【毕业学位论文】（Word原稿）中国当代法文化二元冲突解析-社会主义理论与实践

中国当代法文化二元冲突解析 专 业 : 马克思主义理论与思想政治教育 研究方向 : 社会主义理论与实践 导 师 : 余玉花 教授 申 请 人 : 李 霞 2003 年 10 月 华东师范大学 2003 年度同等学力 申请硕士学位论文 目 录 中文摘要 .文摘要 . 一、中国当代法文化的 “二元冲突” .、法文化“二元冲突”的理论提出 .、中国当代法文化的“二元冲突” . 二、法文化“二元冲突”的原因探析 15 1、中国传统法文化对现代法治观念的排拒 .、新中国前三十法制资源缺乏的反思 . 23 三、消解法文化“二元冲突”的途径探讨 32 1、现代法治观念的基本内涵 . 32 2、现代法治观念的培养 . 35 参考文献 . 44 . 致谢 . 46 中文摘要 目前在我国 ， 先进的制度性法文化已经建立，包括现代的宪法 制度 和 适应社会主义市场经济的现代法律体系初步建立，可以说在国家和社会生活的基本方面，已经能够做到有法可依。 但是，与此相适应的现代的法治观念并没有树立起来 。 我国当代观念性法文化呈现多样化 的特点，在法文化心理意识层面上传统法文化观念还有相当的位置。这 使得我国的法治建设出现一种尴尬的局面， 即有了立法，但法律并没有被一体遵循，法律还没有 建立 其至上的权威 。 这就造成了作为法文化整体的两个基本构成要素 制度性法文化和观念性法文化互相矛盾、互相冲突的状况。 这种法文化“二元冲突”状态势必影响法治的进程。因此，深刻了解法文化“二元冲突”产生的原因、寻找消解两者矛盾的方法和途径是加强法治必要之举。这也是本文研究的目的所在。 法文化 的“ 二元冲突 ” 在显性层面上表现为制度性法文化和观念 性法文化的冲突，实质上是传统法文化观念和现代法治观念的冲突。本 文 认为，这种冲突的根源主要有两个：一是中国传统法文化观念 的延续和 影响，二是新中国前三十 法制资源的缺乏所形成的 负面作用。本文就是 通过 分析我国传统法文化 观念与 现代法治 观念的冲突，反思新中国 前三十年 法制资源匮乏的原因 及 对现代法文化建设所产生的负面作用 ，探寻消解 法文化“二元冲突”的方法和途径。 虽然 中国 传统法文化也自有它的价值和可取之处，但是从基本理念 和价值取向上 ，其与现代法治是冲突的 ， 这种冲突主要表现在 四 个方面 ：法律普遍性 平等性 原则与 “ 礼治 ” 等级 特殊性原则的冲突；法律至上原则与权力至上传统的冲突；程序正义观念与程序虚无观念 的冲突； 保障 权利 的法治原则与 工具意识的 法律取向的冲突。 这种法文化的冲突，决定了中国法治建设的艰难，中国法治建设的成效，在很大程度上将取决于我们能否以及如何化解上述冲突。 新中国前三十年的法制建设经历了曲折的过程 ,由于群众运动、政策代法以及领导人本身不重视法等原因， 导致这一时期法制资源的匮乏 ,同时 形成了一系列与现代法治观念背道而驰的关于法的观念和作风，主要有： 轻视 法律和法制原则的观念、 政策 代 法 的观念、 程序虚无 观念等 。这些观念和作风严重制约了当代中国法治建设的进程。 我国当代法文化 “ 二元冲突 ” 的根源在于现代法治观念的缺乏， 因此解决二元冲突的关键是 现代法治观念的 培养。现代法治观念的要素应当包括这样几个要素：法律至上观念、 权利 文化观念、权力制约观念、程序正义观念。现代法治观念的培养是一项系统 的工程 。 本人认为法治观念的培养从以下几个方面着手： 完善 市场经济 ，健全民主制度，为 法治 观念的培养提供内在支撑 ； 提高 立法 质量 ，确保法律的正义品质，为法治 观念的培养 提供 法律支撑 ；培养公民权利意识， 加强法治观念的宣 传和教育 ， 为法治 观念的培养 提供人文 支撑 ； 严格 执法、司法， 形成依法执法的理念，为法治观念的培养提供环境支撑 ； 严格职权分工， 实现司法的真正独立，为法治观念的培养 提供 制度支撑； 加强法律对权力的 约束，强化民众对法律实施的监督，为法治观念的培养提供实践支撑。 关键词 ： 制度性法文化 观念性法文化 二元冲突 法治观念 he in to is to in we to be In a at of of to an in to of of of it is of to a “of to is of as of is on it of in I in is of in 0 in By s in 0 as as of of to to s it is in is in it is of of to it to of of is of to of to of of s on a on we in 0 in an of to s to of by at a of to of of of to of is so in of to it is to of of It of of of of To of of is a in To to is to To to s is to To to of is to To of to is to To a of to of is to To to to s of is to of 国，先进的制度性法文化已经建立，包括现代的宪法制度和适应社会主义市场经济的现代法律体系初步建立，可以说在国家和社会生活的基本方面，已经能够做到有法可依。但是，与此相适应的现代法治观念并没有树立起来，在法文化心理意识层面上传统法文化观念还有相当的位置。这使得我国的法治建设出现一种尴尬的局面，即有了立法，但法律并没有被一体遵循，法律还没有树立其至上的权威。这就造成了作为法文化整体的两个基本构成要素 制度性法文化和观念性法文化互相矛盾、互相冲突的状况。这种法文化 “二元冲突 ”的状态势必影响法治的进程。因此，深刻了解法文化 “二元冲突 ”产生的原因、寻找消解两者矛盾的方法和途径是加强法治必要之举。 一、当代中国法文化的 “二元冲突 ” 法文化 “二元冲突 ”的提出源于对法文化的结构解析，对法文化的结构解析有助于我们分析法文化建设过程中出现的一系列矛盾和冲突现象，并进而探寻消解的办法和途径。 1、法文化 “二元冲突 ”的理论提出 法文化是人类文化的一个分支，是人类在长期法律实践过程中所创造的关于法律现象的精神财富的综合。从文化的角度讲，法文化指的是与法律有关的文化观念、文化心理、价 值取向、制度表现、文化符号等。法律文化是由社会的物质生活条件所决定的上层建筑的一个组成部分。根据马克思的上层建筑理论，社会的上层建筑分为两大部分：一是社会意识形态；二是与意识形态相适应的制度、组织结构等。法律文化作为法律上层建筑的代名词也有两大部分构成：一是法律意识形态；二是与法律意识形态相适应的法律规范、法律制度、组织机构、设施等。现代文化学之父、美国著名人类学家克鲁克洪在文化与个人中谈到，文化既包括显性式样，也包括隐性式样。他认为，文化包含有形的也包含无形的，有形的即显性文化；无形的即隐性文化。 1按克鲁克洪的文化结构理论，法文化亦可分为显性结构层面的法律文化和隐性结构层面的法律文化。其中，隐性结构层面的法律文化包括法律心理、法律观念和法律思想等；显性结构层面的法律文1 美克鲁克洪等 高佳等译 版社 ,包括法律规范、法律制度及法律组织结构和法律设施等。马克思的上层建筑理论和克鲁克洪的文化结构理论虽然角度不一样，但对法文化的实体内容的结构划分起到了异曲同工的效果。 法律文化既体现在作为显性的法律制度结构之中，也体现在隐性的法律意识形态之中。我们把体现在法律制度结构中的法律文化成为制度性法文化，把体现于法律意识形态中的法律文化成为观念性 法文化，二者是相辅相成的关系。现代法律制度的建立是现代法治观念养成的前提，而现代法治观念的养成则可以促进现代法律制度的实施，只有二者的统一，才能形成现代法治社会。二者关系的错位，无论是法律制度滞后于法治观念，还是法治观念滞后于法律制度，都会导致二者相互冲突和相互矛盾的状况。这种冲突和矛盾由于种种原因会在现实社会中表现出来，这会影响整个社会法治建设的进程。 对于一个特定时期的民族来说，法律文化既是历史文化的遗留，也是现实的人类创造。法律文化是一种集历史与现实、静态与动态、观念与制度在内的整体性文化。世界历史上 ，由于社会的转型而导致新旧文化冲突的现象屡见不鲜。欧洲的文艺复兴时期， 17、 18 世纪的欧洲文化启蒙时期，日本的明治维新时期，中国的清末变法和清末民初的新旧文化之争等等，都反映了传统文化和现代文化的冲突。这种冲突会反映在各种文化形态之中。 20 世纪的中国法律文化，伴随着中国社会的转型，也经历着一个由传统向现代、封闭向开放的历史转型和发展时期。在这个转型时期，传统的文化、体制和新的文化、体制发生矛盾和冲突，这种矛盾和冲突也反映到法律文化上。有学者认为当代中国法律文化的现状，主要表现为法律文化 “二元结构 ”并存。 “二 元结构 ”是指：在当代中国法律文化整体结构中，存在着两种不相协调、相互冲突的文化现象和构成，即适应现代化社会的较为先进的制度性法律文化和以传统社会为根基的较为落后的观念性法律文化，这两种相互冲突的法律文化共融于当代中国法律文化的整体结构中，使得当代中国法律文化呈现出一种二重性特征。这种二重性特征就是法律文化的 “二元结构 ”。在当代中国社会转型过程中，法律文化冲突的主要表现形式就是制度性法律文化和观念性法律文化的冲突。 1本文认可了这种提法，并且认为这种冲突本身是制约当代中国法治建设进程的主要原因，也是法治权威 难以树立的主要原1 刘作翔 北京 :商务印书馆 ,。 但是，本文认为，这种制度性法文化和观念性法文化的冲突只是一种显性层面的冲突，它本质上还是观念之间的冲突，是传统法文化观念和现代法文化观念之间的冲突。这种冲突的根源一个是来自中国几千年来传统法文化的积淀，还有一个就是新中国前三十年法制资源缺乏的消极影响。 当然无论是中国传统法文化，还是新中国初级阶段的法制，都不是一无是处。应该看到中国传统法文化曾推动过我国社会的发展，也为之设置了障碍；它向世界传递过智慧之火，也造成了中外沟通的种种隔阂；它是一笔财富，同时也是一种包袱；既有积极的因素，也有 消极的因素。特别是中国传统法文化，作为世界上颇有影响的中华法系，有很多可取的成分，甚至有些观念对现代法治来说也是很有价值的。中国传统法文化是人文类型的，它蕴含着丰富的人文精神，对其进行创造性的转化，能够成为法治的文化资源；传统文化中的 “以人为贵 ”、 “民贵君轻 ”等人本主义思想，经过现代转化之后，可以成为我国法治终极关怀的基础；法家的 “刑无等级 ”、 “缘法而治 ”的思想，蕴含着朴素的平等思想，经过现代转化，可以成为现代法治民主、自由、平等思想的资源；儒家的崇尚人的道德价值和理想人格的塑造、注重教化的思想、仁爱的思想 等包含的文化因子，都是传统文化中活的力量。而新中国成立后颁布的 1954 年宪法和一系列组织法也对中国的法制建设产生了积极的影响。 但是中国传统法文化中的消极因素并没有随着新中国的建立和改革开放的进行而烟消云散，它作为一种惰性力量始终在阻碍着我国现代法治的建设进程。对正在进行现代法治建设的中国人来说，更为重要的是应对自己的法文化传统有一个清醒的认识和估价。文化是一个整体，是历史和现实的统一，所有在历史上有重大影响的时期都在文化中留下了痕迹。同样，法文化的重要建设成果，包括恶果都会在法文化的建设上留下痕迹。从这个 意义上，新中国前三十年留下的一些关于法律的错误观念不能不说对当代中国法律文化有很大的影响，甚至对现代法治文化建设产生了更为恶劣和更为切近的影响。因而，对传统法文化和新中国前三十年的法观念进行清理和反思是必要的。本文试图通过对传统法文化的内容分析和价值分析，对新中国前三十年法制资源的匮乏进行原因分析和价值分析，找出现代法治观念缺乏的原因，从而进一步探寻解决当代法文化 “二元结构冲突 ”的途径。我想这对于推动我国现代法治文化的建设都有非常重要的意义。 2、当代法文化的 “二元冲突 ” 当代法文化具有十分丰富的内涵，从其 内容组成上看它既有中国传统法文化因素的积淀，又有西方法治文化的借鉴，还有新中国法制传统的承继，更有现代社会主义法文化的内涵。也正因为多样法文化的并存，使得我国当代法文化存在一些矛盾和冲突。在法文化结构层面，我国当代法文化的 “二元冲突 ”的特征很明显，即，一方面社会主义法律体系和法律制度已经初步形成，法律组织机构和设施正在逐步完善，现代的制度性法文化已初步建立；另一方面，有法不依、执法不严、以权压法、人情代法这些与现代法治格格不入的落后现象依然广泛存在，法律至上的观念并没有树立起来。这种冲突严重制约着我国的法治 现代化过程。 （ 1）关于制度性法文化的读解 制度性法文化的内涵， 前文已述 。在本部分主要是指我国已制定的法律规范及体现在法律规范中的法律制度。关于法律组织结构和设施，因为我国的国家机构的设置和职权都由宪法规定并产生，法律组织结构的设置是包含在宪法规定之中的。因此此部分只就我国的法律规范体系及法律制度作一读解。法律制度是体现在法律规范之中的，宪法是母法，其他法律都以宪法为根据而产生，不能与宪法相抵触，因此其他法律规范中的法律制度也是宪法法律制度的具体体现，宪法最集中地表现了法律制度的基本原则。我国宪法不但体现了 社会主义原则，而且现代宪法制度的基本原则已经确立。关于法律规范体系，就是我国现行的法律规范的总和，表现为以宪法为核心的适应社会主义市场经济的法律体系已经建立。 首先， 宪法基本原则已经确立。宪法基本原则是指在制定和实施宪法过程中必须遵循的最基本的准则，是贯穿立宪和行宪的基本精神。对世界各国宪法与宪政理论和实践的考察表明，宪法的基本原则主要有人民主权原则、基本人权原则、权利制约原则和法治原则。在我国宪法中，这些原则基本确立。 人民主权原则。主权是国家的最高权力。人民主权是指国家中绝大多数人拥有国家的最高权力。在 法国启蒙思想家卢梭看来，主权是公益的具体表现，人民的公益表现为最高权力；人民是国家最高权力的来源，国家是自由的人民根据契约协议的产物，而政府的一切权力都是人民授予的 。 1因此，国家的主人不是君主，而是人民，治理者只是受人民委托，而主权只能属于人民。我国宪法规定 “一切权力属于人民 ”实质上就是主权在民，是我国在创建自己政权的过程中批判性1 卢梭 其林译 商务印书馆 3 地继承资产阶级民主思想的基础上，对人民主权原则的创造性运用和发展。 基本人权原则。人权是指作为一个人所应该享有的权利。 17 世纪、 18 世纪的西方资产阶级启蒙思想家提出了 “天赋人权 ”学说，强调人人生而享有自由、平等、追求幸福和财产的权利。在资产阶级革命过程中以及革命胜利后，人权口号逐渐被政治宣言和宪法确认为基本原则。我国宪法也确认了基本人权原则。虽然在措辞上，我国宪法并未直接使用 “人权 ”一词，在宪法中有关公民基本权利的规定，实质上就是对基本人权的确认。如我国宪法中规定的公民参与国家政治生活的权利和自由、公民的人身自由和信仰自由、公民社会经济文化方面的权利，等等，就是基本人权的主要内容。现实中我国公民的基本生存权和发展权的逐渐改善，公民的人身权和民主权的司法保障，民主制度的逐渐完善 ，社 会保障制度的初步建立，都体现了对宪法的人权保护原则的落实。 法治原则。法治是统治阶级按照民主原则把国家事务法律化、制度化，并严格依法管理的一种治国方式。在法治社会，法律具有最高的权威，一切权力根源于法律，权力依法行使，一切社会成员都遵守法律。各资本主义国家一般都在其宪法规定和政治实践中贯彻了法治原则的精神。我国宪法在 1999 年明确把 “依法治国 ”写入宪法。我国宪法规定，一切国家机关、各政党、各社会团体都必须遵守宪法和法律，人民依照法律规定，管理国家事务和社会事务。而且规定国家立法权属于全国人民代表大会，宪法和 法律具有广泛深厚的民主基础，从而使社会主义的法治原则有了真正实现的前提条件。 权力制约原则。权力制约原则是指国家权力的各部分之间相互监督、彼此牵制，以保障公民权利的原则。它既包括公民权利对国家权力的制约，也包括国家权力对国家权力的制约。在资本主义国家宪法中，权力制约原则主要表现为分权原则。在我国宪法中，权力制约原则主要表现为监督原则。如我国宪法规定： “全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督 ”， “国家行政机关、审判机关、监督机关都有人民代表大会产生，对它负责，受它监督 ”， “中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利 ”。全国人大的监督职能正在逐步制度化。人民也可以通过多种方式行使自己的监督权利。 其次，适应社会主义市场经济的法律体系初步建立 经过二十多年的改革开放和法制建设，我国的法律制度从无到有、从少到多，从粗到细，在发展社会主义民主政治，建设社会主义法治国家的方针指导下，中国的立法取得了举世瞩目的成就，已经初步形成了以宪法为核心的社会主义法律体系。据统计，从 1979 年后的 20 多年，中国除颁布了 1982 年宪法和 3 个宪法修正案，全国人民代表大会 及其常委会制定了 420 多个法律和有关法律问题的决定，国务院制定了 900 多个行政法规，各省、自治区、直辖市和其他享有地方立法权的人大及其常委会制定或者批准了 9000 多个地方性法规，国务院各部门和地方人民政府根据法定职权制定了 30000 多个行政规章。特别是自从 1992 年，我国提出要建立社会主义市场经济体制以来，法律体系进行新的改革，从计划经济模式的法律体系逐渐转变为市场体系的法律体系。关于市场主体、市场行为、市场管理方面已经有法可依，而且立法逐渐和国际接轨。目前，我国已形成以宪法为纲，以政治法、行政法、刑法、民 法、商法、经济法、社会保障法、环境与资源法、诉讼法为目的完整的部门法体系，批准和加入了一系列国际条约，立法质量不断提高，法律体系也不断完善。经过 10 多年的立法工作，目前已经初步建立了社会主义市场经济法律体系的基本框架。可以说在国家和社会生活的基本方面，已经能够做到有法可依。 20 多年来，中国法制现代化的主要成就首先体现为立法的现代化。立法的成就不仅体现在立法数量的大量增加，更重要的是体现在立法的理念和模式已经发生了根本性的变革。具体来说，在现代法治的价值取向上，我国已经确立了以保障公民、法人和其他社会组织的 合法权利与维护社会公共利益、维护社会秩序和法律尊严相统一的现代法律价值体系，并在各个方面的立法中得到贯彻和体现。在民商法领域，确立了 “契约自由 ”、 “主体平等 ”、 “依法保障民事主体的合法权益 ”、 “诚实信用 ”和 “效率 ”等法律原则，建立了以公司法为核心的现代企业法律制度；在经济法领域，制定了大量的国家宏观调控、维护市场秩序的法律、法规，为国家对经济的干预和进行宏观调控奠定了合法性基础；在社会保障领域，建立了社会保障的法律机制，保障了公民的基本生存权和发展权；在社会政治领域，进一步完善了我国以人民代表大会制度为核心 的民主政治的宪法和法律制度，建立了现代行政法制度，确立了 “权力制约 ”的现代政治理念，在法律上切实保障我国公民权利不受国家机关的非法侵害；在诉讼法领域，制定了民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法，确立了当事人双方诉讼权利和义务平等的原则、无罪推定原则等现代诉讼法原则，并在此基础上确立了现代诉讼法的基本制度，等等。这些法律制度无疑从根本上改变了传统社会根据社会主体地位和身份来确定其法律上的权利和义务的等级、特权法的立法模式，充分体现了现代市场经济和民主政治所内含的自由、平等、正义、秩序和法治的法律价值底蕴。 当然 ，这并不是说我国的法律制度已经十分完善了，事实上我国现行法律制度仍有很多欠缺。首先，市场经济的法律体系仍不完善。以所有制形式区分的各类企业与以公司法组建的公司制企业并存，依然保留着计划经济的深深烙印，不同所有制企业、不同投资资源、不同运作形式的企业享受的政策、优惠待遇和法律保障的程度不同，承担法律责任的方式不同，不仅造成了不同企业法律地位不平等、竞争机会不均等的后果，而且市场经济主体的立法混乱，导致鱼龙混杂的局面，对市场经济秩序造成十分不利的影响。其次，一些市场经济急需的法律尚未出台。如，在市场经济主体的法 律体系中，尚未有股份合作企业法。在中国经济生活中，现已存在不同种类的股份合作企业，亟需有一部股份合作企业法对相关行为加以规范。在市场经济主体的行为方面，物权法并不完备。中国在相当长的时间里不重视物，其结果不利于调动劳动者的积极性，因此必须确立物权制度并加以完善。在市场经济的管理和宏观调控方面，应及时颁行反垄断法、反倾销法、国有资产法、计划法等法律法规。还有，立法的可操作性不够，许多法律在制定后不具备很好的操作性，往往需要最高人民法院另行制定详细的适用意见。并且，法院执法中最高人民法院司法解释的权威性不亚于法 律法规，而一般行为人不可能知晓最高人民法院的规定，这样就削弱了法律的公示性和可预见性，不利于法律权威的树立。某些法律保留了旧体制的某些产权观念和管理方式，尚未完全与国际惯例接轨。 （ 2）关于观念性法文化的读解 我国现在已基本建立社会主义市场经济法律体系，也确立了现代法治的基本原则，但是，现代法治观念并未在全社会普遍确立起来。这是我国当代观念性法文化的基本状况。 中国的法治化过程始于 20 世纪初的清末修律。清末修律的主观目的是为了应付封建政府的统治危机，而不是为了构建一个法治的国家，其修订法律也表现出封建法制和 西方法学成果的二重性特征。但它是中国摆脱几千年封建专制下“人治 ”的开端，是中国客观上走向法治国家的起点。它在中国历史上第一次全面而系统地向国内介绍和传播了西方近现代的法律学说和法律制度，在法律观念上引进了 “三权分立 ”和 “人权思想 ”，使得近现代法律知识在中国得到一定的普及，从而促进了一部分中国人的法治观念。可以说，清末修律客观上启动了中国法制建设的近代化进程，启动了中国的法治化进程。随后，孙中山领导的辛亥革命胜利后，颁布了中华民国临时约法，临时约法以根本法的形式宣判了封建君主专制制度的死刑，确立了资产 阶级民主共和制度，规定了三权分立的组织原则，在全国人民面前树立起 “民主 ”、 “共和 ”的形象。南京国民党政府的六法全书也有可取之处，如它形成了系统的法律体系，肯定了一些现代的法治原则和概念，但其落后的封建制度和野蛮的司法制度的存在，使得它与现代法治目标和法治精神相去甚远。新中国建立后，由于历史原因，也没有形成现代法治精神。 中国法治化的重新启动是 20 世纪 70 年代末。经过 20 多年的社会主义市场经济建设和法治化建设，中国特色的社会主义法治文化正在生成。所谓中国特色的法治文化应是社会主义法律制度和现代法治精神的结合。 但是这种法治文化的生成只是处在初级阶段。它表现为经过二十多年的努力，可以说制度性层面的法文化建设我们已经取得了很大的成果，这从改革开放二十多年的立法数量和现代法律制度的确立就能看出。但是由于传统和历史的影响，在老百姓心中最高的不是法律，仍是权力，法律的权威并没有树立起来，对待法律人们心中还有更多的疑问，因为法律在中国还没有成为一种独立的可以支撑的力量，法律的实施受到太多人为因素的干涉。我国的观念性法文化层面还存在着诸多的缺失和不足，并呈现出多样性特征。这种多样性主要表现在： 第一，在法律心理层面上，中国传统 法律文化占统治地位。虽然每个社会主体由于职业、身份及教育状况的不同，也由于阶级、阶层和利益集团的分化，在处理法律问题是所表现出来的法律心理可能有所不同。但总的来说，现今中国仍然承继着传统中国遗留下来的一种法律心理，在人们的潜意识和无意识中会出现远离法、轻视法、不信任法的现象。因此，一个不容忽视的事实是当代中国人普遍的法律心理仍然徘徊在传统法律文化的阴影中而未能完全走出。 第二，在法律意识层面上，法律文化的多样性现状最为明显。首先，受中国传统法律文化的影响，部分社会主体仍然存在法即是刑的观念、尊卑有别的观念、礼法观念、情大于法和权大于法的观念、法律工具主义观念、重调解轻诉讼观念等，这些观念至今仍然不同程度地影响人们的行为方式选择。其次，自近代开始从西方传入的法律文化对社会主体的法律观念的发展和更新起到了巨大的促进作用，促使部分社会主体形成了较为广泛和系统的法律观念。如，自由、平等和人权的法律权利观念，法律权威至上的法治观念，权力分立与制衡的法律监督观念，秩序、自由、正义、民主和效率的法的价值观念。再次，前苏联的法律文化由于社会主义制度的共性而为新中国所移植、引进和吸收。这种法律文化一方面强化 “国家崇拜 ”的观念和 集体主义精神，另一方面轻视甚至贬低社会主体的个性自由观念。还有新中国形成的政策大于法的观念对现今法治的影响依然存在。最后，由社会主义制度性法文化支持的占统治地位的社会主义法律文化在法律意识层面上的主要内容表现为：法律权威至上的法治观念，公民在法律面前一律平等的观念等。但需要指出的是，社会主义法律意识并不是所有社会成员都已具有或已经形成，现实中法律的权威至上的观念经常被权大于法、情大于法的观念所取代，依言不依法、依权不依法的现象还在大行其道。 第三，法律思想层面上，当代中国既承继着传统社会的法律伦理化的 “人治 ”思想，又吸吮着西方法律权威至上和 “良法主治 ”的法治思想，还存在着新中国前三十年形成的 “阶级斗争或阶级专政 ”的工具主义的法律思想。社会主义法律思想在 1978 年当的十一届三中全会以前称为 “革命法治思想 ”和 “人民民主法制思想 ”，其后被称为 “社会主义法制思想 ”，党的十五大之后发展为 “法治思想 ”，但这种思想的根基并不牢固。 在法律文化的制度性层面上，法律文化的多样性并不明显。由于国家制定的法律法规和法律制度的空间效力的限制，中国传统的法律法规、法律制度和法律设施，西方的法律法规、法律制度和法律设施都不可能在当代中 国存在、生效、实施和运转，当代的中国法律文化的多样性主要存在法律文化的观念性层面上。目前中国观念性法文化多样性的特点，特别是传统和历史所形成的与现代法治格格不入的一些法观念的存在和影响，使得现代法律制度和现存的法治观念出现相互冲突的状况，影响了法律的实施效果，也阻碍了现代化法治建设的进程。 （ 3）法文化的 “二元冲突 ” 如上所述，我国社会主义法律体系已初步形成，在大多数领域已有法可依。但是，我国目前法治建设中的法律实施不力是一个相当突出的难题，现代法治观念、法律权威还没有真正树立起来。具体而言，主要表现在以下 几个方面：第一，依法行政的意识不强。行政机关中，一把手说了算，下属或副手的意见可有可无。这样做好的一面是减少扯皮，行政工作有效率，但另一方面是缺少民主和监督，家长制作风难以消除。近年来，不断出现的省级官员贪污受贿案件对行政工作及行政人员的监督问题敲响了警钟。腐败的温床是大权独揽，缺少监督和制约机制，根源在于缺少依法行政的意识。第二，司法独立性弱，司法的地方化、行政化现象仍未消除。我国虽然早已规定了国家机构设置体制，但现实中司法从属于行政的现象仍然存在，司法机关的财政、人事安排受地方政府的牵制，具有极大的依附 性，行政干预司法权的现象大量存在。第三，司法腐败现象时有发生，办事效率极低。司法公正不仅是司法活动本身的要求，也是实现依法治国的要求。在现实生活中，对人民群众的正义公平观和法律意识产生直接影响的正是司法官员的活动。因此，司法清廉事关人们对法律的信仰，对社会制度、对法律的信心。然而目前我国法院在审理案件过程中，有法不依、人情办案的现象大量存在，助长了人们权大于法的意识， “马拉松 ”式的办案方式既增加了人们的诉讼成本，也严重地影响了人们对法律的信心。第四，人们心中法律权威没有树立。很多人对法知之甚少。以宪法为例， 我国通过多次修宪， “三五 ”普法教育，人们应该对其有所了解，宪法应该在人们心中有较高的威望，其实不然，在占人口总数百分之八十多的农民中，对宪法知道一点和根本不知道的占至八成，就连素质较高的大、中专学生对宪法较为了解的也不多。出了问题，人们首先想到的是找熟人托关系，最终是找有权的人解决问题，万般无奈才去诉诸法律。第五，政策与法律不分。由于各方面的原因，人们在现实生活中无法搞清楚政策与法律到底谁最有权威，而通常的表现是法律是为政策服务的，法律绕着政策转，将政策与法绞在一起，人们感到信政策比信法更重要。 这些表现的 原因并不是无法可依，而是人们对待法律的态度。普通老百姓，不信任法，因为法有时帮不了他，因此他难得敬重法。就是适用法律的行政工作人员和司法工作人员，由于自身的法律意识不强，有的甚至视法律为儿戏，执法、用法的权力成为用来交换的筹码，因此也难得敬重法律。因此人们并不是自觉的服从法律，认同法律，信仰法律，而是被动的躲避法律、服从法律，以免因触犯法律而带来对自身的不利。这种心态很难建立对法律的信仰，很难树立法律在全社会的权威。 这种现代法律制度体系初具模型，而现代法治观念并未建立的现象从法律文化的整体结构来说是一种冲 突，就是为制度性法律文化与观念性法律文化的冲突。 这种法律文化二元结构的冲突现象在当代中国社会的法律现实中比较普遍。比如，我国建立了以人民代表大会为国家最高权力机关的现代代议制度，但要真正实现这种最高权力机关的最高权威上需作出艰苦的努力；我国建立了一套 刘作翔 北京 :商务印书馆 代诉讼制度，法律也规定了一系列公民的诉讼权利，但由于中国传统观念中的无讼心理、忌讼心理的影响，使得这种诉讼制度不能很好实现，许多公民对其合法权利不会或不愿享受，打官司上法庭对许多中国人来讲，依然被认为是一件丢面子的事情；我国建立了现代财产继承制度，但由于 中国传统的男尊女卑观念的影响，大多数女子的合法继承权不能得到兑现；我国规定了法律面前人人平等的现代法治原则，但由于中国几千年封建等级观念、身份观念、上尊下卑观念的影响，使一些案件的处理不是以事实为根据、以法律为准绳，而是以当事人的身份、职务、地位以及社会背景为依据，该重判的或轻判或不判，该轻判的则重判；我国法律规定了民事权利主体平等原则，但由于传统的等级观念、隶属服从心理，使民事权利主体在经济活动中不能处于平等地位；我国法律规定了婚姻自由制度，但包办婚姻、买卖婚姻却仍然存在于中国社会的穷山僻壤，等等。 制度 性法文化体现了一个社会的立法者希望实现和达到的社会秩序状态和理想目标，但这种状态和目标却常常会由于该社会的经济、政治条件和社会成员的文化心理观念上的不相协调而难以实现。因此，法律文化的冲突实际上也是一种法律理想与法律现实的冲突。这种制度上的理想要求和观念上的滞后状态的冲突成为法律制度贯彻实施的严重障碍。之所以出现这种现象，是与我国法治的人文基础较差有直接的因果关系。法治的人文基础直接导源于中国传统法律文化的因素。梁漱溟先生说： “要确定中国政治上的一条路，必在对整个文化问题有全盘打算之后，否则便谈不到。 ” 任何国家的文化都是无法割断的，同样，法文化的发展同样不能割断历史。我国现代法律体系和法律原则主要是借鉴前苏联和西方法治的经验。然而，法治是一项系统工程，法律制度、法律原则是实行法治的前提，而法治的最终实现依赖于现代法律制度、法律原则在现实生活中的实施，依赖于公民法治观念和法治思维方式的形成。我国法治进程的主要障碍因素恰恰是公民法治观念和法治思维方式的缺乏。为什么我国现代法律制度已经建立，而现代法治观念迟迟不能养成？造成我国当代法文化 “二元冲突 ”的根源在哪里？只有找到问题的症结，才能找到解决问题的出路。 二、法文化 “二元冲突 ”的原因探析 梁漱溟 :政治的根本在文化 M中国青年出版社 ,国当代法文化的 “二元冲突 ”表现为制度性法文化和观念性法文化的冲突，然而实质上它反映的是传统法律观念与现代法治观念的冲突。这种冲突的原因我们认为它主要来自两个方面：一是中国传统法文化对现代法治观念的排拒；二是新中国前三十年法制资源的缺乏对现代法治建设的消极影响。 1、中国传统法文化对现代法治观念的排拒 当代中国社会不同于传统中国社会，但当代中国是由传统中国社会延续而来，由于中国传统文化特有的惰性和稳定性，传统法文化对中国当代法文化的生成产生了很大的影响。中国封建社会儒家思 想在国家统治中占据主导地位，这一指导思想影响到治理国家的方方面面，从而也使中国的法文化带有浓厚的儒家思想的特色，这就是中国传统法文化的 “礼治 ”特色。 “礼治 ”实质上是一种人治。虽然我国传统社会也有法律，但它是依附于人治的，法律只是辅助治理国家的一种工具。应该说，中国传统法文化的 “礼治 ”