【毕业学位论文】（Word原稿）旅游合同及旅游合同精神损害赔偿问题出现的原因及其解决措施

引 言 19世纪 40年代旅行社的出现是近代旅游业的开端，发展至今，旅游业已经成为发展势头最强劲和规模最大的产业之一，在我国，旅游产业作为朝阳产业也迅速成为我国经济的一支重要贡献力量，旅游业规模无论从人数还是收入上都不断扩大，在国民生产总值的增长和扩大劳动者就业方面发挥了重要的作用。随着旅游业的发展，我国越来越多的人成为旅游消费者，旅游消费者对旅游业的发展有重要意义，但是由于我国旅游市场目前还处于发展之中，旅游行业的运作不 够 规范，在旅游消费过程中经常会出现一些损害 旅游消费者合法权益的纠纷和问题，而我国旅游立法不完善以及旅游业的立法滞后等问题，都不利于旅游消费者维护自己合法权益。所以，为了维护旅游消费者的合法权益，促进我国旅游产业的健康有序发展，我们有必要通过各种途径以及采取一系列积极措施，如，借鉴学习旅游发达国家和地区的成功经验，建立系统的旅游消费者权益保护法律体系，完善的旅游消费者权益保护机制，从多方面强化对旅游消费者权益的保护。 本文运用案例分析的方法，立足于样本案例， 以旅游消费者的权益为主线，对于旅游消费者权益保护的走向和规范提出一些建议， 侧重剖析了对应具体权 益的保护制度如旅游合同、 旅游合同当事人界定 、旅游精神损害赔偿等。 本文还结合理论对案例中的法律问题和关系进行了分析，以期为保护旅游消费者 权益 提出对策。 第一章 案情概述及案件焦点问题 第一节 案情概述 甲某因购买楼房获得某房地产公司赠送的泰国六天豪华游，甲某未亲自与组团公司乙旅游公司签订旅游合同，而是由某房地产公司与乙旅游公司签订了 出 境旅游组团合同 。随后，乙旅游公司向甲某发出了旅行报价单记载了食、住、玩等 的标准。 2003 年 12 月 28 日，乙旅游公司向甲某发出乙旅行公司出团通知书记载 了具体的日程安排，另外在注意事项中列明：须支付泰国导游小费，每天每人 20 元港币；泰国导游会建议游客参加一些自费项目，费用是人民币每人 500。 2003 年 12 月 30 日晚，乙旅游公司导游收取甲某 120元港元的小费。到泰国后，泰国导游向甲某发出自费项目表，收费为 880 元、 1400元等。甲某不能接受乙旅游公司与泰国导游擅自提高自费旅游价格，所以没有参加自费项目。 2004 年 1 月 1 日团队到达芭提雅的金沙酒店后，参加了自费项目的游客取得房间钥匙入住，甲某因未参加自费项目没有取得房间钥匙，留在酒店的大堂中至凌晨 3 点 才入住，致使甲某没能参加 2004 年 1 月 2 日芭提雅的活动。 旅游归来后，甲某及另外几名游客于 2004 年 1 月 8 日向旅游质量监督管理所投诉乙旅游公司，理由是乙旅游公司未依行程报价单的标准提供午餐，擅自提高自费旅游项目的价格，对未参加自费项目的甲某及其他游客进行刁难、折磨，并剥夺其入住酒店的权利。请求乙旅游公司对甲某的身心、时间、金钱等方面受到的损失作出合理的赔偿。 2004 年 4 月 8 日，旅游质量监督管理所作出旅游质量投诉处理决定书，认为经调查甲某投诉情况基本属实，所以根据现有证据材料，依照旅行社质量保证金赔偿试 行标准相关规定以及泰国旅游局向国家旅游局提供的泰国接待参考报价，对此案件处理决定如下：乙旅游公司应该赔偿甲某等 11 名游客损失折合人民币每人 568 元。当事人对上述决定不服的，可以在接到决定书之日起 15 日内向国家旅游局质监所申诉。 甲某收到上述决定书后，没有向国家旅游局质监所申诉，而是于 2004 年 6月 15 日向法院提起民事诉讼，理由与向旅游质量监督所投诉基本相同。法院经审理认为 ： 甲某通过赠送旅游的房地产公司与乙旅游公司签订合同，该旅游合同关系成立。本案乙旅游公司在向甲提供旅游服务中，未能依法律规定及合同约定充分 保障甲某的合法权益，对甲某等游客提供的旅游服务存在瑕疵，其应承担违约赔偿责任，赔偿甲某经济损失。其损失按乙旅游公司提出的 18 美元标准计，换算成人民币约 148 元。乙旅游公司提供了有瑕疵服务且合同条款违反了“付小费”的自愿原则，应退还甲某 消费 约 127 元（按当时汇价）。另乙旅游公司未提供符合合同标准的午餐，应适当赔偿甲某该损失 50 元。此外，关于甲某要求赔礼道歉及赔偿精神损失的要求，本院认为旅游合同的不履行或不完全履行，会直接造成游客精神上的损害，乙旅游公司应赔偿因违约给甲某造成的精神损失。故甲某起诉要求赔偿精神损 失的请求合理合法， 法院 予以支持，乙旅游公司赔偿甲某精神损失费 300 元。对于甲某要求乙旅游公司赔礼道歉的要求， 审理法院 认为乙旅游公司在履行合同过程中并无人格侵权行为，也未限制甲某的人身自由，所以 此 诉求依据不足， 法院 不予支持。 1 法院 判决如下：一、乙旅游公司于本判决生效之日起 10 日内赔偿甲某各项精神损失及退还甲某消费共 625 元；二、驳回甲某的其他诉讼请求。 在我国现在的旅游市场中，如同样本案例中旅游服务提供方不完全履行合同，导游服务态度恶劣给旅游消费者造成损失的情况非常多见。旅游经营者不完全履行合同的表现多种多 样，如交通工具、住宿、团餐不 符合 合同规定，旅游景点时间大幅度压缩，延长购物时间，擅自提高自费项目价格，导游服务态度恶劣等，这些行为都严重影响了旅行团的服务质量，损害了旅游消费者的合法权益。 第二节 案件焦点问题 甲某诉乙旅游公司案 中 出现的问题是非常普遍的旅游纠纷，在当前旅游过程中具有代表性，所以虽然 原告的各项诉求得到 了 法院的判决，但该旅游纠纷中存在争议焦点仍值得我们探讨 ，笔者总结发现大致有两方面的争议焦点： 争议焦点一是， 样本案例中原告甲某并未亲自与被告乙旅游公司签订旅游合同，而是某房地产公司与乙旅游公司签 订的出境旅游组团合同，该合同的双方当事人究竟是谁 ？ 甲某是否为旅游合同当事人 ？ 可否追究乙旅游公司的违约责任？ 争议焦点二是， 样本案例中的合同属于旅游服务合同，甲某对于乙旅游公司不完全履行合同的行为可否要求精神损害赔偿 ？ 可否要求乙旅游公司赔礼道歉？ 本文在分析样本案例及其争议焦点的基础上，将从旅游合同的基本法律问题入手， 以旅游消费者的权益为主线， 着重探讨 对应具体权益的保护制度如旅游合同、 旅游合同当事人界定 、旅游精神损害赔偿等。 结合相关理论对本案中的法律1 苏号朋、宋崧、赵双艳 . 旅游发案例评析 /民商法系列丛书 . 北京：对外经济贸易大学出版社， 2008:44 问题和关系进行了分析，为保护旅游消费者权益提出对 策 和建议。 第二章 案件争议焦点分析 第一节 本案旅游合同当事人及违约责任分析 一、旅游合同的概念及内涵 （一）旅游合同的概念 目前， 世界各地区 学者对旅游合同的概念 还 没有统一的认识。根据 德国民法典 第 65A 条规定，根据旅游契约，旅游经营者负有对旅客提供各种旅游供给的义务；游客则负有支付约定的旅游中各种费用的义务 。 1970年布鲁塞尔旅行契约国际公约第 1条第 1款 规定： “ 旅行契约系指有组织的旅行 之契约或 中间人承办的契约 ，有组织的契约是指当事人一方为他人提供一项需要一次性付费的综合性服务或其他有关服务的契约。中间人承办的旅行契约是指当事人一方为他人提供各种媒介，使他方完成旅游或短期居住的契约。” 2由此可知，德国对旅游合同概念界定的范围较具体，都是指旅游经营者与旅游消费者之间，而且旅游经营者提供的给付为全部。而布鲁塞尔的旅行契约国际公约对旅游合同的界定较为宽泛，除了“有组织的旅行契约”还有“中间人承办的契约”。 同样，国内 学界的观点也 不 尽相同 。 概括来说 ， 我国学者 对于旅游合同的 概念 主要有广义和狭义两种观点 。 狭义的旅游 合同 就是指旅行社与旅游者签订的旅游游览合同 。 学者林成二持的就是狭义 说的 观 点 。 他认为： “ 旅游契约， 就是 当事人约定 ， 由 旅游经营者 为旅客提供旅游服务， 而 由旅客给付旅游费 用 之契约 ” 3。 由此可知，广义的旅游合同过于宽泛的概念界定，不利于旅游合同的独立与管理，容易使旅游合同与其他服务合同的内容相混同。根据目前我国旅游经济发展的实际情况，狭义的旅游合同概念更为适合 。 我国大部分学者基本达成共识，将旅游合同界定于旅行社与旅游者之间。根据以上分析，笔者认为，旅游合同是为调整旅游者与旅行社之间的权利义务而签订，由旅游经营者提供旅游服务，旅游消费者支付约定价款的合同。 样本案例原告甲某并未亲自 与被告乙旅游公司签订旅游合同，而是某房地产公司与乙旅游公司签订的出境旅游组团合同， 处境旅游组团合同是为了调整甲某等旅游者与乙旅行社之间的权利义务而签订，由乙旅行社提供旅游服务，甲某等旅游消费者支付约定价款的合同，所以可视其为旅游合同。 2 刘劲柳 M法律出版社 ,2004:18. 3 林成二 C,民法七十年之回顾与展望纪念论文集 (一 )：总则。债篇 ,北京 :中国政法大学出版社 ,2002(9). . （二） 旅游合同的 内涵 旅游合同从根本上来说就 是合同， 似乎 与其他 合 同无异 ，但是我们应该认识到旅游合同有其独特显著的特征。 1、 作为 旅游合同 主体 之一的旅行社在我国有其特殊性。 与德国民法典偶尔调整不具有从事旅游业资格的人组织的旅游活动不同， 我国 旅游 业 是 特许经营 的 行业 ，需 要经过行政许可并且取得旅行社业务经营许可证 。 旅行社的 审批程序 也具有其特殊性， 申请人 要先 经有权审批的部门批准 ，旅游行政部门给其发放 许可证 之后，申请人 才能依法办理工商登记注册手续领取营业执照 。旅游合同的主体一般是旅行社，但旅行社是否是旅游组织者的唯一形式还值得我们探讨。 2、 旅游合同的标的主要是旅游 给付。旅游给付是一种综合性服务，关于旅行契约的国际公约规定的旅游给付包括交通、逗留、或其他任何相关服务的综合服务项目。这些旅游给付都是在旅游服务过程中提供的，作为一种综合性服务 要 对其整体提出，整体给付进行规范 。而且，旅游过程中 消费的 主要 是精神产品，合同的不履行或 不 完全履行都 会给旅游消费者 带来精神 上的痛苦和伤害， 这是旅游 合同 与普通商事合同最本质的 区别 ，所以对于旅游给付要事先以旅游计划或行程的形式加以确立。 3、 旅游合同为双务有偿诺成合同 。 旅游合同双方当事人 即旅游经营者与旅游消费者 均向对方 享有权利并负 有义务 ， 旅游 消费 者向旅行社 等旅游经营者 支付相关 费用 ，而 旅行社应向旅游 消费 者提供旅游 过程中的各种综合性的 服务 ， 双方的 权利 义务具 相对性， 因此旅游合同为双务 的、 有偿 的。 旅游合同为诺成合同 是指 合同的成立要件 不是 一方的实际交 付或履行行为 ，而是 旅游合同 的双方 当事人双意思表示一致 。 4、 旅游合同 大多是 格式合同 。 旅游合同是旅行社 等旅游经营者 为 快速简捷订立合同， 以便 重复使用而 由旅行社事 先拟定好的 ，这种格式合同由旅游服务提供方单方决定，不允许相对方对合同条款内容作出任何变更。旅游格式合同客观上 便利 了大规模旅游活动的开展， 但 其使用过程中仍然存在许多问题， 出现一些损害旅游 消费 者利益的条款 ， 因此 我们 有 必要加强对 现行的 旅游 格式 合同的法律规制 。 由案例及上述分析可知，某房地产公司代替甲某与乙旅游公司签订的 出境旅游组团合同就是旅游合同 ，它是规定甲某与乙旅游公司之间权利义务的合同，并且具有旅游合同的特征，主体之一的乙旅游公司是经行政许可获得合法证件开展旅游业务的公司，主要提供旅游给付这种综合性服务。 二、旅游合同当事人及违约责任 （一）旅游合同当事人 1、旅游消费者及旅游经营者 （ 1）旅游消费者概念 保护 旅游消费者权益是旅游立法的宗旨之一 。 从这一角度出发，我们需要明确其概念和权利义务，但是由于国内外学者对旅游者概念在理论上存在不小的分歧，需要我们进一步探讨以便达成共识从而促进旅游立法完善及其在实践中的顺利实施，更好 地 保 护旅游消费者的合法权益。 国际社会中的各个国家和组织一般都对旅游者给予了一定的界定 ， 如 1991年 6月世界旅游组织会议上形成的旅游统计国际大会建议书指出：“旅游，指的是一个人到他或她的通常环境以外的地方，时间不少于一段指定的阶段，主要目的不是为了在所访问的地区获得经济利益的各种活动。” 由 旅游概念的这个界定， 可知 从事这个活动的人就是旅游者即旅游消费者；从上述论述可以得知，国际社会对旅游消费者概念的界定过于狭窄，从立法角度看，把部分实行了旅游活动的行为排除到了旅游消费者权益保护范围之外，这不利于旅游消费者合法 权益的保护。 我国学者对“旅游者”的概念也没有统一的观点 ，但 我国旅游立法过程中对旅游者概念的界定，逐渐突破了内容范围和时间界限，以国际组织的定义为依据结合我国实际，进行了科学的界定 。 1993年中华人民共和国消费者权益保护法 第 2条对消费者 进行了 概括 : “ 为了 满足 生活消费需要 而 购买 、 使用或者接受服务的人 。” 4旅游者从广义上说也是消费者，可称为旅游消费者。综上，笔者认为， 旅游消费者 的 定义 是 : 为了满足自身精神生活的需要 ,在旅游消费的过程中 ，从旅游市场进行购买使用旅游商品或者接受旅游服务的自然人 。 由案例及上述 分析可知，甲某同意某房地产公司代其与乙旅游公司签订旅游合同，是为了满足其自身精神生活需要而参加旅游活动，而且甲某作为接受旅游服务的自然人从旅游市场上进行购买和使用了旅游商品，因此甲某就是旅游消费者。 （ 2）旅游经营者概念 经营者是指为消费者提供其生产销售的商品或提供盈利性服务的公民、法人和其他经济组织。旅游经营者就是为旅游消费者提供旅游服务的经营者， 其中最主要的是旅行社 。 旅行社通过与旅游消费者签订旅游合同为旅游消费者提供食、住、行、游、娱、购等不同环节的服务 。 旅游经营者除了旅行社外还有旅游辅助人， 这一类型的旅游经营者通过与旅行社签订合同而间接的为旅游消费者提4转引自 孙子文 M郑州大学出版社 ,2002:173. 供旅游服务，因为旅行社不可能包办旅游消费者旅游过程中各个环节的服务，旅游辅助人的存在有助于 满足 旅游消费者的各种需要。但这样一来，旅游消费者与旅游辅助人等其他旅游经营者之间的关系就比较复杂，需要健全这方面的法律法规，确保旅游消费者合法权益受到旅游辅助人侵害时，能找到维权途径和依据。 由案例概述中可知，乙旅游公司与旅游消费者签订旅游合同，并为甲某等旅游消费者提供旅游活动中的交通、住宿、导游人员服务等旅游服务由此获得盈利，符合旅游经营者的概念，所以乙旅 游公司是旅游经营者。 2、旅游合同当事人的权利义务 （ 1）旅游消费者的权利义务 首先， 消费者权益是指 为生活消费需要购买、使用商品或接受服务的人， 在有偿获得商品或接受服务时，以及在以后的一定时期内依法享有的 权利以及该 权利受到保护时而给消费者带来的应得利益 。旅游消费者作为消费者的一个特殊部分，属于消费者的范畴，消费者的权利也是旅游者的权利。 中华人民共和国消费者权益保护法规定，消费者享有 人身和财产安全权、知悉真情权、自主选择权、获得尊重权、依法求偿权等权利 。这些权利 旅游消费者都可以享有，同时 旅游消费者还具有其特殊的权利 。 但是学界对于旅游消费者自身的特殊权利并没有统一的看法，有学者认为旅游消费者有旅游商品的知情权；要求签订合同的权利；有修改合同的权利；拒绝签约的权利；要求旅行社履约的权利；要求赔偿的权利。5旅游权利法案是世界旅游组织的 一项 规范性文件，它规定 了 旅游消费者的主要 权益 有 人身财产安全权、自由享受旅游资源权、自由往来权、带薪休假权、习俗和宗教等受尊重权，休息娱乐权、旅游条件设施信息了解权 。 国家相关规定虽然确定了旅游消费者享有的合法权利，但其权利经常受到非法侵犯，旅游消费者的处于弱势 的法律地位， 主要由于以下几方面原因，首先，旅游服务的无形性、体验性等特殊属性使得旅游消费者比一般消费者承担了更多的风险；其次，旅游市场信息不对称以及旅游者自身法律保护意识不强等原因 ，使得旅游消费者 自身的合法权益受到侵害时因缺乏法律证据而得不到保护 ，或者一味地忍受自身的合法权益被侵害而不通过法律渠道去维权 ；再次，我国旅游法制的不健全也加剧了旅游消费者的弱势地位使得其维护自身合法权益困难重重。综上所述 ,旅游 消费 者在与旅游经营者的相互关系中常处于一种弱势地位 ,法律上没有在实质上得到公平的待遇，旅游消费者的权利和义 务的不平衡不仅仅损害了旅游消费者的合法权益，而且对整个旅游市场甚至市场经济的发展都是一种阻碍， 因此 ，提高旅游消费者的法律地位，改变其弱势的法律地位， 保护旅游消费者的合法权益具有极其重要的意义 。 5 段国强 ,隋文香 10M经济日报出版社 ,2008:6根据案例及上述分析可知，甲某作为旅游消费者享有消费者所享有的 人身和财产安全权、知悉真情权、自主选择权、获得尊重权、依法求偿权等权利 ，甲某这些权利受法律保护，若其合法权利受到侵犯，甲某有权要求侵害者进行赔偿。 其次，旅游消费者义务是指，作为旅游合同一方当事人的旅游消费者在享有权利的同时应该履行义务。旅游消费者作为消费者 的一部分在法律地位处于弱势，我国消费者权益保护法倾斜性的规定了消费者的权利，但是为了维护社会经济秩序应当明确消费者的义务。目前我国法律对消费者义务并没有明确的加以限定，但笔者认为，消费者具有索要发票监控税收的义务、尊重社会公序良俗的义务、诚实守信的义务等。旅游消费者是签订了旅游合同的消费者，其主要义务是履行合同。旅游消费者要按照合同缴纳旅游费用，配合旅行社行程以及导游工作，保证旅游行程顺利完成。旅游消费者违反旅游合同也要承担违约责任。 案例中甲某到泰国第一天没有参加自助游，是因为乙旅游公司和泰国导游擅自 提高自助游价格，所以甲某并不是违反旅游合同而是为了维护自己利益采取的措施，甲某不必承担违约义务。 （ 1）旅游经营者的权利义务 首先， 旅游合同 是 双务有偿合同，旅游经营者在履行义务的同时也享有权利，其义务也不是无限的，我国法律法规在保护旅游者权利的同时 ， 也维护旅游经营者的合法权益，而且不仅仅要保护合法经营者的合法权益，甚至要维护有违法经营行为的旅游经营者的合法权益 。 这样才能促进旅游业健康有序发展和可持续发展，所以，在这里我们要探讨、明确并保护旅游经营者的合法权利。 旅游经营者的权利主要有从旅游消费者取得 服务价款的权利，法律规定的旅游侵权免责权利以及以明示排除的方式确定的旅游经营者的免责事项。旅游经营者获得服务费用的权利一般不会被侵害，因为目前旅游团大多是先收费后服务，这样就不存在服务后得不到旅游费用的情况了。旅游经营者的免责事由一般由法律规定，在某些情况下如不违反社会公序良俗和法律规定时， 也 可以由当事人约定。法律规定的免责事由主要有不可抗力、受害人过错、第三人过错、受害人同意、意外事件等。其中由于旅游活动受到很多自然因素影响，而且旅游行程的顺利进行也需要旅游消费者的配合，所以不可抗力和受害人原因都被以明示 的方式确定为旅游经营者的免责事项。 案例中乙旅游公司为甲某等旅游者提供旅游服务的同时收取了相关费用是旅游经营者权利的体现。 其次， 旅游经营者的主要义务是依约定完全履行旅游合同 ，因为 旅游经营者是收取旅游者交纳的费用而为其提供旅游服务的组织或单位，一般以旅游合同的形式规定旅游经营者所提供的服务内容 。 除此之外，还有一些其他的义务 。明确旅游经营者的义务不仅能督促其履行义务，而且可以 让 旅游者明确知道自己享有的权利 ， 从而更好保护自己的合法权益 。 所以，我们应该对旅游经营者的义务进行探讨和界定。 (1)、 旅行社作为最 主要的旅游经营者在组团后，要按照旅游合同的约定，为旅游者提供符合条件的交通工具、团餐、酒店等服务 。 (2)、 在旅游合同关系中，旅游者信赖和选择的是旅行社，而不是其他旅游经营者 。 旅行社应当承担一种法定的担保责任，在旅行社违反合同约定，擅自改变旅游行程、遗漏旅游景点、降低服务标准时，旅行社要承担瑕疵担保责任。 (3)、 旅行社还要承担相关的法定随附义务，如即保 障旅游者人身安全，告知、警示等义务 。旅游者在旅游过程中因为旅行社原因，导致人身精神伤害或财产损失的，即使不是旅行社直接原因而只是 其 疏忽或过失造成的，旅行社也要承 担相应的责任，即旅行社要承担无过错责任。 (4)、 旅行社之外的其他旅游经营者要对其为旅游者提供各种设施与服务负责，如与旅行社合作为游客提供住宿的酒店，要提供符合标准的住宿条件，旅游景点要采取各种防护措施保护旅游者的人身财产安全，提供交通的旅游运输公司要保证旅游消费者在途人身安全等。总之，旅游经营者包括旅行社和其他旅游经营者都要履行合同约定义务，同时履行好随附义务，否则要承担相关法律责任。 乙旅游公司收取旅游服务费用后，为游客提供交通、住宿、导游等服务是其义务，此外，乙旅游公司擅自提高自助游价格、改变团餐标准违 反了旅游合同的规定，应当承担违约责任赔偿甲某损失，也是其义务的体现。 总之， 旅游合同的当事人主要指签订旅游合同并履行旅游合同约定的自然人或团体，由案例中的情况可知，有时签订旅游合同的人不一定 是 旅游合同的当事人 。 为了确保旅游合同的顺利履行，我们应该探讨明确旅游合同当事人的方法及原则。由旅游合同的诺成、不要式等特征可以得出一个确定旅游合同当事人的方法，即双方意思表示一致且实际参与旅游过程并履行旅游合同约定的人或组织就是旅游合同的当事人。 样本案例中旅游合同的双方当事人是乙旅游公司与甲某。 首先， 甲某 接受 某房地产公司赠送的旅游，说明承认 某房地产公司乙旅游公司签订合同 对其有法律约束力 ， 即甲某授权给某房地产公司代替其与乙旅游公司签订旅游合同。其次，甲某符合签订合同的要求即有完全的民事权利能力和民事行为能力，有明确愿意旅游的意思表示， 并且合同不违背法律和社会公共利益， 所以签订的旅游合同有效。 最后， 旅游合同 是 诺成 、无名 合同 是指 合同的成立要件 是 旅游合同 是 当事人双方意思表示一致 ，而不是 一方的实际交付或履行行为 。 从案例中可以看出甲某与乙旅游公司双方意思表示一致，所以合同成立且旅游合同的双方当事人分别是甲某和乙旅游公司。 某房地产公司 不是合同当事人 。某房地产公司虽然与乙旅游公司签订了旅游合同，但将旅游赠送给了甲某，甲某是旅游合同的实际履行及参与人， 某房地产公司支付旅游费的行为应看做代甲某垫付费用， 又上述分析可知旅游合同是诺成、非要式合同，所以某房地产公司不是旅游合同的当事人 。在本案例中 可将 某房地产公司 视为甲某委托的代理人，代其签订旅游合同 、垫付费用， 而合同规定的权利义务 由 旅游合同双方即甲某和乙旅游公司履行。 （二）违约责任 旅行社违反旅游合同约定的形式多种多样，在其违约时要承担相应的法律责任 。 为了明确旅行社的法律责任 范围， 最高人民法院关于审理 旅游纠纷案件 适用法律若干问题的 规定 17条规定 ： “ 旅游经营者违反合同约定 ,有擅自改变旅游行程、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目、降低旅游服务标准等行为 ,旅游者请求旅游经营者赔偿未完成约定旅游服务项目等合理费用的 ,人民法院应予支持。 ” 旅行社承担不适当履行 合同的 责任，当旅行社履行旅游合同出现瑕疵时，旅游消费者可以要求改善、减少价金、解除合同及请求损害赔偿。 甲某可以追究乙旅游公司的违约责任。因为虽然甲某没有直接与乙旅游公司签订旅游合同，但某房地产公司与乙旅游公司签订旅游合同的目的是使甲 某享受利益，该合同属于为他人利益而签订的合同，在这种合同中，甲某虽然没有直接签订合同但只享有权利而无须履行义务，甲某享有独立的请求权。而且甲某与乙旅游公司之间的旅游合同成立并有效，在乙旅游公司违约的情况下，甲某可以追究乙旅游公司的违约责任。 第三节 本案精神损害赔偿问题分析 一、 旅游合同违约的精神损害赔偿问题 （一）旅游合同违约精神损害赔偿的内涵及可行性分析 1、违约精神损害赔偿 精神损害赔偿是指民事权利主体在合法权益受到不法侵害，其遭受了精神痛苦从而要求侵权行为人通过赔偿财产等 方式进行救济和保护的民事法律制度。精神损害赔偿是一种救济手段，我国最高人民法院对精神损害赔偿进一步提出了“死亡赔偿金”、“残疾赔偿金”、“精神损害赔偿金”等等，其内涵就是精神损害赔偿。违约精神损害赔偿是指合同的一方当事人因其违约行为给对方当事人造成严重的精神损害而引起的赔偿责任，这里的精神损害是指当事人生理上或心理上的痛苦而不包括比较低层次的不适或不快。 目前我国只在侵权法领域存在精神损害赔偿制度，而在合同法领域尚未确立这一制度，我国法律制度这样的设置有其合理之处。首先，在一般合同中，精神损害在当事人订立合 同时难以预料，而且难以通过金钱加以确定，受害人不能基于合同直接获得精神损害赔偿；其次，在司法实践中，合同之诉与侵权之诉在举证责任、归责原则及免责条件等个方面均有不同，侵权之诉的归责原则是过错原则而合同法的归责原则是严格责任，在这种情况下，一般合同中在严格归责原则下适用侵权法中的精神损害赔偿，对合同相对方是十分不公平的；最后，在侵权责任与违约责任构成责任竞合的情况下，当事人可以选择侵权之诉获得精神损害赔偿，此时如果合同之诉也可以精神损害赔偿，就使得责任竞合失去了存在的意义。 上述用责任竞合解决违约导致的精神损 害赔偿问题，是建立在所有造成精神损害的违约行为都构成侵权这样假设的基础上的，但在实际生活中这样的假设并不成立，尤其在旅游合同中，很多时候旅游经营者单纯违约的情况下，旅游消费者的人身、财产等并不一定受到了损害，却出现了很多使旅游者不能体验正常的美好旅程甚至精神层面受到严重损害使旅游合同目的严重不达的情况。此时，若旅游消费者提起侵权之诉来获得精神损害赔偿，在旅游消费者无人身财产受损害且无证据证明旅游消费者侵权行为的情况下，法院是不予支持的。例如，案例中甲某在旅游过程中人身财产并没有受到实质的损害，但因为导游及旅 行社的违约行为使其整个旅途很不愉快甚至非常糟糕，甲某的旅游目的完全没有达到而且精神受到了极大的损害。此时若不能变通的承认合同中的精神损害赔偿，甲某很难获得合理的赔偿，所以，笔者认为建立旅游合同违约精神损害赔偿制度有其现实意义，也有一定的理论基础。 2、 旅游合同违约精神损害赔偿可行性分析 （ 1）法理方面分析 正义是法的基本标准也是法的评价体系，它能极大的推动法律的进化，从实质内容而言，正义主要体现为平等、公平等具体形态，即公正不仅是人类的一种“理想”，还表现在使这种理想与现实社会条件的结合。正义价值 理论要求实现正义这一价值标准时，法律要合乎正义的准则，并着力弘扬和实现正义的价值。从上述分析可知，旅游合同中如果完全排除精神损害赔偿，极可能造成旅游消费者的合法权益受到损害并且无法得到合理赔偿。这与法律正义价值理论相违背，而且违约精神损害赔偿与侵权精神损害赔偿在受害者心理机能的表现形式及内在本质方面并没有差别，应予以平等的对待，这是旅游合同违约精神损害赔偿的理论基础。 （ 2）我国司法实践分析 首先，在立法方面，虽然我国法律明确规定在侵权之诉中可以要求精神损害赔偿，但并没有明确规定违约不适用精神损害赔 偿，而且从合同法第 113 条规定看，其中的损失虽然没有明确说明包括精神损失，但也没有特别指出仅包括物质损失，即我国法律没有通过立法明确指出禁止违约使用精神损害赔偿，而是留有法律空白，使我们有可能对损失这一概念进行扩大解释，最终确立违约精神损害赔偿制度。 其次， 在司法实践中，有的判决已经表现出了承认违反合同的精神损害赔偿的倾向。 6这是我国 司法实践 的可喜表现，说明我们已经逐渐突破了传统民法理论的束缚。对于旅游者受到损害时是否可以要求精神损害赔偿的问题，一些地方法院的司法实践已经给出了答案，如北京 市 朝阳 区 人民法 院和北京市第二中级人民法院，这些年在旅游纠纷案件的精神损害赔偿上做出了许多承认违约精神损害赔偿请求的判决，通常判决精神损害赔偿的数额上限为 5000元。而且，本案中法院也判决了乙旅游公司承担 因违约引起的 甲某精神损失的责任。笔者认为 ， 法院的判决是合理的，我们应该善于总结和探讨这些突破性的司法实例，这有助于我国立法的进步和完善。 （ 3）旅游合同特殊性分析 旅游合同是一种特殊的服务消费合同，以精神产品为主的消费行为是其合同标的，旅游合同以娱乐休闲为目的，与其他类型的服务合同相比，旅游合同有一种期待的 精神利益，违约方在签订旅游合同是能预见到，如果其违约将会给旅游消费者带来精神利益的损害，这是具有可预见性的。例如案例中，乙旅游公司在与代表甲某的某房地产公司签订旅游合同时，知道甲某出来旅游时主要是为了获得精神上的愉悦，而其违约行为将会使甲某的旅游质量下降甚至旅游目的完全不达，所以笔者认为，根据合同法第 113 条规定可以推出，旅游合同违约在一定范围内可以用精神损害赔偿对受害人进行救济。 二、案例争议焦点中的违约精神损害赔偿 样本案例中第二个争议焦点是旅游合同违约的精神损害赔偿问题。 案例中 的合同属于 旅游服务合同，甲某对于乙旅游公司不完全履行合同的行为可否要求精神损害赔偿 ？ 可否要求乙旅游公司赔礼道歉？ 首先，本案例中甲某可以对乙旅游公司要求精神损害赔偿。审理法院认为旅游合同是服务消费合同的一种特殊存在，其合同标的是旅游这种以精神产品为主的消费行为 。 如果旅游合同不履行或不完全履行，会给旅游消费者造成精神上的6 艾新民诉青山殡仪馆丢失寄存的骨灰损害赔偿纠纷案 /人民法院案例选 :总第 5 辑 人民法院出版社 ,损害。从样本案例中 可以 清楚的了解到 ， 乙旅游公司没有完全履行合同且导游对部分游客进行刁难和折磨，给甲某等游客的身心、时间 、 金钱等各方面造成了损失，所以乙旅游公司要在一定限度内对甲某等受害者给予精神损害赔偿 。 其次，甲某不能要求乙旅游公司赔礼道歉。赔礼道歉一般是人格权受到侵害时的赔偿方式，本案中乙旅游公司没有限制甲某等游客的人身自由，也无其他人格侵权行为，所以甲某要求乙旅游公司赔礼道歉并 没 有依据，法院不予支持。 综上所述，通过对本案争议焦点的评析，我们对旅游合同当事人、违约责任认定及精神损害赔偿的知识有了更深刻的理解，为寻求解决与之相关的问题奠定了基础，下面我们将对案件进行更深层次的思考，为保护旅游消费者合法权益寻求可行办法。 第三章 由案件引发的思考 第一节 我国旅游立法的进程及现存问题 一、我国旅游立法进程 韩玉灵教授在其论文中指出，我国旅游立法在旅游行业发展的不同阶段有不同的特征，主要可以概括为缺乏专项法规时期、出台单项法规时期、多种综合法规发展时期以及法制建设初步形成时期， 7并认为中国旅游法制建设已经形成具有中国特色的旅游法制建设特点。 8我国旅游 立法工作 开始于 新中国成立初期 。1949年 10月 17日厦门华侨服务社 的成立 标志 着 新中国旅游业发展历程 开始。随后1950年 11月 ， 公安部颁布实施了 外国侨民旅行暂行办法 和 外国侨民出境暂行办法 两部法规 ， 标志着新中国旅游立法进程的开始 。 1985年 5月 11日 ， 国务院发布了 旅行社管理暂行条例 ， 从法律上明确了旅行社的企业性质 、 管理办法 和 经营类别 。 这是我国旅游业的第一部旅游专门法规 ， 标志着我国旅游管理进入了法制化的轨道 。 进入 20世纪 90年代后 ， 我国旅游业的基础设施建设初具规模 ， 旅游业 在很大程度 改变了供给不足的局面 ， 一大 批对旅游行业的发展和管理有 重大意义的法律法规陆续出台 ， 例如保证旅行社规范经营的 旅行社质量保证金暂行规定 等。 各省人大也制定了地方性旅游法规 ， 为本地 的 旅游业发展提供了 法律保证 ， 我国旅游法规 在总体上形成了初步完善的旅游法规体系 。 改革开放以 来 ， 我国旅游业 有了长足 的发展 ， 旅游业的法制建设也不断 地 进步和完善 ， 到目前为止 ， 已公布 了多项 旅游法规 、 条例 、 规章 ， 再加上一些地方性旅游法规 ，这些法规 、 规章 、 条例在调整旅游业结构 、 规范旅游市场 、 解决旅游纠纷 、 保护旅游法律关系主体各方权利等方面发挥了十分重要的作用 。 9此外，中华人 民共和国旅游法的立法工作也受到广泛关注，我国曾在 1981年和 1990年启动过旅游法的起草工作， 2009年全国人大财经委牵头又开始组织专家起草中华人民共和国旅游法（草案）， 经过多次探讨形成了初稿 。 2013年 4月 25日 ， 中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第二次会议 公布了 中华人民共和国旅游法 ，并决定 自 2013年 10月 1日起施行 。 7 国家旅游局 :中国旅游业 50 年 M1999:18. 8 高舜礼、吴军：“我国旅游法制建设近年来取得明显推进”，载中国旅游网 。，最后访问时间： 2012 年 9 月 25 日。 9 宋才发 ,杨富斌 M 版 34 . 二、旅游立法现存的问题 影响 旅游消费者权益保护 的因素有很多，其中旅游立法有着不可忽视的 重要意义 也面临着不可回避的问题： 第一， 旅游法律体系不完善，法制建设存在多种 不利因素。与旅游相关的许多行业法制建设都不完善，一些重要的法律规范缺失，使得 许多 纠纷的解决找不到法律依据，以饭店业为例，我国饭店业开放较早，也较早引进了发达国家先进的管理理念，截至 2003年底，全国仅星级饭店就有 9751家， 10但至今仍然没有制定饭店法甚至完善的饭店管理条例。又如旅游电子商务在旅行社的经营中发挥越来越重要的作用，而现在的法律规范内容滞后，没有相关规定对新经济成分进行规制，导致法律权威受到挑战。这些与旅游紧密相关的许多行业的法制建设不完善，导致旅游业的发展也受到限制。 第二， 现有法律法规在立法技 术上有缺陷 。 国家颁布的一些旅游行政法规和部门规章构成了我国旅游立法的主体，这些法规和规章对我国旅游行业的发展起到了重要的积极推动作用。但是在现有的立法体制下，“立法监督机制没有得到很好的启动和运用，立法监督机制还有待进一步健全和完善。” 11有些制定规章制度的部门通过立法为本部门创设利益，制定的规章质量值得怀疑和推敲。此外，地方立法与国家立法没有统一成完整的旅游法体系，这种畸形的立法状态不利于统一的旅游市场的建立，而且可能产生各自为政引发新的地方主义，进一步影响中央立法的权威。 第三， 法律制度内容的不完 整 ， 在处理 旅游争议 方面 存在 缺陷。 在 我国现有的旅游法律法规中 没有对 旅游经营者的义务 进行 专门性和针对性 的规定，而是 通常以对旅游 消费者 的权利规定作为旅游经营者义务的规定 ， 这就使 得 法律 法规 对旅游经营者 的违法行为 缺乏强有力的约束 ，无法控制 一些 有碍 旅游市场有序发展的行为 ， 旅游消费者的法律地位得不到充分体现。旅游投诉暂行规定的颁布标志着 旅游投诉制度 的确立。 2010年 旅游投诉处理办法 开始实施 ， 在解决旅游争议 和 保护旅游者权益方面发挥 了 积极作用 。 但 目前我国的旅游投诉制度 仍然存在缺陷 ：旅游投诉的 处理结果 并不是 最终决定，即 经过旅游投诉处理 过 的 旅游争议 仍 有可能被提起诉讼，这就 降低 了旅游投诉的权威性 ；而旅游诉讼 方式因为程序烦杂 、其 并不是解决小额旅游纠纷的有效方式，不是旅游者争取权益保护的首选 方式 。 第四， 合同法 在保护旅游消费者权益的方面也有许多 之不足。在我国旅游者众多 、 地域广阔 、 执法资源有限的 情况下 ， 很难 完全依靠旅游执法机关实现市场秩序的规范 以及 旅游者权益的保护 。 只有让旅游者 主动 追究 不 法经营者的法10 中华人民共和国国家旅游局编 :中国旅游年鉴（ 2004 年） ,中国旅游出版社 2004:35. 11 孙毅珉 J2000,11(1):199. 律责任主张自己的权利 ， 才 能 推动我国旅游业 不断的 发展 ， 但是， 目前我国的旅游合同是无名合同，现有的旅游法律法规没有对 其 做出明确 的 规定 。 实践中，旅游合同主要采用格式合同的形式，旅游者不能因自己的特殊情况对于合同的内容做出修改，只能概括地表示接受或者不接受，这 违背 合同的公平自愿原则，不利于对旅游者权益的保护。 总之，我国现有旅游法律法规，重 纵向法律关系 ，忽 视横向法律关系 。 纵向法律关系指政府主管机构与旅游企业之间的关系 ； 横向法律关系指旅游消费者和旅游服务提供者及各个旅游企业经营活动之间的关系 。 过于强调旅游经营者 的义务 ， 忽略了对旅游者的保护 。 这样就会导致相当一部分旅游争议的解决缺乏直接法律依据 ， 其结果会 妨碍 旅游者合法权益 的 保护 。 12此外，我国 相关旅游执行管理部门之间协调能力不强，旅游主管部门的管理活动过程中没有深刻认识到旅游立法不是 为了 旅游主管部门争权夺利的 ， 而是 为了 推进和规范旅游乃至整个经济社会健康发展。 第二节 完善我国旅游立法 一、 依据旅游法 ，完善与旅游相关 各 行业的法律 规定 旅游基本法是规定一个国家发展旅游事业的根本政策原则、根本宗旨和旅游活动各主体根本性权利和义务的基本法。 13目前我国旅游行业发展迅速，急需制定旅游基本法来统摄部门法规规章及地方法规规章，进而快 速构建起一套 成熟 完善的旅游消费者权益保护法律制度 ，来 有效维护旅游消费者 群体 的 权益 。 可喜的是 2013年 4月 25日 ， 中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第二次会议 公布了 中华人民共和国旅游法 ，并决定 自 2013年 10月 1日起施行 。旅游法 主要是要在借鉴国外 旅游发达国家的 成熟立法经验基础上 ， 立足于 现在 我国旅游 行 业发展 的实际情况 ，充分考虑旅游消费的特点和 旅游 消费者权利 保护方面的要求 ， 来 制定和颁布 的。 制定 旅游 基法 是旅游业发展的必然产物，其宗旨是制定一系列法律规范调整旅游活动 中的关系 ，以保证旅游事业健康 快速 发展。 此外，还要制定和完善酒店业、运输业、网络经营等 与 旅游活动紧密联 系的各行业的法律法规，对这些行业进行规制，避免损害旅游消费者权益的情况出现，或者出现后可以找到解决纠纷的法律依据。 12 曹扬 J,旅游科学 ,2002,(2). 13 王建 M南开大学出版社 ,2002:42. 二、 改进旅游立法技术，进行科学合理的旅游立法 制定旅游法律法规的同时，要更好的启动和运用监督机制，防止有些部门通过立法为本部门创设利益。此外要统一地方旅游立法与国家旅游立法，地方立法要在上位法的指引下进行制定，使上位法为地方旅游立法提供参考和指导，进而为地方旅游业的发展提供有力的保障。此外，合理的旅游立法还包括构建合理的旅游纠纷解决机制， 旅游纠纷的处理方式主要有协商 、 调解 、 仲裁 、投诉 以及诉讼 等 。协商、调解以及仲裁 是解决小额旅游纠纷的有效方式 。 旅游 投诉 制度需要进一步完善，投诉制度要重视决定结果，增强其法律权威性 。 旅游诉讼应该简化诉讼程序，提高解决纠纷的效率，这样才能充分发挥其公平、公正解决纠纷的作用。此外，在旅游纠纷解决执行过程中 应 着力 探索适应旅游纠纷解决的创新机制，比 如旅游联合执法机制 。 三、 规范旅游 格式 合同 ，完善旅游合同立法 规范 旅游格式合 ， 同 应该发挥 其高效节俭的优势 ，促进 经济发展的作用 ，也应该 体现 其 平等 、 自愿 、 公平 、 诚实信用等基本原则 。 规范 旅游合同立法 ， 应 尽快将旅游合同有名化 ，因为旅游合同 有名化是保护旅游消费者合法权益的有效方式，旅游合同有名化可以对旅游合同的形式、条款、违约责任等内容进行规定以便实践利用，还可以明确双方权利义务从而约束旅游经营者和保护旅游消费者权益。 将旅游合同有名化 是 立法规制的主要方法 ，而 立法规制是对格式合同规制的最有效方法 。此外，在旅游合同中，应该 明确对旅游者损失的赔偿标准 。 值得欣慰的是，新颁布的中华人民共和国旅游法完善了旅游合同立法，其第五章是旅游服务合同，专门规定了包价旅游、旅游保险等问题，对旅游服务合同的签订、解除等做出了规定，并对旅游合同的违约责任作出了详细 规定。旅游法的出台是我国旅游立法的一个突破性进步，使得了旅游立法更加完善，也有利与旅游行业的健康有序发展。 四、 建立旅游合同精神损害赔偿制度，全面保护旅游消费者权