建设工程承包合同纠纷的解决途径.doc

建设工程承包合同纠纷的解决途径 1997年4月第13卷第2期沈阳建筑工程学院学报Journal ofShenyang Architecturaland Civil Engineering InstituteVol.13,No.2Apr.199719960910*28岁,女,助教,沈阳建筑工程学院管理工程系,沈阳,110015.建设工程承包合同纠纷的解决途径李阎岩*摘要分析建设工程承包合同纠纷产生的原因,提出解决纠纷的四种途径协商、调解、仲裁或诉讼.关键词协议;合同;合同承包;和解;协商;仲裁;诉讼中图法分类号D (9)41.7改革开放以来,我国建设工程业蓬勃兴起,建设工程承包合同纠纷也随之增多.如何正确看待建设工程承包合同纠纷现状,提出有效的解决途径,不仅关系到双方当事人的合法权益能否得到保障,也关系到整个建设行业能否健康、有序地发展.1我国建设工程承包合同纠纷的现状我国现行的建设工程承包合同(以下简称合同)多是指建设单位(发包方)与勘察设计和施工单位(承包方),根据国家规定的程序和国家批准的投资计划、计划任务书等文件,以完成建设工程为内容的,确定双方权利和义务关系的协议.包括勘察、设计、建筑和安装.它是保证建设项目质量好、成本低、效益高的重要文件.而合同的非规范化往往又导致纠纷的增多.1.1合同主体资格不合格根据我国法律规定,勘察、设计、建筑和安装企业均应实行“资质”管理.但大批农村施工队伍的入城,加上资质管理的混乱,给一些人以可乘之机.例如,1993年山东省济南市工程质量监督站和市建筑队伍管理处联合对全市建筑装饰施工企业进行抽查,在被抽查的89家企业中,无资质手续的4家,占4.5%;未办进济许可证的2家,占2.2%;同时在两个不同部门办理资质证书的25家,占28%.这种无资质手续和多家管理的直接结果必然是工程质量的低劣,纠纷的增多.在被抽查的123个装饰工程中,基本合格5个,合格率仅为4%;不合格工程118个,占96%1.2合同条款的不规范建设工程合同应具备工程名称、地点、合同期限、工程质量、价款、材料设备供应、争议解决的方式、违约责任和竣工验收等主要条款.当事人订立合同时,往往对这些主要条款约定不明确,导致纠纷.如,在没有法定违约金的情况下,对违约金的数额、比例不作具体约定.违约事实出现后,才来确定其比例,这样就难以达成一致意见.1.1.3合同文件的相互矛盾建设工程合同文件多而复杂,包括合同协议、图纸、工程清单、投标书、中标通知书及其明确列入中标通知书或合同协议书中的其他文件.这些图纸、文件有缺陷、措词不当,甚至自相矛盾时,常常导致双方理解的差异,引起争议.1.4合同主体法律地位的不平等发包方(简称甲方)往往以自已手中握有工程发包权,迫使承包方(简称乙方)在关键问题上让步.这种合同双方当事人法律地位的不平等,埋下了纠纷隐患.如合同规定:“乙方(承包方)在甲方(发包方)资金拨付困难时给予垫付,甲方不承担因资金拨付困难而产生的一切后果.”资金垫付不仅影响了乙方资金周转、利息损失而且在以后甲方偿还垫款数量、时间等问题上容易发生异议.承包方的层层转包致使工程质量不稳定,履约率低,也是纠纷增多的原因.2合同纠纷的解决途径合同纠纷的增多,使当事人合法权益受到侵害,如何让损失降低到最低点,选择合适的解决途径尤为重要.2.1当事人自行协商当事人在平等互利、协商一致的基础上订立的合同一旦发生纠纷,应本着“互谅、互让”的精神,自愿协商解决.这种解决纠纷的方式,无须任何第三人介入,既有利于及时解决纠纷又有利于双方当事人的团结,有利于维护企业间长期建立起来的协作关系.因此,笔者认为,纠纷发生后,当事人应把“协商”作为解决纠纷的首选途径.当事人在用这种途径解决纠纷过程中要注意以下二点:一是双方协商解决合同纠纷所达成的协议,必须符合国家法律、法规的规定,并且不得损害第三者的合法权益;二是一定要体现“自愿”的原则,双方当事人在平等的地位上自行协商,不得以强凌弱、以大欺小.否则,即便是达成了协议,该协议也无效.2.2第三人居中调解合同发生纠纷,当事人可以请协议条款约定的单位或人员居中进行调解.这种调解不同与仲裁程序和诉讼程序中以调解方式结案的调解.双方当事人在第三人调停下达成的调解协议书不具备法律上的强制执行效力,也就是说如果任何一方当事人不予执行,另一方当事人不可以直接以该调解书为依据向人民法院申请强制执行.2.3向仲裁委员会申请仲裁合同的双方当事人如果不愿意协商、调解或协商、调解不成的,可以仲裁或诉讼.仲裁的前提条件是必须要有仲裁条款或仲裁协议.所谓仲裁条款是当事人双方订立合同时,表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁机构解决的一项专门条款.而仲裁协议则是事后达成的与主合同相对独立的又一协议,合同的变更、解除、终止和无效不影响仲裁协议的效力.无论是当事人之间订有仲裁条款还是事后达成仲裁协议,都可以依此向有管辖权的仲裁委员会申请仲裁,从而排斥诉讼.1993年9月重新修正的经济合同法改变了过去当事人既可仲裁又可诉讼,两者兼选的做192沈阳建筑工程学院学报第13卷法,减少了人民法院的负担,更减少了纠纷解决的环节,缩短了解决纠纷的时间.2.4向人民法院起诉合同发生纠纷后,当事人自行协商、调解不成的,合同中又没有仲裁条款,事后又没达成仲裁协议的,则可以向人民法院起诉.我国民事诉讼法规定,建设工程承包合同由工程所在地人民法院管辖.人民法院收到起诉状,经审查,认为符合起诉条件的,依法组成合议庭进行审理.仲裁和诉讼这两种途径,当事人只能选择其一.发生纠纷后,争议双方是选择仲裁还是选择诉讼?从法律效力上讲,仲裁机构依法作出的仲裁裁决和人民法院依法作出的判决是一样的,即无论是仲裁裁决还是法院判决一经生效当事人就必须予以执行,如果一方当事人不执行,另一方当事人可以申请人民法院强制执行.从这一点讲,选择仲裁和选择诉讼没有多大区别.从裁决和判决发生效力的时间上来看,仲裁机构采用“一次裁决”制度即作出裁决具有终局性,当事人既不可以通过复议也不可以通过诉讼来改变原裁决,而我国审判采用“两审终审”制,当事人对人民法院依法作出的一审判决不服的,可以在法定期限内,提出上诉.二审人民法院对上诉案件,经过审理作出维持原判决、依法改判、发回原法院重审的处理决定.从这一角度讲,选择诉讼比选择仲裁似乎多了一次改变原处罚决定的机会.但,笔者认为,仲裁庭的组成有其特殊性,当事人双方可以各自选择或各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员,再共同选定或委托仲裁委员会主任指定一名首席仲裁员,组成仲裁庭对纠纷进行仲裁.而法院审理案件组成合议庭时,却不允许当事人自由选择审判员、审判长.此外,我国仲裁委员会尤其是处理涉外纠纷的中国国际经济贸易仲裁委员会在国际上享有很高的声誉.由于可见,仲裁虽然实行“一次裁决”“终局裁决”但它完全可以保证仲裁的质量.参考文献1和宏明.建筑法规全书.北京:地震出版社,1995,309373,7657672陈为邦.工程建设与建筑业法规知识读本.北京:法律出版社,19943徐杰.经济法学.北京:北京大学出版社,1994Ways ofsolving disputefor thecontract ofconstructionengineeringLi Yanyan(Dept.of Administration,Shenyang Arch.andCiv.Eng.Inst.,Shenyang,110015,China)ReceivedSep10.1996AbstractThis paperanalyses thecauses ofcontract disputeand putsforward fourkinds ofsolvingways,they arecons