论特殊防卫制度.doc

论特殊防卫制度姓名：* 学号：* 摘要：特殊防卫制度自97年刑法设立以来，引起学界与实务界广泛关注，但因用语不规范，设立该制度的第20条第3款存在颇多争议。基于此背景，本文将在厘定条款中概念内涵的基础上，阐述对个别典型问题的看法。针对特殊防卫的保护对象，对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解及行为人主观目的的确认等要件分别予以具体界定，以期在司法实践中能对特殊防卫准确把握。关键词：特殊防卫 、正当防卫 、司法实践我国79年刑法对正当防卫制度的规定本无不妥之处，但由于政策的影响，司法实践中公检法机关对正当防卫的认定却非常严格，对其各方面的条件限制的太多，束缚了被害人，严重打击了广大人民与违法犯罪行为做斗争的积极性。为此，我国97年刑法特别增设特殊防卫制度，即刑法第20条第3款的规定，但因规范缺乏清晰度，理论与实务界存在较大分歧。部分学者担心特殊防卫制度过分纵容了防卫人的行为，容易对侵害人的人身权利造成不公平损害，以致滋生新的犯罪行为；还有一些有学者认为此制度并无明文规定的必要性。然而争论并非坏事，它同时为学术讨论提供空间，因此本文着眼于揭示特殊防卫制度的内涵，从厘清特殊防卫对象的范围，确定防卫行为的严格要件等多角度出发，以寻求侵害行为与防卫行为之间平衡。一、特殊防卫概论人作为能够自由支配自身行为的高级动物，生活行为在理性下进行，但当面临紧急危险时会本能保护自己。法律对人类这种应激性防御行为的调整，经历了“无限防卫”到“有限防卫”再到两制度相结合适用的三个阶段。早期特殊防卫制度是为保护公民财产权利而设立的，因为在生产力水平低下的历史时期，私有财产是公民赖以生存的必须品。西方中世纪以后，随着工商业文明的发展和人文思潮的涌动，社会传统观念悄然发生变化，特殊防卫制度的保护范围也渐渐从财产安全的保护扩散到人身安全的保护上来，典型立法首推卡罗林纳刑法典，该法典规定：“为防止生命，身体，名誉，贞操等不受侵犯，可以实施正当防卫，直至把人杀死。”而之后随着资产阶级启蒙思想的传播，“天赋人权”论广受人民推崇，法律对人身安全保护的功能被发挥到最大，例如1791年法国刑法典第6条规定：“防卫他人对于自己和他人的生命而为杀人时不为罪”。直到20世纪初，资本主义垄断形式出现，社会本位的法律精神逐渐代替个人本位，统治者与立法者因社会管理的需要，开始努力对特殊防卫制度予以更多限制，彻底变更原本旨在赋予人民赤裸裸的杀人而免责的立法意图。总的来说，关于特殊防卫制度的立法意图与价值理念的变迁，学界主要经历三种学说：（一）防卫本能说。此种学说根据进化论的观点，认为“无限防卫（特殊防卫）的行为功能特征性在一定意义上说是一种条件反射或者是本能反应，由于不法侵害的恶性程度较强，对于一般人看来都会做出强烈的反应。这种反应的强烈和迅速，使之无法预见防卫行为所造成的后果。”然而防卫本能说过于强调人的自然属性，忽视人的社会属性，因此遭到历史的淘汰。（二）天赋人权说。该学说主要起源于十七、八世纪西方启蒙家所倡导的“天赋人权”理论。洛克认为“当为保护我所制定的法律不能对当时强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不允许我有时间去诉诸我们共同的裁判者或者法律的判决来救助一个可补偿的损害”。近代意义上的特殊防卫制度正是这个时期产生的。但天赋人权说的致命缺陷在于人权保障的不平等，只注重防卫者的人权，忽视侵害者的人权，注重个人利益，却对社会利益视而不见。（三）社会均衡说。二十世纪以来，个人权利的重要位置被社会利益取代，特殊防卫的存在价值融入了多种制衡因素。从社会道德的角度来看，防卫行为成了以暴制暴的手段，它是保护合法利益的必须，也同样是教育的手段；从法律的角度看，公民权益、公共利益和国家权益密不可分，当这些权益受到不法侵害时，公民便可以及时的通过自己的行为保全各方面合法利益，使不法侵害行为得到制裁。相比较而言，社会均衡说则更加全面、缜密，此学说反映了一个鲜明的特点：防卫行为的本质属性也是暴利的，所以在以暴制暴的同时要注意各种冲突因素的制衡关系，保障个人利益的同时也应注重保障社会利益。不同社会法制理念理解下的特殊防卫制度是有差异的，然笔者认为无论从法条结构还是立法精神抑或是理论分析，特殊防卫都是正当防卫的一种特殊表现形式，因此完全可以借用“一般性与特殊性”的哲学原理来比较分析：特殊防卫制度在防卫人主观上的表现，应以保护本人或他人的人身安全为目的，不包括为国家利益、公共利益、本人和他人的财产安全及其他利益；防卫对象上，应针对正在进行的严重暴力侵害，不涵括其它至多造成轻伤害的暴力行为；在防卫结果上，凸显对不法侵害人造成伤亡结果而不承担刑事责任的特点。只有把握这些特点，同时结合立法精神与价值，特殊防卫概念才能准确界定为：为了本人或者他人的人身权利免受正在进行的杀人、重伤害、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为的侵害，被迫采取防卫行为，造成不法侵害人重伤或者死亡的，不负刑事责任的制度。 二、对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解特殊防卫权被很多人比喻成一把双刃剑，它既能在紧急关头保护防卫人的人身安全，但又难以防止不法侵害人不被恶意侵害，所以，对特殊防卫对象范围的确定尤为重要。我国刑法第20条第3款中虽已对特殊防卫对象进行了规定，但由于称谓上的随意和用语上的不清晰，司法实践中仍有理解和适用的困难。刑法第20条第3款列举的杀人、抢劫、强奸、绑架暴力犯罪是指犯罪行为还是罪名，学者之间理解差异较大，有学者认为具体罪名更妥当，有的学者认为，“杀人、抢劫、强奸、绑架”仅指犯罪行为而非指罪名。然笔者较为认同后者，理由有三：（一）排除部分转化犯例如刑法规定，携带凶器抢夺以抢劫罪论，因为抢夺行为针对的对象是财产，对人身安全没有足够大的威胁，而持刀的特定情形只是法律的规定，现实情况是并未因为携带凶器抢夺而急剧增加危害的严重性，所以部分转化犯不属于特殊防卫的对象。有学者认为在非法拘禁的过程中使用暴力致人伤残、死亡而转化为故意杀人罪、故意伤害罪的转化犯属于特殊防卫的对象，笔者认为这种说法虽结论一致，但说法欠妥，原因是时间逻辑上存在矛盾：援引刑法第283条第2款中规定“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”，意思是使用暴力必须产生了致人伤残、死亡的结果，才以故意伤害罪、故意杀人罪论处，结果未产生，无法认定为转化犯，暴力行为的特殊防卫也正是在结果发生前进行才有意义，一旦可以定格为转化犯，说明被侵害人已经重伤或者死亡，此时进行防卫显然没有意义，所以可以说对不法侵害人故意实施的具有潜在致人重伤或死亡的暴力行为，防卫人可以特殊防卫，但不可以说对非法拘禁罪的转化犯可以正当防卫。像这样以重伤害和死亡的结果为转化犯要件的规定还有四处，分别是：第247条、第248条、第292条第2款和第333条第2款，值得注意的是我国刑法典明文规定的转化犯有13中，去除前面已经说明的五种，去除非暴力犯罪的转化犯四种（即刑法第253条第2款、第355条、第384条第2款和第393条规定），去除正当防卫制度调节的三种（即刑法第241条第5款、第242条第2款和第267条第2款的规定），真正适用特殊防卫制度的转化犯只有一种，即我国刑法第269条的规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”，并且只有当场使用的暴力或者以暴力相威胁的程度达到严重危及防卫人的生命权和健康权时，才可以适用。（二）防止遗漏部分犯罪行为这些犯罪指的是包容犯、牵连犯所包容或者牵连的犯罪行为，以前者为例：拐卖妇女罪包容强奸罪，我国刑法第240条规定，行为人在实施拐卖妇女的犯罪行为过程中，又对被拐卖的妇女实施奸淫行为的，该奸淫行为不单独定罪，而作为拐卖妇女、儿童罪的加重构成。如果将特殊防卫条款当中的强奸理解为罪名，第240条内包含的强奸行为就得不到特殊防卫权的救济。同样，牵连犯与包容犯的理解相当，不再赘述。（三）排除共犯中的非暴力侵害人举例论述，如一起杀人案件，教唆犯和实行犯的罪名是相同的，即都为故意杀人罪，如果教唆犯没有参与实行，其行为没有暴力性可言，只不过教唆的语言里包含了使实行人产生杀人犯意的暴力信息，所以对这类行为进行特殊防卫很显然是一种防卫过当的行为。三、特殊防卫行为的限制自特殊防卫制度被明文规定在我国刑法典中以来，很多人产生担心，将国家所掌控的生杀大权交割了一部分给公民，在赋予了特殊防卫权利的同时也给予了每个公民杀人的权利，这种“私刑权”很可能会演变成人们犯罪的工具和逃避法律责任的庇护伞。这种担心不无道理，但只要努力减少弊端，就整体而言，公民享有特殊防卫权是益大于弊的。笔者认为至少应从时间与目的要件入手，严格限制特殊防卫权的行使条件、保障不法侵害人的人权。（一）时间要件特殊防卫行为必须在违法侵害行为正在进行时完成，具体地讲必须确定侵害行为开始的时间点和结束的时间点。如何确定开始时间，笔者认为应以危险因素骤然升级的时间为准，虽然有时犯罪仍处于预备阶段，但危险形势已经达到了采取防卫行为刻不容缓的地步，这时就可以确定特殊防卫时间的开始。例如甲欲持枪杀乙，在一发一发装子弹的时候，乙的生命安全就已经遭受严重威胁，已经不容甲进入瞄准射杀的阶段，这时乙完全可以行使特殊防卫权（如有条件）。以何标准确定结束时间点，笔者认同陈兴良教授的排除危险说，“所谓排除危险，是指不法侵害对于公共利益、本人或者他人的人身和其它权利所造成的现实危险性，并且通过对不法侵害人造成一定的人身或者财产的损害可以予以排除。而不是已经发生的危害结果，或者不能通过正当防卫予以排除的危险。”当侵害行为不满足严重性或紧迫性时，即不可行使特殊防卫权。具体的说如果防卫人有紧急避险和正当防卫的条件，则不可以进行特殊防卫，否则无法保护侵害人与防卫人之间权益的平衡。这些是从司法实践的角度的分析的，现实生活中，防卫人往往出于本能的反应，无法理性的分析何时是违法侵害行为正在进行，所以在评价特殊防卫是否适时适当时，应当综合考虑现场环境、防卫人自身的身体素质特点和其本能本身所包含的应激性。（二）目的要件防卫人的主观目的亦即防卫意图，对这种意图的证明司法实践中不易把握，但却是特殊防卫制度中极重要的要件,其具体包括两方面的内容：1、严重暴力犯罪行为正在发生，2、受威胁公民确已认识，3、是为自身或他人的人身安全而为。值得注意的是，在面临暴力侵害时，防卫人往往无法判断对方是否是为故意，所以不要求防卫人能够判断出暴力犯罪行为的性质。另外，防卫人主观目的的内容只应包含刑法所规定的为了本人或者他人的人身安全的内容，而不可以存在任何动机，这是因为动机具有主动性，而特别防卫具有极大地被动性，性质完全相对，不能同时在一个行为上共存，如果存在巧合的时局使主动性和被动性“竞合”，则会出现偶然防卫和挑拨防卫。前者偶然防卫人本具有恶意的犯罪动机，在实行犯罪行为时恰好阻碍了不法侵害人的侵害行为，主动性与被动型竞合，偶然防卫人对自己的犯罪行为不免责；后者指挑拨防卫人怀有恶意犯罪动机，以侮辱、诽谤等方式挑逗侵害人向自己实施侵害行为，挑拨防卫人趁机对侵害人“特殊防卫”，这种行为也出现了主动性与被动型竞合，虽然表面上看上去是实施防卫，但本质上是具有恶意攻击的犯罪行为。由于行为人的主观思想通常难以被客观证据证明，部分学者提出了将证明责任从检方转分配给被告人的观点。笔者认为这种观点不妥，证明责任是指由司法机关所承担的，提供证据证明被告人犯罪事实，否则将承担控告不能成立的不利后果的责任。通常情况下检方收集所有有利与不利的证据，如果检方收集证据困难，则反映让被告人收集更不容易，案件发生时，被告人往往无法保护日后在法庭上可以拿出证明自己无罪的证据，当被警方限制其人身自由后，收集有利于自己的证据将更无法成为现实，加上承担证明责任的不利情形：一旦无法证明，则必须承担刑事责任。这种后果对被告人来说是极不公平的，甚至刑法第20条第3款也将形同虚设。至于例如故意杀人、故意伤害行为以无限防卫做辩解，司法机关未能收集足够证据而放纵了犯罪，这也只能将问题归结于技术层面。相反，如果被告人有主观犯意，那么他在整个过程是主动的，有足够机会设计能够证明自己“无罪”的假证，