企业合同法律风险管理纲要.doc

企业合同法律风险管理纲要 企业合同法律风险管理纲要合同作为企业的管理工具和贸易工具，既是重要的商业文件，也是公司签订的主要法律文件，是公司业务管理的核心媒介。 有调查显示，合同管理已成为中国企业最为关心的三大问题之一。 我们通常所说的企业法律风险防范，其实最主要、最核心的也是对于合同风险的防范。 准确全面地认识企业在经营管理过程中可能面临的合同风险，并采取措施予以有效防范，是企业管理中的重要内容之一。 一、合同法律风险的分类（一）合同订立法律风险合同的订立是从缔约相对人的选择到合同签订的一个动态过程。 合同订立过程中潜藏了众多法律风险，其中包括选择相对人不当造成的法律风险，合同性质和形式选择不当的法律风险，合同条款不完备或不明确的法律风险，合同用语不规范的法律风险，缔约过失法律风险、合同效力待定、无效、可撤销的法律风险等。 1.相对人选择法律风险企业在订立合同时，其缔约对象不外乎两类一为自然人；二为法人或其他组织。 与自然人缔约时，其法律风险主要存在于相对人不具备完全行为能力或权利存在瑕疵的场合。 自然人不具备完全行为能力或者存在权利的瑕疵将导致合同效力待定的法律风险。 在相对人是法人或其他组织的场合，其法律风险主要存在于相对人的主体资格瑕疵、代理人或代表人的资格瑕疵、履约能力瑕疵等方面。 这方面的法律风险很可能导致合同的效力待定或者无效。 2.合同形式和签订方式选择法律风险合同的形式有书面合同和口头合同之分。 若法律法规规定采用书面形式的应当采用书面形式。 此类合同如果未采用书面形式，将导致合同不成立的法律风险。 而对于口头合同而言，虽然其具有方便快捷的优点，但因为口头合同难以取证，不易认定当事人的权利义务内容，因此以这种形式订立的合同对于不能即时结清，特别是标的数额较大的合同而言，将存在相对人否认合同成立、否认合同标的等法律风险。 除了合同形式的选择之外，对合同签订方式的选择也至关重要。 在通过要约承诺方式订立合同的情况下，如果不能准确识别要约与要约邀请，则可能导致合同的成立与否与自己的主观意志相背离，或者承诺因为与邀约的主要条款不符而无效。 此外，以招投标方式订立合同的，以及订立格式合同的等，由于其与一般合同的订立相比存在一些特殊之处，法律法规对此类合同的规制也较一般合同来得更为严格，因此除订立一般合同存在的法律风险之外，此类合同还存在着其特有的法律风险，如招投标过程中的程序不规范，或是格式合同中有免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款的，将导致整个合同或是相应条款的无效。 3.合同条款设计瑕疵法律风险合同条款包括必备条款和非必备条款。 必备条款通常包括当事人条款和标的条款。 如果必备条款丢失，将导致合同不成立的法律风险。 对于非必备条款而言，虽然法律对其中的主要条款如数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点和方式等约定不明确的情况规定可以协议补充，不能达成补充协议的，可按照合同有关条款或者交易习惯确定，如依据交易习惯仍不能确定的，法律还规定了具体的确定标准。 但如果企业在设计合同条款时对这些方面没有做出对己方有利的约定，则很可能使自己陷于被动。 4.缔约过失责任法律风险缔约过失责任是在缔约磋商阶段缔约人故意或有过失地违反缔约过程中应遵守的注意义务，而依法承担的民事责任。 合同磋商阶段，虽然正式的合同尚未形成，但法律基于诚实信用原则，对缔约双方规定了先合同义务。 当事人在缔约过程中如果因自己的过错未能妥善尽到相互协助、照顾、保护、通知等义务而给对方造成损失的，也要承担相应的责任。 5.合同效力瑕疵法律风险合同应当自符合法律规定的有效的评价标准始发生效力。 依据民法通则的规定，合同的有效要件包括行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益。 理论上认为合同的有效要件还包括标的合法、确定和可能。 合同不符合上述有效要件，则可能存在合同无效、可撤销或效力待定等风险。 （二）合同履行法律风险很多情况下，合同履行中发生的问题都是在合同订立过程中埋下的隐患。 因此，在合同订立阶段注意防范各方面的风险，就能大大减少合同履行中发生的困难。 但合同履行毕竟不同于合同订立，在此阶段中仍有一些法律风险是在订立阶段难以控制的。 1.合同履行不能和拒绝履行法律风险合同履行不能的原因多种多样，如特定标的物已灭失，或者标的物虽然存在，但因为法律上的原因而不能交付；如标的物被依法规定为限制流通物，或者因为债务人自身的原因而不能提供原定的劳务；如在以提供劳务为标的的合同中，债务人丧失劳动能力等。 履行不能将会使合同目的最终落空，对合同双方而言，权益都可能受损，特别是对于债务人来说，将更可能面临沉重的违约责任和损害赔偿责任的法律风险。 拒绝履行本身并不一定是违约。 如根据合同法第66条规定当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应同时履行。 一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。 一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 这就是法律上的同时履行抗辩权。 类似的规定还可见于该法第67条，第71条，第72条等。 但在实践中，总是有一些企业借故不履行合同，这就需要守约方做出仔细判断，并积极通过多种手段尤其是诉讼手段维护自己的权利，否则就可能遭受无法挽回的损失。 2.合同变更法律风险在合同履行过程中，如果市场发生了变化，或合同约定的内容发生了变化，应该及时签订书面的补充协议或者变更协议。 在合同变更时，企业可能会面临变更主体、内容、变更形式的选择、合同变更的效力等方面的法律风险。 （三）合同欺诈法律风险对于企业而言，合同的签订、履行及管理是其日常业务及经营管理活动的重要组成部分，是企业最为关注的问题之一。 但是，实践中，形形色色的合同欺诈行为让很多企业蒙受了巨大损失。 随着市场经济活动的日益丰富，合同欺诈行为呈现出多发性与复杂性的趋势。 合同欺诈风险可存在于整个合同发生发展的各个阶段，包括缔约磋商阶段的合同欺诈、缔约时的合同欺诈、履约欺诈等。 （四）合同终止与解除的法律风险已经合法成立的合同，因法定原因终止其法律效力的，是为合同终止；通过当事人双方协商或者一方行使解除权方式使合同关系提前消灭的，为合同的解除。 在合同的终止与解除阶段，同样存在着诸多的法律风险。 如在合同终止的情况下，人们往往认为已经大功告成，不再需要做任何与合同有关的事情，而事实上这正是“后合同义务”开始的临界点。 如果对这种后合同义务没有引起足够的重视，则可能埋下法律风险的祸根。 合同解除分为法定解除和约定解除两种情况，由于其是在合同履行完毕前的非正常终止，因此只有在满足一定条件的情况下才能达到合同解除的法律效果。 在变幻莫测的市场环境中，对合同解除权的合理运用可以使企业签订的合同达到效益最大化。 相反，如果运用不当，则会为企业埋下法律风险的隐患。 （五）合同管理法律风险企业合同管理是指企业以自身为当事人的合同依法进行订立、履行、变更、解除、转让、终止以及审查、监督、控制等一系列行为的总称。 现代企业中大多数的法律纠纷都直接或间接地与合同管理中的某个环节有关。 中国企业合同管理法律风险的外在表现主要为缺少完全的合同管理办法、合同管理模式不当，对订立合同的审查不足，合同履行过程中的监督不力，缺乏合同管理的信息化体系等。 以上各方面合同管理制度的缺失或疏漏，均可能导致具体合同在订立、履行及终止过程中的法律风险。 二、合同法律风险的防范认识了各类法律风险，就完成了合同风险控制的第一步，但仅此还不足以使企业远离各类法律风险的困扰。 要想有效地降低企业运行的风险成本，我们还需根据各类风险的特征，在合同签订、履行及终止的各个环节中有针对性地对其进行防范。 （一）合同订立法律风险防范如前所述，合同订立阶段是整个合同的基石，如果合同订立阶段没有对可能招致的“麻烦”引起高度重视，将导致后面一系列的法律风险，其中包括选择相对人不当造成的法律风险，合同性质和形式选择不当的法律风险，合同条款不完备或不明确的法律风险，合同用语不规范的法律风险，缔约过失法律风险、合同效力待定、无效、可撤销的法律风险等等。 1.相对人选择法律风险防范合同的相对人可分为自然人与法人两大类。 在与自然人订立合同的场合，主要要注意自然人是否具有相应的行为能力，以及其是否具有履约能力。 根据我国法律规定，公民的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事为能力，只有与完全民事行为能力人签订的合同才可能具有完全的法律效力，否则可能面临合同无效或效力待定的风险。 而对公民民事行为能力的考察，应从年龄和精神健康状况两个方面着手，只有年满十八周岁，或者年满十六周岁且以自己的劳动收入为主要生活，并能辨认自己行为的人才是完全民事行为能力人。 而就履约能力而言，并没有特别的标准，但也不是无章可循。 一般来说，相对人的商业信誉、资产状况、业务覆盖范围等在一定程度上反映了相对人的履约能力。 我们在签订具体合同时，可根据不同合同的性质，对照这些方面进行综合判断。 在与法人或其他组织签订合同时，相对人的主体资格及其法定代理人或代表人的资格是我们关注的重点。 在与这类相对人签订合同时，我们应审查其营业执照及年检报告书，还可以到工商管理部门查询或者委托律师查询企业信息，以确保签约对方具有相应的行为能力及履约能力。 在与相对人的代理/代表人签订合同时，应尽可能与被代理/代表的企业核实代理/代表人的身份和授权范围，并保留相关证据。 在签订合同时，也应写明代理/代表人的姓名及身份证号码、被代理/代表人的名称等。 2.合同形式和签订方式法律风险防范根据当事人合意的表现形式，可将合同形式分为口头形式、书面形式和其他形式。 书面合同的优点是有据可查，发生纠纷时容易举证，因此在签订合同时最好采用书面形式。 尤其是法律规定必须采用书面形式的，一定要采用书面形式，否则合同不能成立。 合同的签订方式有普通的要约承诺方式，招投标方式和格式合同方式等。 以要约承诺方式签订合同时，企业应准确区分要约与承诺，并明确各自的法律效力。 在需要撤回或撤销某个要约或承诺时，应尽可能及时发出通知，以免因超出了撤回或撤销的时间而使不想使其生效的意思表示生效。 在采用招投标方式和格式合同方式订立合同时，也应注意相应的法律规定，特别是法律规定需采用招投标方式订立合同的，则必须采用招投标方式，否则就会导致合同无效。 3.合同条款设计瑕疵法律风险防范合同条款是一份合同的核心要素，是据以确定当事人权利义务的文字载体。 合同条款可分为必备条款、主要条款和其他条款。 合同的必备条款包括当事人条款和标的条款，必备条款的欠缺会导致合同不成立，故在合同条款的设计上应注意这两个条款缺一不可。 除了必备条款之外，合同法中规定的其他条款，如数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、争议解决条款等为合同的主要条款。 虽然这些不是法定的必备条款，但为了将双方的权利义务约定明确，避免日后不必要的争议，也应将上述几个方面的要素明确清晰地进行约定，使之成为今后双方权利义务的标准，也是发生争议时的重要依据。 除了上述条款之外，一份完整的合同通常还包括保密条款、风险转移条款、不可抗力条款等。 对每个条款均要根据企业自身需要进行合理设定，在此不再赘述。 4.缔约过失责任法律风险防范缔约过失责任是违反先合同义务的结果。 要防范此类风险，企业应在缔约过程中秉持诚实信用原则，在签订合同之际，亦要履行相应的协助、照顾、保护、通知等义务，避免承担缔约过失责任。 （二）合同履行法律风险防范1.履行不能或拒绝履行的法律风险防范一般情况下，合同签订后双方就应积极履行合同。 但如果一方因履行不能或拒绝履行而导致合同目的落空，可能损害到己方利益时，企业可以采取中止履行并行使不安抗辩权、解除合同、追究违约方责任的方法尽可能保护自己的利益。 2.合同变更法律风险防范在合同履行过程中，如果市场发生了变化，或合同约定的内容发生了变化，应该及时签订书面的补充协议或者变更协议。 在签订补充协议或变更协议时，同样应注意审查相对人是否有权签订、补充协议或变更协议的内容具体明确等问题，此外还应格外注意原合同与补充协议或变更协议在签订主体、内容及签订形式等方面的一致性，避免出现前后矛盾的情况。 特别是如果原合同是采用书面形式签订的，则补充协议或变更协议也要采用书面形式。 （三）合同欺诈法律风险防范合同欺诈，简单地说就是通过签订合同的方式，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法获取非法利益。 合同欺诈轻者是一种民事欺诈行为，重者则可构成刑事犯罪，即合同诈骗罪。 实践中，合同欺诈行为通常采用虚构主体，夸大合同履行能力、用模糊的合同条款使对方产生误解等手法。 因此，要防范合同欺诈行为，我们应在相对人主体资格、履约能力、合同条款等各个方面严格把关，绝不可轻信其口头承诺。 （四）合同终止与解除法律风险防范合同因履行完毕而终止时，企业仍应充分重视后合同义务，本着诚实信用的原则，履行好通知、协助和保密义务。 合同解除是合同非正常终止的重要原因之一，往往给缔约双方造成两败俱伤的局面。 因此如果可以通过其他办法使合同继续履行的话，尽量不要采取解除合同的方式。 如果确有必要行使合同解除权，也应采用足够可靠的方式。 根据我国法律规定，合同解除权系形成权，只需通知对方即可。 但对于通知中的法律风险，企业仍应引起足够重视。 在发送通知时，应采用书面形式和稳妥的送达方式，如特快专递等，并保证能够准确送达对方，对方能够签收的尽量取得对方的签收，同时要保存好通知的证据，以防备对方提出没有收到通知的抗辩。 此外，行使合同解除权还应符合法律规定的期限，以免因时效而导致解除权的灭失。 （五）合同管理法律风险防范1.在部门设置及职责权限划分上，应采取法律顾问部门统一归口管理和各业务部门分口管理的模式。 具体来说，法律顾问部门作