程师在合同管理中应具有的权力是出于合同管理的必然要求,当合同中不能详细罗列工程师的各项权力时,则有必要对工程师的权力作出概括性规定,否则,工程师的一些合理权力就不具备合法基础。FIDIC合同条件规定,工程师可以行使合同中规定的或合同中必然隐含权力,就使得工程师的一些未能明确规定的合理权力具有了合法基础,而我国的法规及建设施工合同文本对此没有规定。工程分包建设工程施工合同第38条与、款均对工程分包作了规定,通过比较得出:业主控制分包是两者一致的约定,两者均约定承包商不得肢解分包,不得自行分包,如承包商违反该义务则业主可以解除合同。建设工程施工合14/21同中还规定承包人不得将其承包的全部工程转包给别人,但FIDIC对此持的态度为发包方认可即可。质量与检查FIDIC合同条件中的施工质量控制是以工程师起主导作用,体现的是投资人的意志,工程质量是否满足要求的依据是由工程师根据业主意图编制的,针对其单一工程的技术规范说明书,它可以和质量标准不一致,更多地体现投资人的个性要求;而国内建筑行业还处于计划经济与市场经济的转型期,不得不辅以计划经济的行政手段。工程施工质量控制还是承包单位起着主导作用,更多地需要其自律和国家及行业管理。工程价款支付与结算表一：关于工程预付款的对比分析表二：关于工程进度款的对比分析注:在不同的合同条件中，接受业主委托负责工程建设项目管理的专业人士可能是工程师。DAB进行的实际上是一种履行过程中的动态解决方法,大量的争议被消化在工程师决定和友好协商阶段。建设工程合同管理的国际比较分析15/21胡季英，关柯，李忠富摘要：目前，我国建设工程中合同体系不健全，合同管理水平低。从建设工程合同体系与合同管理两方面进行国际比较分析。合同体系比较分析的内容包括：体系结构、所运用的承包方式、定价方式、文本的适用及定制的参与者等。合同管理比较分析的内容包括：总分包合同管理、合同的担保与保险，合同的索赔管理，合同的签订与履行等。关键词：建设工程：承包合同：合同管理：合同体系：合同索赔：合同担保随着我国加入世界贸易组织,中国建筑业将面临一次重大的挑战。更多的外国建筑公司进入中国市场，他们凭借强大的资金、技术和管理优势，对国内的建筑企业造成很大的压力和冲击。我国建筑企业要想面向国际市场，参与国际竞争，没有高水平的合同管理是不行的，对此，我国的建筑工程管理界已有充分的认识，总的说来，合同体系不健全，合同管理水平低，在我国建筑工程中是普遍现象，为此，我国建设工程合同管理与国际发达国家的合同管理作一比较，为改进与提高我国建设工程合同管理水平，提供指导与借鉴作用。1、建设工程合同体系的比较分析合同体系的比较16/21目前，我国的建设工程合同文本有由建设部、国家工商局先后制定了建设工程施工合同示范文本、建设工程勘察设计合同示范文本、监理合同示范文本三种合同文本。国际工程合同体系经过数百年的发展，不断得到完善，合同种类齐全，针对不同性质的工程，制定了一系列标准合同条件，内容涵盖了工程的各个方面。图1为国际标准建设工程合同体系。图1国际标准建设工程合同体系合同体系有关方面的比较。见表1所示。表1国内外合同体系有关方面的比较2、建设工程合同管理的对比分析我国建筑企业在签订合同后，就将其束之高阁，不去认真研究合同条款和内容，直到发生争执和索赔，才将合同找出来，显得很被动。国外很多大型建筑企业非常重视研究合同条款，将合同当成“圣经”，天天念“合同经”。在工程实施工程中依据合同条款，主动寻找索赔机会，保证自身的正当权利和利益。总承包合同管理的对比分析目前，国外已经有很多种总承包合同文本，其中，最具有代表性的有：FIDIC的土木工程施工分包合同条件17/21，美国AIA文件A401总承包商与分包商协议书标准格式，英国ICE的分包合同标准格式，新加坡的指定分包商标准合同条件等，这些总分包合同的产生与发展是同国际建制市场的发展和变化以及分包商的高度专业化分不开的。从国际建筑市场近两年的情况看，市场的变化导致工程承包方式的变化，新的工程承包方式不断产生，目前比较流行的承包方式有：EPC，PM，CM，BOT模式，伙伴关系项目管理模式，PMC方式，JV联营体合同模式，附加VE条款合同等。为了适应市场的竞争，国际工程承包公司都进行了战略结构的调整。国际承包商纷纷根据自身业务的发展，或并购联合，增强实力，或走专业化发展之路，培植自己的专业技术力量，形成专业优势。国外，尤其是发达国家如美国、日本的承包商专业化程度很高，专业分工很细，为建筑业实现高效、灵活的分包体制提供了保证。目前，我国尚无规范的总承包合同文本，缺乏对专业承包和劳务承包队伍管理的相应法规。承包市场管理混乱，建设单位随意肢解工程，严重制约了工程项目管理水平的提高。建筑企业大都从事单一的施工承包业务，基本上是企业办社会，大而全，小而全，无论从市场运作方式，还是经营、管理、技术水平，都不具备总承包能力，更谈不上采用设计施工一体化的模式。而且，我国的专业承包18/21商，专业化程度很低，大部分都是建筑安装企业，一部分为机械安装企业、市政工程企业，还有少数基础工程、装修工程、空调工程等企业。这些情况都妨碍了我国建设工程总承包管理的发展，造成我国建筑市场大、中、小企业一块上，竞争混乱的现状。合同担保与保险的的对比分析工程担保与保险制度是净化建筑市场、保证合同正常履行的有力手段。将我国的施工合同条件与FIDIC合同条件有关担保的条款进行对比分析，可看到国外建筑行业比较通行的一些工程担保制度在我国尚未开始实行。这主要是由于我国的法规建设落后，社会信用制度、社会保障制度不完善，缺乏复合型人才所造成的。国内建设工程的保险与发达国家相比较为落后，这主要是因为：建设企业认识不足，缺乏保险意识，我国由于长期收计划经济的影响，人们把具有社会互助性质的保险事业任视为个别行为，甚至政府行为。而且，由于建设工程的风险事件存在着诸多的不确定性，许多业主和承包商都存在着不原投保的侥幸心理。法规不完善，缺乏配套措施。我国保险法已于1995-10-01起施行，但相应配套的条例和管理办法还不够完善，特别是关于建设工程推行保险制度的实施办法，还19/21没有成文的法规。保险金不足，保险经费来源不明确。保险是一种市场交易行为，保险费是投保人转移风险的代价。按国际惯例，工程本身、施工机械设备、工程人员、第三方人员和财产的保险均由承包商负责，其保险费在投标报价中计入。我国的施工合同文本规定工程本身、业主方工地人员、第三方人员财产的保险，由业主负责支付保险费，在施工现场的机械设备和人员的保险由承包商负责。此规定并未从根本上解决保险经费的来源问题，从而导致业主和承包商互相推诿，谁也不愿多付保险费。合同管理的对比分析我国在长期计划经济管理体制的影响下，索赔管理工作没有得到应有的重视，同时，受到来自建筑市场各种主体本身和客观条件的阻碍，导致了索赔工作存在一系列问题。在主观上，施工企业不懂索赔、不敢索赔、不会索赔：在客观上，则是建设单位不准索赔，缺乏建筑中介服务机构和专业性的合同纠纷解决机构等，而且建筑企业未建立一