【毕业学位论文】（Word原稿）流失文物追索法律问题研究

分类号： 密级： 专 业 学 位 研 究 生 学 位 论 文 论文题目（中文） 流失文物追索法律问题研究 论文题目（外文） of 究 生 姓 名 王 菊 学位类别 法律硕士 专 业 学 位 领 域 国际法学 学位级别 硕 士 校内导师姓名、职称 刘光华 教 授 校外 导师单位、姓名 论文工作起止年月 2012 年 5 月至 2013 年 4 月 论 文 提 交 日 期 2013 年 4 月 论 文 答 辩 日 期 2013 年 5 月 学 位 授 予 日 期 校址：甘肃省兰州市 I 流失文物追索法律问题研究 摘 要 在人类文明的历史上 ， 勤劳智慧的祖先给各国人民留下了浩如烟海的文化遗产和文明古迹。然而 ， 世界上许多国家曾一度因为没有有效的法律制约等原因而导致本国的文化财产流失境外。中国，作为文物大国 ， 也由于战争劫掠、偷盗走私、非法交易等原因 ， 使大量的珍贵文物流失海外。在此背景下，本文 主要就流失文物追索的法律问题进行了研究。 文章主要分为三个部分： 第一章对流失文物返还的一些基本情况，如文物流失的概念和现状、追索流失文物的基本理论和法律依据、追索流失文物的基本途径等问题进行了介绍。 第二章介绍了在追索流失文物的活动中存在的主要法律问 题，即立法的局限性、国际诉讼中的法律问题以及国际仲裁中的法律 障碍 。本章主要通过比较国内外的立法以及介绍国外经典案例，来重点阐述以上三个重要的问题。 第三部分探讨了流失文物追索法律制度的完善，主要包括三个方面 ， 即：加强文物保护立法、 完善流失文物追索国际诉讼制度和 构建流失文 物追索国际仲裁制度。本章对针对第二章阐述的这三个方面存在的问题 ， 提出了一些切实可行的建议，从而确保流失文物追索工作更为有效的开展。 关键词： 文物 , 流失文物 , 流失文物追索 of n of a of of of of so a of of of as of of of of of of in of of By as as to on to of of of on of to of to of 目 录 摘 要 . I . 言 . 1 第一章 文物流失及 追索 概述 . 2 物 流失的 现状 . 2 失文物的概念 . 2 物 流失 的现状 . 3 失文物追索的理论及法律依据 . 4 失文物追索的理论 . 4 失文物追索的法律依据 . 6 前流失文物追索的基本途径 . 8 交途径 . 9 事仲裁和诉讼途径 . 9 购和捐赠途径 . 9 第二章 流失文物追索 存在 的法律问题 . 11 法的局限性 . 11 际公约的不完善 . 11 边或者多边协议的适用有限 . 12 门性国内立法的缺位 . 12 讼中的法律问题 . 13 讼主体资格的不确定 . 13 意取得制度的不一致 . 16 效制度的缺陷 . 17 裁中的法 律障碍 . 19 裁的性质不明确 . 20 裁缺乏配套的制度保障 . 20 第三章 流失文物追索的法律制度完善 . 22 力加强 立法 上的保障 . 22 强国际援助 弥补公约的不足 . 22 进双边或者多边协议的签 署和国际合作、区际协作 . 23 善国内文物保护立法和 进 出口管制法 . 23 立 流失文物追索国际诉讼制度 . 25 立专门的流失文物追索机构 . 25 善流失文物举证制度 . 26 正流失文物追索时效制度 . 27 建流失文物追索国际仲裁制度 . 29 立流失文物追索国际仲裁的保障制度 . 29 定 流失文物追索国际仲裁的程序 规则 . 31 结 语 . 33 参考文献 . 34 在学期间的研究成果 . 36 致 谢 . 37 兰州大学专业硕士学位论文 流失文物追索法律问题研究 1 引 言 文物， 是一个国家历史的见证，是一个民族勤劳与智慧的结晶。文物，具有时间上的单向性，价值上的不可复制性，指引我们了解过去的辉煌历史，启迪我们开拓未来的精神疆域。 在漫漫的历史长河中，许多国家的文化艺术品，如同散落在夜空的明珠，散发着璀璨的艺术之光 。 然而，随着时光流转，这些瑰宝伴随着民族的苦难与屈辱，伴随着不法分子的铤而走险，不断流失于海外，中国的大量流失文物也面临着有家不能回的困境，这是让所有国人都痛心疾首的。随着经济的进步和发展，国际社会越来越重视对于流失文 物追 索问题的研究与实践，对于流失文物的追索，既是对一种文化遗产的保护，也是对一国主权尊严的 捍卫，更是世界各国应当履行的共同义务。 流失文物的追索不仅 是一个世界性的历史遗留问题，也是当前需要我们面对的重要的法律问题。 本文试图对流失文物追索过程中涉及的立法依据、国际诉讼和仲裁三方面的法律问题进行探讨和研究，结合当前各国的实践经验，进而提出完善流失文物追索的构想，希望能够寻求更加公正合理的文物回归之路！ 兰州大学专业硕士学位论文 流失文物追索法律问题研究 2 第一章 文物流失 及追索 概述 物 流失 的 现状 失文物的概念 对于流失文物的概念， 各种国际公约和各国立法中的表述有所区别。中华人民共和国文物保护法以列举的形式，对文物进行了界定： “ 在中华人民共和国境内，下列文物受国家保护： 术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画； 命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑； 艺美术品； 术、科学价值的手稿和图书资料等； 民族社会制度、社会生 产、社会生活的代表性实物。文物认定的标准和办法由国务院文物行政部门制定，并报国务院批准。具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护。 ” 国际上，对文物的界定，最被广泛接受的是， 1970 年通过的联合国教科文组织关于禁止和防止进出口文化财产和非法转让其所有权的方法公约对 “文化财产 ”的界定。公约第一条规定： “ 文化财产，指每个国家 ， 根据宗教的或世俗的理由 ， 明确指定为具有重要考古、史前史、历史、文学、艺术或科学价值的财产并属于下列各类者： ” 1 （ a） 动物群落、植物群落、矿物和解剖以及具有古生物学意义的 物品的稀有收集品和标本； （ b）有关历史 ， 包括科学、技术、军事及社会史、有关国家领袖、思想家、科学家、艺术家之生平以及有关国家重大事件的财产； （ c）考古发掘 (包括正常的和秘密的 )或考古发现的成果； （ d）业已肢解的艺术或历史古迹或考古遗址之构成部分； （ e）一百年以前的古物 ， 如铭文、钱币和印章； （ f）具有人种学意义的文物； （ g）有艺术价值的财产 ， 如 ： （ 1）全部是手工完成的图画、绘画和绘图 ，不论其装帧框座如何 ， 也不论所用的是何种材料 (不包括工业设计图及手工装饰1 参见关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约第一条 . 兰州大学专业硕士学位论文 流失文物追索法律问题研究 3 的工业产品 )；（ 2）用任何材料制成的雕塑艺术 和雕刻的原作；（ 3）版画、印片、平版画的原件；（ 4）用任何材料组集或拼集的艺术品原件； （ h）稀有手稿和古版书籍 ， 有特殊意义的 (历史、艺术、科学、文学等 )古书、文件和出版物 ， 不论是单本的或整套的； （ i）邮票、印花税票及类似的票证 ， 不论是单张的或成套的； （ g）档案 ， 包括有声、照相和电影档案； （ k）一百年以前的家具物品和古乐器。 ” 流失文物，从广义而言，指一切流失到文物来源国外的文物；而仅就本文，从法律意义上讲，仅指以非法途径流失到文物来源国以外国家的文物。本文认为，所谓 “ 非法 ” ，具有两重含义，一是指根据 来源国对出口文物的许可证制度，未经文物来源国同意并发放许可证而出境的文物；二是指在特殊历史背景下，虽然经文物来源国同意并发放许可证，但文物来源国同意并发放许可证行为，是因受不平等条约制约而采取的。 流失文物可以分为两个大类：一是因战争或者武装冲突中的劫掠行为而流失海外的文物，如八国联军从我国圆明园劫掠的文物。由于 1954 年生效的海牙公约，对于公约生效前的战争劫掠文物并不具有法律追溯力，并且此类文物几经流转，在事实占有状态长期存续的情况下，已然成为收藏者或者博物馆的 “合法 ”收藏品。对于此类流失文物，我国采取的 策略是坚持宣称对其的所有权，并通过竞拍、外交和诉讼等方式，坚决对其进行跨国追索。二是文物的最初来源非法，但最终目前的实际占有人善意取得。由于目前的实际占有人能够提供其善意取得该文物的合法证据，因此，对于这类流失文物的追索工作难度更大。在某些必要情况下，甚至需要通过回购、交换等形式进行追索。 物 流失 的现状 当今世界上的许多国家 ，由于战争劫掠或者盗窃、走私，致使大量文物流失海外。近年来，因 战争而 使 文物 流失的例子，比较典型的是伊拉克 ， 据统计，在伊拉克战争中 ， 美军占领巴格达以后 ， 近 14000件文物被劫 掠并散落于世界各地 ，迄今为止这些文物被 追回的不到半数 ； 盗窃是文物流失海外的另一个重要途径，每年全世界有总价值超过 50 亿美元的数十万件珍贵文物被盗窃 ， 这些珍贵文物中，超过 80%尚未被追回 ； 同时，全世界文物走私活动日益猖撅 ， 逐渐成为一国文物流失的主要原因，据联合国教科文组织 2005年统计 ， 在过去 10年时间 ， 仅印度就有近 50000件文物被走私出境 ， 而对这些文物的追索成为各国无法回避的兰州大学专业硕士学位论文 流失文物追索法律问题研究 4 难题。 2在 希腊 ， 象征着雅典文明历史的 “ 帕特农大理石浮雕 ” ，虽经多年追讨，现在仍存放于大英博物馆； 古迹遗产丰富的墨西哥，是拉丁美洲流失 文化财产非常严重的国家之一，由于保护意识的缺乏和监管的不利，大量极其珍贵的雕像、油画、和宗教金银藏品，在许多国家进行贩卖和拍卖；古老神秘的埃及，由于经济的落后国力的欠发达，曾遭到 过列强的掠夺和盗窃，流散于各国的文物数以万计，使大量埃及的历史 文 物却是在西方国家的博物馆中展示于世人欣赏，其中，罗马、美国、法国等国更设有专门的埃及展览馆，无论是稀有的埃及古方尖碑，还是著名的 埃及皇后奈菲尔提蒂的半身像，虽然经过埃及政府反复追索，却至今仍流失于国外，未能回归故土； 3拥有灿烂文化的韩国，流失的文物也是不计其数 ， 其中流失 于日本的文物就多达 6万余件， 素有韩国 “ 国宝 ” 之称的重要史献资料朝鲜王朝实录，在外漂泊近百年后才得以回国。 4 目前，据中国文物学会和联合国教科文组织的统计，中国流失海外的文物 超过 1000 万件，涵盖了绘画、书法、陶瓷、青铜器、雕塑、甲骨文、古籍等所有文物种类。这些文物的流失，与我国特殊的历史背景有着极为密切的关系。从时间阶段和流失方式来看，主 要可以总结为几个阶段：一是建国前，因战争中被劫掠而流失的文物。 从 1931年到 1945年日本侵华时期，经统计，日本劫掠的我国文物达 1879箱、 360万件 ， 破坏的古迹达到 741处，至于流失民间的文化财产，已经无法估计了 。 5二是 19世纪末 20世纪初，被骗取而流失的文物。即当时俄、日、英、法等国文物偷盗分子，假借科学考察之名，大肆骗取和盗取我国文物，偷运出中国境外。如 1907 年，英国人斯坦因，以极低的价格从敦煌藏经洞的主持 王道士处骗取了大量的古籍、佛教经典手稿、古画和丝织品，偷运回国 。 三是建国后，被盗卖和走私而流失的文物。 1991年到 2000年十年间，全国海关对出境货物抽查率仅 5%，而即便如此，经此查获到的走私文物就有 10万件之多。 6 失文物追索的理论及法律依据 失文物追索的理论 就目前的文物分布情况而言，可以分为文物来源国和文物市场国。文物来源国的代表主要有：中国、希腊、土耳其、秘鲁、埃及、意大利等国家；文物市场2 万霞 J2009(23). 3 刘芳 J 2). 4 詹小洪 L(3)(最后 访问时间2013 5 戴雄 J2003(2). 6 高学栋 ,夏风 M山东画报出版社 27兰州大学专业硕士学位论文 流失文物追索法律问题研究 5 国的代表有：美国、英国、瑞士等国家。对于是否应该将流失文物返还给文物来源国，目前有两种对立的基本观点，即 “文化国家主义 ”和 “文化国际主义 ”， 这两种观点都是由美国的 学者 授 提出的。 7文化国家主义强调，如果文物所体现出的文化价值，与文物来源国存在着密切的联系，那么该文物就应当归属于文物来源国。与之相反，文化国际主义 认为，文物是全人类的文明和文化的体现，因此应该为全人类所共享，在考虑 流失文物是否回归文物来源国的问题上，应当遵循三个原则，即：有利 于 文物 的保存原则、保持文物的完整性原则和有利 于 文物的文化价值传播的原则。如果文物来源国不能满足以上三个原则，那么不支持将流失文物返还给文物来源国。以下将对这两种基本对立的观点作如下梳理： 授最初对文化国家主义的具体表述是： “若文化财产是由特别的人群制造的，并且是为了这个特别的人群的使用而制造的，同时这一特别的人群也因为文化财产而著名，那么这 些文化财产应当属于并由这一特别人员保管。 ”这一观点在 1970年的禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约中有所体现，公约序言中称： “ 考虑到文化财产实为构成文明和民族文化的一大基本要素，只有尽可能充分掌握有关其起源、历史和传统背景的知识，才能理解其真正价值。 ” 8文化国家主义包含了特殊联系、主权宣示、人权保护和政治理由这四个基本依据，本文认为，将流失文物返还给其来源国的政治理由，实际上与主权宣示理由基本一致，故只存在于以下三种理由：一是特殊联系或者特殊情感。文物所体现的民族文化，使该国或者 该民族的人民对其寄予了特殊的情感。如我国流失海外的青铜鼎，于外国人而言，仅仅为一件青铜器，而对中国而言，却是中华民族周礼文化的重要象征；二是国家主权的宣示。即一国主权神圣不可侵犯，任何国家、团体或者个人都不可剥夺属于他国的财产；三是对人权的保护。公民私人合法财产不可侵犯。来源国的人民创造了该文物，该文物所传承的文化财富是独一无二的，应当由该国的人民继承。况且，很多文化财产本身就其材质的珍贵性、稀有性而有很高的市场价值。 文化国际主义在 1954 年的关于发生武装冲突时保护文化财产的公约中得到了支持。该公约序 言中称： “ 确信对任何民族文化财产的损害亦即对全人类文化财产的损害，因为每一个民族对世界文化皆做有其贡献；考虑到文化财产的保存对于世界各民族具有重大意义，该遗产获得国际保护至为重要。 ” 9需要强调的是，文化国际主义并不是严格反对将流失文物返还给文物来源国，这种理论7 . V. 2007:228 参见禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约序言 . 9 参见关于发生武装冲突时保护文化财产的公约序言 . 兰州大学专业硕士学位论文 流失文物追索法律问题研究 6 主要是以一种超国家主义的观点来审视流失文物是否应该返还的问题 。 对于是否返还， ：是否有利于文物的保存，是否有利于保护文物的完整性展示和是否有利于文物所承载的文化价值的传播和传承，其中，他认为 是否有利于文物的保存，是首要标准。 10 对于文化国家主义与文化国际主义之争，本文认为可以从法律层面、道德层面和目前实际情况分别进行分析：一是从法律层面看，文化国家主义强调的是对一国主权的尊重，而文化国际主义则是超国家主义的，在没有以国家主权为指向来确定文物归属的情况下， 然不能明确文物的归属，必然造成进一步不必要的纷争。而对一国主权的尊重，则是现代国际公法的基本原则。一味地强调文化国际主义，实际上既违背了国际公法的基本原则， 从物权的角度又无法产生确定物权和定纷止争的法律效果，甚至都无法体现法律所传达的公平正义。二是从道德层面看，一方面，文物所展示的文化价值和艺术魅力，具有特定的本土性，需要在其根植的土壤中才能有更好的表达；另一方面，大部分文物的流失方式，都是非法的或者不道德、不正义的，文物的流失，对其来源国人民的情感也是一种伤害。一味的强调文化国际主义，实有以保护文物之 名，掠夺他国的文化资源之嫌。正如我国文物学会会长谢辰生曾指出的 ， 精神财富可以共享，但其所有权不能共有；这正如软件可以共享，但其产权不能共有一样。三是从目前实际情 况看，曾有西方学者指出，由于西方博物馆收藏的外来文物甚多，以至于许多文物只能尘封于仓库，既没有得到良好的保护，也无法向世人展示，如大英博物馆中近三分之一的中国文物并没有被正确保存。另外，一味强调文化国际主义，遵照 授提出的三标准，那么是否需要对全世界的文物进行搜集和评估，以便按照评估的价值来安排相应的博物馆进行保存呢？结论显然是荒谬的。 综上所述，文化国家主义的观点为越来越多的国家所接受，并且，随着文物来源国经济的发展和保护文物意识的不断提高，其对本国文物的保护势必日 益完善。当然，强调文化国家主义并不是赋予了国家对其文物的绝对权利，在极端 特殊的 情况下， 比如在许多贫穷的国家， 文物来源国 确实 无力保护本国文物时，就需要以文化国际主义的观点来进行修正。 失文物追索的法律依据 流失文物追索的法律依据主要包括国际公约、双边或者多边协议、国际惯例以及各国的国内法。 10 . V. 2007:22兰州大学专业硕士学位论文 流失文物追索法律问题研究 7 当前主要有四个关于文物保护的国际公约，即： 1972 年 的保护世界文化和自然遗产公约 ， 1954 年 的 关于发生 武装冲突 时 保护文化财产公约（下称 “ 1954 年公约 ”） ， 1970 年 由联合国教科文组织制定 的关于 禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约（下称 “ 1970 年公约 ”） ， 1995年在罗马通过 的 国际统一私法协会 关于被盗或者非法出口文物的公约（下称 “ 1995 年公约 ”） 。 其中，后三个公约涉及了流失文物追索的问题，例如关于提出追索请求的主体方面， 1954 年公约未明确规定有权追索的主体； 1970年公约规定，若采用外交手段追索则请求的主体是国家，若采用诉讼手段追索则请求的主体是文物来源国； 1995 年公约规定有请求权的主体可以是国家、组织或个人，甚至该文物未经登记，也不影响文物 的原所有权人对请求返还该文物的物权请求权。由于 1970 年公约规定文物追索的主体是文物来源国，因此依照该公约，有追索请求权的仅限于中国政府部门，而对未在政府登记的私人藏品而因不是 “政府指定 ”文物而无法依据该公约进行追索。 11尽管 1995 年公约赋予私人主体以追索权，但政府部门之外的民间主体通常又不被视为国际法主体，民间主体是否可依据 1995 年公约进行流失文物的追索工作，仍需商榷 。 双边或者多边协议，是遏制文物盗窃、走私和支持流失文物追索活动的另一个重要的法律依据。比较有代表性的多边协议，当属美洲国家和欧洲 国家就 流失文物追索签署的多边协议。目前，美洲国家签署的多边协议主要是 关于 保护考古历史及艺术遗产的 圣萨尔瓦多公约，欧洲国家在防范文物流失方面特别签署了 保护考古遗产欧洲公约 ，但该公约并未规定具体的制度，因此并无强制力。基于此种情况，欧洲各国纷纷加入马斯特里赫特条约，该条约鼓励各成员国进行文化交流并就文化遗产的保护工作展开 通力合作。欧洲各国对于流失文物追索专门制定的条约，主要体现在 关于返还 从成员国非法 获取 的文物 理事会 指令这一多边协议中， 12协议规定请求国提起流失文物追索必须满足 的 四个条件： 文物须经法院认定，属该指令中所规定的文化财产； 0 年之内提起诉讼，除非该文物是某些特定的公共 机构 收藏； 边协议，国际上主要有：美国与墨西哥在1970 年签署的收回与归还被盗的有关考古、历史及文化财产合作条约、俄罗斯与德国在 1992年签署的德国和俄罗斯 双边 文化协定，等等。 13 11 参见禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约第五条 . 12 张晓彤 文物追索问题研究 D中国政法大学硕士论文 13 熊丽 D苏州大学硕士论文 兰州大学专业硕士学位论文 流失文物追索法律问题研究 8 2000 年，我国与秘鲁签订中华人民共和国政府和秘鲁共和国政府保护和收复 文物协定，规定双方禁 止对方国家的被盗、非法出口的文物进入本国 。 2009年，我国与美国签订中华人民共和国政府和美利坚合众国政府对旧石器时代到唐末的归类考古材料以及至少 250 年以上的古迹雕塑和壁上艺术实施进口限制的谅解备忘录，限制美国购买备忘录所列的非法出口的中国文物。同年，我国还与埃塞俄比亚签订了中华人民共 和国政府和埃塞俄比亚联邦民主共和国政府关于防止盗窃、盗掘和非法 进 出境文物的协定，打击文物走私活动。目前，中国已经与美国、印度、意大利、菲律宾、希腊、智利、塞浦路斯、委内瑞拉等国签署了关于防止盗掘、盗窃和非法进出口文物的 双边协定。 14 为确保文物保护工作的顺利开展，各国也纷纷出台国内的法律，与其加入 的国际条约形成呼应。意大利对于文物保护的立法集中体现在艺术 品及 历史遗产保护法第 1089号 法案 、自然遗产保护法第 1497号法案、宪法以及民法典中。意大利宪法第 9条规定了保护意大利的自然遗产，保护意大利的历史和艺术财富的基本原则。 152005年，瑞士制定了文化财产国际转让法对非法出口和被盗的文物采取了不同的做法：对于非法出口的文物，文物来源国可以提出索赔，构成索赔的条件有四点：一是文物来源国也是 1970 年公约的缔约国；二 是文物来源国已与瑞士就文物的进出口限制和文物的返还问题达成双边协议；三是根据文物来源国的法律规定，该文物的出口为非法；四是依据瑞士法律规定，禁止该类文物的进口。瑞士作为文物市场国之一，文化财产国际转让法的立法宗旨在于通过规范文物贸易行为的基础上，辅以文物进出口限制的内容，从而有效规范文物贸易行为。 16目前我国 在文物 保护 方面，颁布了文物保护法 (2007年修订 )、文物保护法实施条例、文物进出境审核管理办法文物认定管理暂行办法等等，这些立法对文物进行了等级区分，并采取了建档和进出口管制的方式。 前流失文物追索的基本途径 目前流失文物追索的基本途径，主要有外交途径、民事仲裁和诉讼途径以及回购和捐赠途径，下面将对这三种途径进行简单介绍。 14 张磊 问题与对策 J2012(12). 15 参见意大利宪法第九条 . 16 白红平 ,李源 J2012(09). 兰州大学专业硕士学位论文 流失文物追索法律问题研究 9 交途径 2008 年，秘鲁政府追回了包括 莫奇卡金字塔出土的金器在内的 ， 数十件珍贵文物，而这正是基于西班牙国王及王后外交访问之机，双方得以协商沟通的结果。 对于因战争原因被掠夺或低价卖向海外的文物，国际上通行的做法，是通过外交努力，争取与有关国家就有关事项缔结特别协定，根据国际公约或者特别协定，要求有关国家政府或机构予以返还。通过外交途径对流失文物进 行追索，基于以下三个条件：一是当事国之间，建立了外交关系；二是当事国之间，就流失文物返还问题进行了磋商，并签署了相关的协议或者备忘录； 17三是在具体的案例中，流失的文物为建交并签署文物返还协议或者备忘录的其中一国的文化财产，且目前该文物被另一国所实际占有。至 2009年，中国先后与秘鲁、意大利、智利、希腊、美国、澳大利亚等 12 个国家签署了防止盗窃、挖掘和非法进出境文化财产的双边协定及谅解备忘录。本文认为，通过外交途径追索流失文物，虽然是最为便捷的一种方式，但是该方式仅限于国家主体之间，将民间主体排除在外。并且， 由于文物市场国为保护本国利益，不愿加入国际公约、双边或者多边协议的情况屡见不鲜，且文物追索的结果容易受到国际间其他诸如外交关系和政策等因素的影响，因此，通过该途径，追索流失文物取得成功的例子有限。 事仲裁和诉讼途径 在以外交途径追索流失文物成功率不高的情况下，依据有关国内法，到有管辖权的仲裁庭或者法院进行民事仲裁或者诉讼成为新选择，并且取得了一定成效。 例 如 1995 年，历经 两 年，我国终于从英国追回包括恐龙化石、中国史前陶器、商周青铜器、宋元明清陶瓷等共 3494件国宝； 1998年，国家文物局通过 诉讼成功索回走私到英国的 3000余件文物； 2002年，我国又从纽约苏富比拍卖行追回汉文帝霸陵中的 6件黑陶俑。 18但是，通过民事仲裁和诉讼的方式来追索流失文物，也存在一些突出的问题。如，提起仲裁或者诉讼主体资格不明确、准据法是否承认善意取得、时效取得以及诉讼时效制约、外国法院对裁决和判决的承认与执行等问题，这对追索流失文物的仲裁或者诉讼工作形成一个难以逾越的法律障碍，这将在本文的第二章进行详细阐述。 购和捐赠途径 随着我国经济的迅速发展，通过回购的方式追索流失文物并将其捐赠给国家，已经成为的一个重 要途径。回购和捐赠的方式有两种，一种是国家放弃主权17 葛剑雄 J2003(10). 18 汪晶 ,张居中 J2009(1). 兰州大学专业硕士学位论文 流失文物追索法律问题研究 10 豁免，以普通民事主体的资格，通过半公益半市场途径或者纯粹市场化交易途径购得流失文物；另一种则是由民间组织或者个人通过市场化途径购得流失文物，并捐赠给国家。 2002 年 我国 成立的中华抢救流失海外文物专项基金会，在回购文物工作中发挥了重要作用，如，以 2999 万元回购了流失文物中的精品 ， 宋代米芾的手书研山铭。除国家官方的流失文物抢救回购机构外，民间的组织、个人也形成了回购流失文物不可或缺的一股力量： 1993 年，美国国际集团友邦保险公司创办人斯达先生的基金会购得颐 和园万寿山佛香阁西侧铜亭宝云阁的10 扇铜窗，将其无偿捐赠给中国； 2000 年 4 月底和 5 月初，中国保利集团公司以 1593万港币的价格成功回购流失海外的牛首和猴首； 2007年 8月，爱国人士何鸿燊 先生以 6910万港元购得马首并将其捐赠给国家。 19 值得一提的是，美国曾提出一种文物互相交易的方式，即两个国家均实际占有对方国家的流失文物，并且由于时效的经过，当事国无法依据国际公约或者国内法进行外交方式或者诉讼方式的追索。故在两国实际占有的文物价值相当的前提下，两国互相返还其所持有的对方的文物。本文认为，虽然交易的标的物均 为文物，但这种方式也应属于一种特殊的买卖行为。从适用主体来看，交易的主体须为国家，排除了组织、个人主体参与的可能性；从价值来看，两国所持有文物的价值须相当；从主观意愿来看，须这两国均有交换其所持有文物的意愿。因此，适用该方式的条件如此苛刻，适用情形将极为有限。 尽管回购和捐赠的方式对流失文物追索工作取得不错的成效，但是本文并不赞成对流失文物采取不理性的回购手段，理由有以下几点：一是从法律层面看，回购战争中被劫掠的流失文物，是对战争中非法劫掠他 国文物的国家对被劫掠文物享有所有权的一种肯定，这显然是不正义的 ； 回 购非法盗掘和走私的流失文物，是对非法盗掘和走私文物行为的纵容 ， 回购流失文物的行为，在法律价值上，无法体现法律的正义性；在法律效果上，无法达到良好的法律社会效果。二是从道德层面看，战争中文物的流失，伴随着的是一个国家或者民族的耻辱史，如果被掠夺者需要自己花费巨资去从国际上赎回本属于本国的文物，无疑是对这个国家的政治形象和人民情感的又一次伤害。三是从回购流失文物的可操作性看：从经济价值上看，一方面文物来源国的经济条件可能达不到能自由回购流失文物的能力，另一方面拍卖方基于文物来源国回购本国文物的迫切心理，故意抬高 文物价格的现象也普遍存在；从回购流失文物的范围上看，进入拍卖市场的文物往往都是私人藏品，而大量保存于著名博物馆中的珍品、精品极少拿出来进行拍卖的，因此，即使通过全面回购流失文物，最后所回购的文物，在数量和质量上也都不尽人意。 19 汪喆 D中国科学技术大学博士论文 兰州大学专业硕士学位论文 流失文物追索法律问题研究 11 第二章 流失文物追索 存在 的法律问题 目前 在国际上 ， 通过民事诉讼的方式 来 追索 流失文物， 已 逐渐成为 一种趋势 ，但是失败的例子也不 少。究其失败案例，绝大多数是因国际民事诉讼过程中 存在的 法律 问题 而导致 的， 这些法律障碍，主要体现于立法以及诉讼和仲裁的司法活动中，下面将对这些法律问题进行梳理与分 析。 法的局限性 尽管前文所述的三个公约，在防止文物的流失以及对流失文物的追索活动中发挥了积极的作用，但是，也不可避免的凸显出了以下立法的局限性： 际公约的不完善 首先，国际公约的拘束力有限。尽管 1954 年公约所确定的一些基本原则已经得到国际社会的普遍认同，甚至正在转化为国际习惯，但是在公约制定后历经的科索沃战争、阿富汗战争、海湾战争中，该公约并未得到很好的遵守，因而并未发挥其应有的作用。 1970年公约虽然缔约国众多，但如英国、德国、日本等文物市场国以本国的利益为出发点拒绝加 入该公约，致使该公约形同一纸空文；尽管 1995年公约在许多规定上对 1970年公约进行了补充和改进，但依旧也遭遇到了文物市场