【毕业学位论文】论行政参与对行政权力制约的影响-管理学 行政管理

分类号 密级 U D C 编号 士学位论文 论文题目 论行政参与对行政权力制约的影响 学 科、专业 管理学 行政管理 研究生姓名 王 升 导师姓名及 专业技术职称 李建华 教授 中南大学硕士学位论文 摘 要 要 公民通过行政程序参与行政过程， 是现代法治国家的一个重要特征。面对转型、变化发展中的社会，行政事务并不是在行政机关与公民对立或者竞争冲突的境况中作出的，它需要双方的合作，需要公民的行政参与。没有公民的行政参与，行政不仅与民主的要求相背离，而且可能造成行政权力的滥用，危及公民的合法权利。在行政法治领域，行政参与能够促进行政机关依法、公正行使职权，维护和增进公民的合法权益，对制约行政权力具有不可估量的作用。 本文从行政参与制约行政权力的民主政治理论基础、 权利控权理论基础以及程序法治理论基础出发，论述了行政参与的历史沿革。行政参与制约行政权力还具有极为重要的意义。 首先行政参与制约行政权力有助于推进行政民主化的进程， 其次行政参与制约行政权力有助于促进公正价值的实现， 再次行政参与制约行政权力能有效保障公民的合法权益。 本文通过分析我国行政参与的现状，肯定了行政参与制约行政权力的成绩，也分析了我国现有行政参与的不足。然后根据我国现状并结合外国的一些先进经验，提出行政参与制约行政权力的途径，主要包括完善行政听证制度、公听会制 度以及行政案卷制度等。 关键词： 行政参与 行政程序 民主政治 听证制度 中南大学硕士学位论文 is in in un of in on is an of a of s on is of us to In of of in be of of of s of of by of of s in it is a of in to of it be of 南大学硕士学位论文 目录 录 摘 要. .论. .一章 行政参与对行政权力制约的理论分析.政参与对行政权力制约的历史沿革.政参与对行政权力制约的法理学基础 .政参与对行政权力制约的政治学分析 .政参与对行政权力制约的行政学视角 .二章 我国行政参与对行政权力制约的现状.国行政参与对行政权力制约的成就 .国行政参与对行政权力制约的不足 .国行政参与对行政权力制约不力的成因 .三章 行政参与对行政权力制约的途径.善行政程序制度 .宽 程序之外渠道 . 束 语. 要参考文献.一、国内著作.致 谢. .升. .：攻读学位期间主要的研究成果.南大学硕士学位论文 绪论 1绪论 1、问题缘由 上个世纪七十年代末，随着世界经济一体化进程的加快、信息技术的起步与发展以及行政民主化浪潮的推进，英国、美国、日本、新西兰等西方发达国家掀起了轰轰烈烈的政府改革浪潮，并迅速扩展到其他西方国家乃至世界。这次政府改革被称为“新公共管理”改革，它“以采用商业管理的理论、方法和技术，引入市场竞争机制，提高公共管理水平及公共服务质量为特征”。伴随着“新公共管理”改革的蓬勃发展，加强公共行政领域的公众参与来制约行政权力已经成为世界性趋势。 世界经济一体化的发展促使各国政府开始高度重视行政参与对行政权力制约的作用。在世界经济一体化的国际背景下，各种资源在市场规律的调配下自由流动，国家之间综合国力的竞争越来越激烈。为了保证本国经济健康、稳定、持续发展和在国际竞争中处于优势地位，政府必须通过各种方式吸纳社会公众参与行政决策，力争用集体的智慧来化解国际竞争难题。行政参与能够加强政府与民众的沟通，实现优化的社会效应。而且，伴随着信息技术的迅猛发展，行政参与越来越具有多样性和开放性。二十一世纪，通过行政参与制约行政权力已成为世界各国发展的统一趋势。 1999年我国将依法治国、建设社会主义法治国家载入了宪法，并于2002年召开的中共十六大上将依法治国的基本方略纳入社会主义政治文明建设的整体架构之中。行政法治成为中国法律革命的目标追求之一。权利制约权力是实现行政法治的关键。在现代行政法中，对现代行政权的核心行政自由裁量权的制约是依靠参与行政程序的广泛的行政相对人（人民）的权利（力量）来实现的。权利制约权力必然要求权利的参与， 只有通过行政参与才能制约行政自由裁量权的滥用，保障合法的公民的权利。因此现代行政法的核心又在行政参与。而世界各国无不重视行政参与的重要功能及重要作用。除了增强行政行为的合法性和可接受性、提高行政实效外，行政参与在当代中国还具有特殊的意义。 行政参与能有效制约行政权力、保护公民权利。 “在当代中国，由于政治体制的原因，立法权和司法权很难做到对行政权力的制约”。而宏观的政治体制改革困难重重、 举步维艰， 远比建立完善的行政程序要艰巨， 非短期内可以实现。这样一来， 通过行政参与来制约行政权力、 保护公民权利的意义就更加凸现。 “法陈振明政府再造西方“新公共管理运动”评述M北京：中国人民大学出版社，杨寅中国行政程序法治化法理学与法文化的分析M北京：中国政法大学出版社，中南大学硕士学位论文 绪论 2治国家中， 对公权力的三大制约方式： 道德制约， 一种权力对另一种权力的制约，权利对权力的制约”。既然在当代我国“权力对权力的制约”并不能完全实现，道德制约又不可靠，除“权利对权力的制约”外别无选择。因此，完善行政参与制约行政权力就显得尤为重要。 行政参与能促进民主文化的培养。民主文化不是单靠灌输就能形成的，而是在民主制度的实践中逐步产生并确立的。 “文化代表着一种非理性机制，使人不加功利算计就能作出反应；但人毕竟在本质上是理性的，因而文化必须具备理性的基础至少在长期的社会实践中， 它必须使多数人相信它对于维护他们的利益是有利的。要形成一种文化，必须使人看到它所可能带来的实惠 ，且只有在满足实际需要之后，人们才会进入更为超越的层次”。政治民主的中心制度是选举。在投票人比较多的选举中，人们往往并不能切身感受到民主的好处少一张票多一张票的影响几乎等于零，而行政民主却不同。行政参与确保行政相对人有权对涉及其切身利益的行政决定发表意见， 行政主体如果不采纳这些意见就必须说明理由。这样一来，行政相对人能够在一定程度上影响涉及其切身利益的行政决定，保护自己的合法权益，他们的参与热情就会高涨，权利意识和主体意识就会增强。同时，在行政参与的过程中，公民将逐步学习和获得参政知识和参政技能，民主能力得到提高。对行政主体来说，行政参与使其不能“为所欲为” ，但是，行政参与让行政相对人“看到是在主持正义” ，有利于相对人对行政规则、 行政决定的理解， 强化相对人服从决定的义务感， 有利于行政规则决策、行政决定的执行，提高了行政效率。在行政参与中，行政主体也将逐渐消除“父母官”心理和官僚意识，履行通知行政相对人、说明理由等各种义务，尊重行政相对人的主体地位，适应与相对人平等地对话和沟通。在行政主体和行政相对人“双赢”的行政参与制度实践中，在行政主体和行政相对人之间的良性互动中，民主文化将会逐步得以建立。 行政参与还有助于推动中国行政法制度结构立体化，重建社会共识。当代中国处于社会转型期，由于在社会变化过程中利益的重组和多元化，社会结构不平衡加剧，有的制度性秩序在不断消解，观念发生变革，将导致原有社会共识的失落。而社会共识的需要又是急切的，依靠它才能保证必要的秩序和稳定。但是社会共识的重建并不能仅仅依凭国家的强制或灌输而获得， 而需要通过社会成员之间的交涉和互动来形成。在行政法领域，由于中国现有的行政法制度结构是扁平状的，在行政法主体之间以及主体与制度之间缺乏基本的对话与沟通。不可能为行政法主体产生广泛的共识和合意提供足够的制度空间。 行政参与具有推动行徐显明论“法治”构成要件兼及法治的某些原则及观念J法学研究，1996（3） ：40 张千帆宪法学导论M北京：法律出版社，罗豪才行政法学M北京：中国政法大学出版社，中南大学硕士学位论文 绪论 3政法制度结构立体化的功能。 所谓立体化的行政法制度结构是指行政法主体和行政法制度之间、行政主体和行政相对人之间能够实现对话和良性互动。行政相对人通过发表意见、为自己辩护等与行政主体进行平等对话、深层次沟通。行政参与机制为行政主体和行政相对人提供了一个平等对话、 合作互动的沟通平台和博弈场域，藉此可以形成全方位的互动，并在此基础上形成共识和合意。 2、概念厘定 公民民主参政肇始于古希腊民主城邦国家，在历经数千年的沉寂后，重新为近代自由资本主义国家前后的理论家和民主实践所认可、肯定与发展，但是作为现代意义上的行政参与即公民、 法人或其它组织以通过各种方式直接或间接参加到行政行为做出的过程中，以达到控制行政权力和保护自身权利的一种制度，并不是随着近代自由资本主义国家的建立而同时产生、系统化的，它是在自由资本主义向垄断资本主义时期过渡后，才为现代国家、社会和人们所重视与完善。行政法中的行政参与是政治参与的一种，但不同于宪政上的参与和政党事务的参与，参与者不仅可以表达意见，还能进行其他有决定意义的活动，如选举人大代表和选举党员代表。 而利害关系人在作出行政行为的过程中享有这样那样的程序性权利，进行这样那样的参与活动，但归根结底是为了向行政主体发表自己的意见，要求行政主体认真考虑这些意见，以试图影响行政权力运行的结果。除此之外，相对人的参与并无其他目的。 行政参与是现代民主的重要形式之一，也是行政法治的重要组成部分。公民通过行政程序参与行政过程，是现代法治国家的一个重要特征。行政法中的行政参与是指行政主体在实施行政行为过程中，行政相对人有权参与行政过程，并有权对行政行为发表意见，而且有权要求行政主体对所发表的意见予以重视。公民直接参与行政活动，不仅体现人民当家作主的精神，也使行政机关在行政活动中能够充分、直接听取公民意见，以避免错误和违法，同时有利于公民加强对行政的监督。 本文所阐述的行政参与不仅包括行政法中的行政参与原则以及体现行政参与精神的行政程序相关制度，如行政听证制度、行政案卷制度等。 行政参与原则是建立在同其他原则逐渐分立基础之上的， 是由于内在规定性使其独立生成的。首先行政参与原则与公开原则是有区别的：公开是公民对行政行为“知”的权利，行政主体在其过程中占主导地位；公民参与原则是其“为”的权利，行政相对方在行为过程中占据主导地位。其次参与原则与公正原则也是有区别的：公正是公民在行政行为中的客观要求，参与则是主观行动；无“知”则难“为”，没有客观条件，主观行动则难以实现。可以说，公开、公正和正当中南大学硕士学位论文 绪论 4等原则是保证参与的有效性。因此，从这个层面上而言，参与原则是整个行政程序法基本原则的核心。而体现行政参与原则的显著具体制度是听证制度 （包括正式听证和非正式听证）。有学者干脆将“公众参与原则”称为听取意见原则。笔者以为“听取意见” 主要是从行政主体的义务角度而言， 总给人以行政相对人处于被动地位之感，不能彰显行政相对人的主体地位；“参与”是从行政相对人的角度而言，本身暗含着“意见受重视”和行政相对人主体地位的提升，更为可取。再者，行政参与原则也早已为人们所熟悉。但绝不可望文生义，认为参与原则涵盖利害关系人在行政程序中的所有活动。行政参与原则所强调的仅仅是“发表意见和意见受重视”，而非包揽利害关系人参与行政权力运行过程的一切活动，即使在体现参与原则的核心制度听证制度中， 听证参加人所享有的八项程序性权利也并非一概是参与原则的要求。如请求回避是公正原则的要求，阅览卷宗是公开原则的要求。而之所以把行政参与原则限定为“意见受重视”，是因为所有的概念其功能都是有限的，绝对不能泛化。 行政参与不仅是民主的要求，也是程序正义的要求。程序正义在英国体现为“自然公正（e）”，包含两个方面：一是任何人就自己之诉讼不得自认法官；二是任何人的辩护必须公平地听取。程序正义在美国体现为“正当法律程序（，程序上的正当法律程序是指“正式行动必须符合对个人的最低公正标准， 如得到充分通知的权利和作出裁决之前的有意义的听证机会”。 可见，除自然公正原则要求裁判者不得偏袒外，行政参与和自然公正原则以及正当法律程序的内涵基本上是吻合的。因此，可以肯定地说，行政参与就是程序正义在中国行政程序法上地体现。 完全没有必要再提出一个正当原则或正当程序原则。有学者在其行政程序法草案建议稿中不仅规定了参与原则，而且规定了正当原则。在其说明理由部分，作者对参与原则进行了详细解释，对正当原则却只字不提，是认为不值得解释还是忘了解释，不得而知。从该建议稿规定参与原则的法律条文中看不出参与原则的内涵，但对参与原则的“说明理由”一直让笔者感觉作者不是在解释参与原则，而是在解释“正当原则”，因为“正当原则”条文的内容才是作者力图阐述的“参与原则”的内容。特别是认为行政参与原则的演进原因之一是程序正义理念的指引和参与原则的具体制度是听证制度和陈述、申辩制度部分，不正是其建议稿“正当原则”条文的“听取意见”的马怀德行政程序立法研究M北京：法律出版社，皮纯协行政程序法比较研究M北京：中国人民公安大学，王万华中国行政程序立法研究M北京：中国法制出版社，马怀德行政程序立法研究M北京：法律出版社，中南大学硕士学位论文 绪论 5内容吗？在其已经规定了公正原则之后，实在没有必要再提出正当原则。有学者在提出行政参与原则之后，又提出正当程序保障原则，认为正当程序原则具体来说，包括通知、送达、听取申辩、告知权利、举行公开、公正的听证等一系列程序。而其中的每一项程序又有许多具体的要求，尤其是听证程序，包括主持人员与调查人员分离、与申请听证者有利害关系人的主持人员的回避、对听证会制作听证笔录、决定不得依据未经听证会质证的证据作出等多项要求。其实，除了“主持人员与调查人员分离、与申请听证者有利害关系人的主持人员的回避”属公正原则的要求外，其他要么是行政参与原则的直接要求，如“通知、送达、听取申辩、告知权利、举行公开、公正的听证”，要么是行政参与原则的保障，如“对听证会制作听证笔录、决定不得依据未经听证会质证的证据作出”。因此在已经提出行政参与原则和公正原则之后，再提正当原则是重复的。有学者在其建议稿中虽然一起列出参与原则和正当程序原则，但同时又表示可以从中择其一，或者删去参与原则，或者删去正当程序原则。 另外，近代行政法学家认为政府与公民之间的关系是一种命令与服从关系，他们并没有把行政行为看作是一个过程，而只认为是这类活动的一个最终结果，是一种主权者的命令，相对人最多只能得到一个关于这项命令的一次性通知。现代行政法有了新的价值取向。行政行为不是主权者的一种命令，而应当是一种行政主体在利害关系人参与下的公共服务行为。在现代行政法上，行政行为尽管仍被视为是一种单方行为或行政主体的意思表示， 但实际上行政行为已经不再是单纯的行政意志，而是行政意志与相对人意志的融合。在王红霞诉某城关镇人民政府案中，原告与其丈夫（第三人）经协商，申请离婚。被告向原告和第三人颁发了离婚证书，后又以原告和第三人骗取离婚证书为由宣布该离婚证书无效。本案被告向原告和第三人颁发离婚证书的行为，在法律上仍被视为被告的单方行为，但实际上却是原告和第三人在申请书中所表示意志的体现， 被告并未对该意思表示作不同认定。在南京市煤气公司诉江苏省工商局案中，经原告请求，被告在作出处罚决定前举行了听证会。在听证会上，行政调查人员与原告就原告的违法事实和证据以及行政调查人员拟定的处罚建议展开了质证和辩论。在此基础上，被告作出了行政处罚决定。 可以说， 相对人在法律上已经参与和影响了最终决定 （行政行为）的形成。因此在现代行政法上，行政程序中存在着行政意志和相对人意志两种意志。在两种独立的意志具有一致性并得以交融的情况下，为了能分清责任，在法律上对最终意志仍需要确定到底是谁的意志或行为；在这两种意志不一致的情况下， 为了能实现公共目的， 在法律上也需要使一个意志服从另一个意志。 行政法是以公共利益与个人利益关系为存在基础和调整对象的法。 公共利益湛中乐现代行政法过程论法治原则、理念与制度M北京：北京大学出版社，王万华中国行政程序立法研究M北京：中国法制出版社，中南大学硕士学位论文 绪论 6与个人利益关系是一种既矛盾又统一的关系。从总体上说，公共利益与个人利益是一致的，但同时也始终伴随着两者之间的矛盾、冲突和不一致。在这个矛盾体中，公共利益是矛盾的主要方面，是第一位的矛盾方面。因此，解决这一矛盾的选择，就是使个人利益服从于公共利益。行政法是这种利益关系的确认和表现，是一个以公共利益为本位的部门法。 公共利益与个人利益是一组事实状态中的概念。它们在法律上的表现，也就是公共权力与个人权利或者说行政权与相对人权利之间的关系。公共利益与个人利益的关系，决定着行政权与相对人权利之间的关系， 即行政权大于、 高于、 或强于相对人的权利。 也就是说， 立法上对权力 （利）的分配是不平等的。因此，在行政法的框架内而不是在宪法的框架内，就可以说代表公共利益、具有行政权的行政机关，在法律地位上高于个人利益的主体即相对人。公共利益与个人利益关系反映在意志关系和行为关系上，就是法律确认行政意志可以支配个人意志，行政行为可以规范相对人的行为。也许，人们会担心行政意志对个人意志的支配将导致专制。事实上，在前资本主义社会里，也确实存在着这样的专制。即使在现代，在立法、行政和司法三大部门中，行政也是最集权的一个部门。这种行政集权是必不可少的，但它是以宪政的存在为前提的。在宪法上，行政权并不是最高的。它不仅低于人民的当家作主权，而且也低于立法权，甚至要受司法权制约。行政意志不仅不能支配人民的意志，反而要受人民意志的支配。 “一个合法的政治社会应基于人民的同意通过立宪性契约，人们同意受统治。即将成立的政府的官员则需要做出承诺，尊重宪法蓝图及其对他们的限制”。就是，个人利益对公共利益的服从，什么样的利益是公共利益以及公共利益的范围，公共利益交由谁来代表、维护和分配等，都需要在宪法上经全体人民同意。因此，行政法上行政意志对个人意志的支配，是以宪法上人民一直对包括行政意志在内的国家意志的支配为前提的。并且，为了使行政意志受人民意志的支配，使行政权从属于法律，在宪法和行政法上设计了各种各样的监控机制来加以保障。如果说一种制度的设计和一项法律的制定需要得到人民的同意，那么在已经取得人民同意的情况下，这种制度的运行和法律的事实就不必再得到个人的同意或与个人协商一致，所需要的是公民的参与和配合。 在行政立法和行政决策听证中， “听证在行政决策中只是对管制者和公众起到一个教育作用，与最终决策并无法律上的必然联系，在政府行为中也仅起到拾遗补缺作用”。“在加拿大，公共听证是群众参与政府决策的一个组成部分，也是解决社会利益冲突的一个机制。适用得当和透明的听证，将使所有利害关系人从中受到教育，使每个对公共利益感兴趣的人达成一致意见，增进社会凝聚力，而且也使行政决策的质量更高，得到的支持更广泛”。叶必丰行政行为的效力研究M北京：中国人民大学出版社，刘东生行政决策听证任重而道远J法制日报：2003中南大学硕士学位论文 绪论 7在行政处理的听证中， 非正式听证只要求行政主体给予当事人口头或书面陈述意见的机会，以供行政主体参考，行政主体不必基于笔录作出决定。在正式听证中，行政决定只能根据听证笔录作出，未在听证程序中经过质证的证据不得作为行政行为的根据，但这并不等于说行政主体必须采纳相对人的意见。甚至连决定者是否认真考虑了听证的材料法院也无法审查， 除非决定者显然是还没有收到听证笔录就做出了决定。 美国联邦最高法院在第一次摩根案件中确定了在正式程序的裁决中中决定者必须听证的原则。这并非要求行政首长必须亲自主持听证（因为这在一切重要的行政机关中都不可能），而是要求作决定者必须以听证的笔录作为根据，认真考虑各方当事人提供的证据，必须符合实质意义的听证。也就是说，行政长官不必阅读全部证据材料，只要认真考虑机关职员对证据的筛选和分析，已经符合法院的要求。但在第二摩根案件判决中，最高法院认为法院不能探索部长制作决定的思维过程。在第四次摩根案件的判决中，最高法院说明了不能探索的理由： “农业部长不应当受到这种讯问，农业部长裁决的程序类似法院的司法程序，如果对法官进行这种讯问，将会摧毁法官的责任正如法官不应受到这种讯问一样，行政程序的完整性，必须同样受到尊重。”第四摩根案件的判决，大大削弱了第一摩根案件所确立的原则，因为如果法院不能探索决定者的思维过程，要想证明决定者是否认真考虑了听证的材料就比较困难。法院对行政程序的干预，不宜太多，法院既然不能干涉法官判决案件时的思维过程，当然也不能干涉政府官员做裁决时的思维过程。为了审查行政决定是否合法，法院只能根据行政机关的决定是否有足够的证据支持， 这些证据是否经过法定的听证程序，根据客观的因素即可确定，不一定要探索决定者的思维过程。这种探索不仅对决定者不礼貌，而且每个人形成某种决定的思维过程，很难为外界的人认识。联邦行政程序法所采取的措施，是在行政机关内部建立独立的听证官员即行政法官，有独立的听证权力和初步的决定权力，案件的最终决定仍由行政长官作出。当事人对于行政法官的决定不服，可以上诉于行政长官。这样一来，由于行政法官的存在，决定者必须听证原则，在行政法官决定阶段已经完全实现。因此，在行政听证中，尽管相对人取得了与行政主体平等对话的机会，即可以与行政主体平等地讨论证据的真实性、事实的客观性和适用法律的正确性，但听证的主持人并不是行政主体和相对人以外的第三方， 而是作为一方主体的行政主体，相对人的意见是否正确，是否予以采纳最终仍然取决于行政主体。可见，这些学者过高地估计了听证等行政程序制度赋予个人意志 “抗衡行政机关的执法权力。调和其余行政机关法律地位不对等造成的巨大反差”的效力。在南京煤气总公司诉江苏省工商行政管理局案中，被告在做出行政处罚前曾举行过听证。在王明扬美国行政法M北京：中国法制出版社，中南大学硕士学位论文 绪论 8听证会上，被告方承办人员就原告限定用户购买其指定经营者的煤气灶具行为，提出了相应的证据和处罚建议。 原告认为自己的指定行为只不过是一种推荐和建议， 并不是强制性的。 听证会裁定， 原告的行为具有事实上的强制性， 违反了 反不正当竞争法。被告据此对原告做出了处罚决定。因此，在行政听证中，行政意志依然具有支配个人意志的力量。 相对人对意思表示的参与，影响着行政主体的意志形成，使行政意志不仅仅是行政主体的意志， 但这并没有改变行政行为的先定力即行政意志对相对人意志的支配力原理。对行政意志是否符合公共利益与个人利益关系的一致性，是否符合行政法规范的规定的判断权，仍属于行政主体。对相对人的反驳意见，提出的要求和愿望是否予以采纳，决定权也属于行政主体。相对人仅仅是意思表示的参与者。行政主体是否采纳利害关系人的意见，行政程序法是不能干预的，也是无法干预的，特别是行政自由裁量权的发展。行政程序法只能要求行政主体对利害关系人的意见给予重视，或者采纳，或者不采纳但必须说明理由。 综上所述， 行政参与指受权力运行结果影响的利害关系人有权参与行政过程并发表自己的意见，而且有权要求行政主体对所发表的意见予以重视。 3、文献综述 从行政法理论的角度，许多学者论述过行政参与。主要有：学者张世信在其主编的行政法总论 （复旦大学出版社，2002年）里认为行政参与是指行政主体在作出行政行为过程中，除法律另有规定外，应当尽可能为行政管理相对人提供参与行政行为的机会，从而确保行政管理相对人实现行政程序权益，同时也使行政行为更加符合社会公共利益；学者章剑生在当代行政法 （中国方正出版社，2005年）中对参与权进行了深入研究，认为行政参与的内容主要体现为参与权，参与权包括获得通知权、陈述权、抗辩权和申请权；学者湛中乐在现代行政法过程论 （北京大学出版社，2005年）中对“保障参与权说”与“有效作用说”进行评价，认为“保障参与权说”主要从行政主体的义务角度而言，总给人以行政相对人处于被动地位之感，不能彰显行政相对人的主体地位，而“有效作用说” 是从行政相对人的权利角度而言， 本身暗含着行政相对人主体地位的提升，更为可取。 大多数学者承认行政参与作为行政程序法基本原则之地位， 不少学者认为行政参与参与原则是行政程序法基本原则的核心。 但也有不少学者并不认为行政程王明扬美国行政法M北京：中国法制出版社，叶必丰行政法的人文精神M北京：北京大学出版社，中南大学硕士学位论文 绪论 9序法基本原则包括参与原则。学者杨建顺认为相对方参与应表述为：行政相对方在程序上有着了解并被告知有关自己权益的行政行为的权利。相对方参与原则，必然包括行政程序公开的内容，因为不公开便谈不上参与。（罗豪才行政法学，北京大学出版社，1996 年）有的学者把相对人参与基本原则表述如下：行政主体不能把如何作出行政行为看作纯粹自身的事情； 行政行为直接或者间接地影响相对人地权利与义务；行为程序的不公正势必会导致行为结果的不公正。因此，行政程序必须允许相对人参与。（黄子毅行政法学基础教程，中共中央党校出版社，1992 年）这些观点了混淆同一位阶基本原则的内涵界定：用公开、公正原则等同或甚至包容参与原则。学者朱新力认为这一含义是行政主体必须公开自己的行为程序，行政行为的行政程序必须尽可能的为相对人了解，相对人在具体的行政程序中有对行政行为发表意见的权利。 （胡建淼行政法教程，杭州大学出版社，1990 年）这种观点未指出行政主体如何对待相对人的意见，是不完整的。 学者张世信认为行政参与是指行政主体在作出行政行为过程中， 除法律另有规定外，应当尽可能为行政管理相对人提供参与行政行为的机会，从而确保行政管理相对人实现行政程序权益， 同时也使行政行为更加符合社会公共利益。 （ 行政法总论，复旦大学出版社，2002 年）学者王学辉认为行政参与是指行政机关作出行政决策，实施行政行为，在程序上要保障行政相对方的了解权，参与权得以实现。（行政法学，中国检察出版社，2002 年）学者章剑生也持类似观点。这类观点可称之为“保障参与权说”。学者王万华认为行政参与是指利害关系人有权表达自己的意见并且这 种意见会对最终决定的形成发挥有效作用。（中国行政程序立法研究，中国法制出版社， 2000 年） 学者周佑勇也持类似观点。（行政法基本原则研究，武汉大学出版社， 2005 年）这类观点可称之为“有效作用说”。 学者湛中乐认为“保障参与权说”主要从行政主体的义务角度而言，总给人以行政相对人处于被动地位之感，不能彰显行政相对人的主体地位；“有效作用说”是从行政相对人的权利角度而言，本身暗含着行政相对人主体地位的提升，更为可取。（现代行政法过程论，北京大学出版社，2005 年）学者应松年认为公众参与是指公民或行政相对人有权表达自己的意见，并且使这种意见得到重视的原则。 （行政法学新论，中国方正出版社，2004 年）学者温晋锋也持类似观点。（行政法学，南京大学出版社，2002年）这类观点可称之为“意见受重视说”。 学者王万华认为公众参与的基本要求主要 包括以下几点：1、听取当事人意见；2、确保当事人在场；3、确保相对 人自主、自愿参加行政程序。 （ 中国行叶必丰行政法学M武汉：武汉大学出版社，中南大学硕士学位论文 绪论 10政程序立法研究 ，中国法制出版社，200 0年）学者湛中乐认为行政参与原则的要求还包 括行政主体应当保障公民及时了解情况、充分 的参与机会和有效地影响结果。 （ 现代行政法过程论 ，北京大学出版社，2005年）学者章剑生对参与权进行了深入研究，认为参与原则的内容主要体现为参与权，参与权包括获得通知权、陈述权、抗辩权和申请权。 （ 当代行政法中国方正出版社，2005年） 从公共管理角度典型论述行政参与的有：学者陈振明主编的政府再造西方”新公共管理运动”述评 （中国人民大学出版社，2003年）以及学者石佑启主编的论公共行政与行政法学范式转换 （北京大学出版社，2003年）从公共管理学的角度对行政参与的作用进行了论述。 而国内关于行政参与方面的论文相对较多。学者胡宁生在公共政策执行中公众参与分析 （ 中国行政管理 ，1999年）中提出了行政参与在公共政策执行中的作用。 学者张春莉在 行政法视野下的公众参与的法治意义 （ 学习与探索 ，2004年）中阐述了在行政法治领域，行政参与对于保证行政机关依法、公正行使职权，维护和增进公民的合法权益以及建设民主法治国家具有不可估量的作用。学者曾祥华在公众参与是行政立法正当性的基础 （ 理论与改革 ，2004年）里提出只有公众参与，行政立法才能获得民主正当性，行政立法程序才可能构成正当程序。学者祝贺在公众参与行政立法的价值定位和模式 （ 南京财经大学学报 ，2004年）中认为公众参与行政立法的价值取向在于追求公正与效率的动态平衡。学者姜明安在公众参与与行政法治 （ 中国法学 ，2004年）中重点论述了公民参与对行政法治的重要性。 国外研究公众参与的历史比较久远，相关的专著比较多，主要有：美 科恩： 论民主 ，聂崇信等译，商务出版社1988年版；英 行政法 ，楚建译，中国大百科全书出版社1997年版；美 等编： 宪政与民主 ，美 控制国家西方宪政的历史 ，应齐等译，江苏人民出版社2001年版； 美 新公共服务：服务，不是掌舵 ，丁煌译，中国人民大学出版社2004年版。 国外相关理论主要从行政参与的历史以及理论基础方面对行政参与进行了阐述，分析了行政参与的民主与法治价值。这对我国行政参与的完善与发展有很大的借鉴意义。 目前国内关于行政参与的专著和论文等或从公共管理的角度出发， 或从行政法学角度研究行政参与的专著，很少有学者从多元的角度对此进行了研究。不论从哪一个方面单独论述，都有顾此失彼之感，不同的角度侧重点不同，或强调效率，或强调价值。 中南大学硕士学位论文 第一章 行政参与对行政权利制约的理论分析 11第一章 行政参与对行政权力制约的理论分析 美国著名法理学教授罗纳德德沃金认为： “我们只有承认法律既包括法律规则，也包括法的原则，才能解释我们对于法律的特别尊敬。 ”行政法基本原则是指行政程序法规定的贯穿行政权力运行过程始终、 为行政权力的行使主体所必须遵循的基本行为准则。其功能有二：第一，为立法者构建程序制度提供立法准则；第二，当欠缺具体法律规定时，基本原则可以发挥其“补充性功能” ，为行政主体提供行为准则，也为法院的审判活动提供审查准则。行政参与是行政法的重要内容，不仅包括行政处罚、行政许可等中的听证制度等内容，更包括作为行政法基本原则之一的行政参与原则。 而行政参与对行政权力制约的形成和实现必须有深厚的理论基础作为支撑，没有理论支撑人们的信念，即使规定了行政参与也可能只是一纸空文，在实践中也会发生变形。在西方发达资本主义国家形成和发展起来的行政参与之所以能够展现出顽强的生命力， 并形成一支对抗行政权力的有效力量，是与西方国家所形成的法治理论分不开的。理论与制度有着密不可分的关系。因此，笔者认为探析行政参与对行政权力制约的影响必须对其相关历史沿革、理论基础以及价值等进行研究。 在古希腊时期，公民的民主参与政治现象就已出现，特别在城邦的立法、行政管理领域比较普遍， 这为现代行政参与制度的勃兴奠定了一定的理论基础与实践经验。国外的行政参与制度及理念大多渊源于古老的自然正义的理念，这种理念也是后来中世纪所提倡的先例解释：即要求裁判者不偏袒及公开听证的规则。在近代自由主义法治国家，“依据法律行政”及“法的支配”曾经成为支配性行政原理。但是，在现代的社会福利国家，随着行政干预的领域显著扩大及与此相伴随的行政内容的扩展，从前的支配性行政原理面临着严峻的挑战。传统行政法基本上与强制性行政连在一起。但行政法实践表明，“命令服从”模式弊端较大，它不仅缺乏民主色彩，而且还会由于相对方的有形、无形抵制而降低功效；相形之下，非强制性行政有助于改善行政机关与相对方之间的紧张关系，它通过提高行政相对方行政参与程度与参与范围的方式， 来实现行政目标。 因此，行政机关将会在越来越大的范围内依法实施一些权力色彩较淡的非强制性行政行为，这是现代行政法制发展的一个重要趋势。20世纪中期以后，行政程序作为罗纳德德沃金认真对待权利信春鹰，吴玉章译M北京：中国大百科全书出版社，中南大学硕士学位论文 第一章 行政参与对行政权利制约的理论分析 12有效控制行政权力的工具模式和价值模式得到世界各国的普遍采用， 并一度出现行政程序法典化的热潮。行政程序的内在价值在于扩大公民的行政参与，提高行政行为的正确性和可接受性程度；整合各种利益与冲突，实现公平与效率的兼容与平衡，保证社会的长期稳定与发展；由行政程序的过程公正保证和提高实体的结果公正。 传统的行政法和行政法学理论强调作为依法行使行政权的行政机关与相对方的关系是命令与服从、 支配与被支配的关系， 公民不论对行政机关的决定、行为是否有异议都必须服从， 这就在行政主体与公民之间编织了以支配和服从为特色的行政法律关系网。二战后，美国联邦行政程序法出台，发达国家受其影响，纷纷通过立法确立了公民参与作出具体行政行为的行政过程的权利。 行政参与对行政权力制约的发展与行政行为程序化紧密相连， 行政法从强调行政行为的单方意志性到逐步注重相对人意志的表达， 20世纪之前是严格依法律行政的时代，随着行政管理对象的不断广泛复杂，法律中授权行政机关裁量的内容不断增加。在传统行政法治框架下，行政被认为是代议机关意志的表达，具有单方意志性。二战后的西方世界对传统的代议制民主进行深刻反思，意识到要使得代议政治健康运行，不仅要寻求权力与权力间的相互制约与平衡，还需要公民对国家权力运行过程的积极参与，以公民权利限制国家权力、监督和抵制国家权力的异化和变质，强调以社会权力的制约弥补三权分立的不足，因此兴起了公民行政参与运动。行政程序法与行政参与运动的兴起，突破了传统宪制背景下通过国家机关之间相互制衡来制约行政权的模式，使得公民直接参与行政过程。参与制下行政管理更强调公民直接参与到行政程序中表达自己的意见， 从而使行政活动受到民意的直接的