龚志忠 - 律师公司业务基本技能(上).doc

.律师公司业务基本技能（上） 引言： 我叫龚志忠，是北京市嘉润道和律师事务所律师，8年前开始在北京市律协公司法委员会，最近3年在全国律协公司法委员会。我做律师大概有19年的历史，这19年基本都是在做公司业务，而且前面大概有8年是在公司里面做In-House Lawyer，所以对公司实务有一些经验。 公司业务本身庞杂，按照一般人理解，公司业务可以代称为律师非诉业务的一个集合。公司业务从哪儿讲起，我今天多长时间来跟大家共享？今年在法大北京律协有一个新律师培训活动，我去讲过5次，都讲的公司业务，每次讲的都不一样，每次都没超过需要讲的40%，所以我就感到很苦恼。但是我想首先给大家一个导引，如果你们对公司业务乃至对其他律师实务业务有兴趣的话，律师执业基本技能是全国律协编的教材，我也是其中作者之一，公司业务这部分是我写的。这本书还是比较有价值的，因为都是从业20年左右的老律师在一起用了大概4个多月的时间，只集中相互之间校对、看稿就举行过4次，所以还是有一些价值的。我讲的内容有很多可能用到这本书里面的内容。 第一章 序言 一、关于对财富创造贡献排行的序言 某会计师提出，20世纪最后一年或者新世纪的开头一年，全人类所创造的社会财富，相当于在此之前创造的所有财富之和。 是什么原因导致这样的结果？是什么原因使得现在人类创造财富的能力和速度，是过去尤其是工业革命以前创造财富的能力和速度不可比拟的几何级数倍数？这个问题是一个很复杂的社会学命题，有很多种答案。经过他的循循善诱，包括以前有过争议的片子河殇，最近又有比较有引导性的电视片大国的崛起，都想试图回答这个问题。 大多数人相信，导致财富现在越积累越快、能力越强的最主要的原因，是社会制度，无论是在世界的东西方，大家都相信这个命题。假定这个命题成立的话，什么制度对人类创造财富的贡献最大？这又是一个非常有争议性的命题。又经过循循善诱，这位会计师最后说，他相信对财富积累贡献最大的是两个制度：一是以有限责任为基础的现代公司制度，二是以权责发生制和复式记账法为基础的现代公司会计制度。这两个制度的结合，对人类财富的创造发挥了最重要的作用。而且这个结论，他敢拍着胸脯说放之全球而皆准。 为什么呢？因为财富的创造是需要投入的，投入是需要鼓励的，最需要鼓励的是两条：第一，要让人有发财的激情和愿望，并且能够看到发财的可能性，即财富效应；第二，投资必须是安全的，如果投资不是安全的话，虽然有很大的机会，但是大多数人会停留在投资活动之外。所以，现代的公司制度从法律上确定了两件事：第一，确定了投资人的个人财产和他做一项交易的财产之间的责任分离，这是法学上对有限责任的理解，即风险的隔离。第二，现代会计制度有什么作用？它使投资的盈利或者亏损可计量、可知晓。 二、投资的魅力 Baidu最高股价：$ 429.22 Google最高股价：$ 747.24 三、律师公司业务所对应的客户交易（公司权益投资） 投资与律师业务有什么关系？我们律师所做的公司业务所对应的客户的活动就是投资交易。律师公司业务所对应的客户活动就是投资交易，反之，客户的投资交易所需要的律师业务服务，就是我们律师的公司业务。所以说，公司业务就是只为客户的投资交易提供法律服务的活动，这叫律师的公司业务。我们可能有机会自己投资，成为百度或者谷歌的股东，实现创造财富的梦想，但是我们更应该抓住机会为百度或者谷歌提供公司业务服务，使我们自己在其中的价值能够得到实现。 四、客户对投资活动的宏观和微观需求为什么客户需要我们？因为客户在投资过程中有一些需求，这些需求归结起来，就叫对投资人或者客户有投资的激励机制。投资激励机制：投资安全、运营安全、收益安全、退出安全。这四个安全性是客户想要在投资过程中得到的结果，也是我们律师做公司业务价值之所在。 五、律师的使命 （一）保证投资交易具有持久的安全性 1法律体制 （1）你所参与、设计和完成的投资交易活动，不能够违反法律法规的强制性规定。 （2）你所做的这项交易必须要符合法律的最低要求，使得交易的实施能够得到法律的保护。 2当事人 （1）你所做的交易的实体和程序上的利益分配是平衡的，不能够让当事人的其中一方感觉吃亏，这样的小便宜千万不能占，应该有一个平和公允的心态，尤其是对于中介机构。当事人一定要对交易的安排、交易利益的平衡心知肚明，而且大家都接受这样一种结果。 （2）对于当事人来讲，必须要能够充分地确信我们不是为了一时一事的利益，而是持续地构成我们的交易。 所以，对于当事人来说，也应该始终保持一个对交易内容、利益分配、程序操作都是理解、熟悉和接受的心态。 3第三人 交易不应该有损于第三人，因为第三人也有可能对你的交易提出质疑，最后导致这个交易走向失败。 （二）保证投资交易具有持久的可执行性 1完整、准确 2可救济 六、实现功能的手段 1. 法律尽职调查（确认交易基础和依据） 2. 论证方案 3. 交易文件 4. 独立法律意见（主体、标的、行为、程序、内外信息披露、障碍及风险） 七、公司业务方法论 （一）确认投资和投资人的分类 1. 实业投资 2. 战略投资 3. 财务投资 例：国际合资交易的实例 （二）提炼公司要素 公司四大要素： 1. 股东和实际控制人 2. 主营业务 3. 净资产 4. 管理当局和员工 例：某医疗器械代理公司想要上市面临的问题及解答 第一章 序言 小结 1律师做公司业务，就是为客户的权益投资交易提供法律服务的活动。 2律师服务的对象和涉及的事项，有产业投资、战略投资和财务投资三种类型。进行这三种工作，必须把公司的要素分解成为公司的股东和实际控制人、主营业务、净资产、管理当局和员工这四个维项。我们从事这种业务的使命，就是要通过我们的工作，保证交易的持续的安全性和持续的可执行性。 3律师的劳动工作成果体现为：做法律尽职调查，参与方案的研究和论证，完成交易法律文件，最后提供法律意见。 第二章 律师应掌握的公司要素 第一节 登记公示的公司要素 1. 名称 2. 住所 3. 注册资本 4. 经营范围 5. 股东 6. 法定代表人 第二节 投资交易中的公司要素一、股东和实际控制人 （一）谁是公司真实的股东 1. 股东身份存疑的8种情形 （1）存在隐名出资或委托、信托出资 （2）记名股东不符合法定条件 （3）已交付的非现金出资资产权属不明或有争议或有其他权利人 （4）出资行为尚未获得必需的批准 （5）出资尚未缴付完毕，包括实物没有实际移交和权利没有完成转移手续 （6）转让对价尚未支付完毕或转让协议的履行出现违约情形 （7）名为出资实为借贷或名为借贷实为出资 （8）抽逃出资 2. 股东五大权益 （1）表决权益 （2）利润分配权益 （3）增资权益 （4）转让权益 （5）清算权益 （二）股东和公司的合理关系 1. 同业竞争关系 两个或者两个以上的主体，通过功能相同或者相似的产品或者服务，共享了消费者或者使用人，这种情形就叫同业竞争。 2. 关联交易关系 关联交易核心就是，控股股东或者实际控制人通过利用控制权，在所控制的企业之间发生了一项交易，这项交易的后果一定是转移了利益或者负担。 关联交易转移利益/负担的6种常见情形： （1）母公司与子公司：通常是子公司向母公司转移利益，母公司向子公司转移义务或负担。 （2）控股比例高的子公司与控股比例低的子公司：通常情况下是实际控制人实际持股比例低的子公司向持股比例高的子公司转移利益，持股比例高的子公司向持股比例低的子公司转移负担和义务。 （3）上市公司与非上市公司：通常是上市公司向非上市公司转移利益，非上市公司向上市公司转移负担或义务。 （4）业绩好的公司与业绩差的公司：通常实际控制人会根据合并报表的需要，决定在业绩好和业绩差的子公司之间人为调节利益和负担。 （5）税负高（或其他成本高）的公司与税负低（或其他成本低）的公司：通常是税负低的公司向税负高的公司转移负担，而税负高的公司向税负低的公司转移利益。 （6）准备持久控制、经营的公司与准备退出或准备放弃的公司：通常是实际控制人准备持久控制、持久经营的公司向不准备挽救的公司转移负担和义务，而不准备持久经营也不准备挽救的公司向持久经营公司转移利益。 一般来讲,现在有两个手段控制关联交易： （1）程序控制：请关联方回避表决 （2）实体控制：模拟一个与第三人的交易，交易的条件与关联交易的条件相比较是否公允，参考对照。 3. 依赖性关系 公司对股东的依赖的7种常见情形： （1）主要使用股东的技术； （2）主要使用股东制造的专用设备； （3）主要原材料需要向股东采购； （4）主要产品向股东返销或依赖股东的销售渠道销售； （5）流动资金主要依赖股东支持； （6）公司运营主要依赖股东提供的能源、运输等服务； （7）公司经营管理主要依赖股东推荐的原就职于股东或其关联企业的人员。 二、主营业务 1. 为何要了解主营业务 与投资人、企业家、其他中介机构产生共同语言：“盈利模式”。 2. 构成主营业务的4大要件： （1）该业务产生的营业收入是否占公司总营业收入的主要部分（30%以上），或者该业务所产生的营业利润是否占公司总营业利润的主要部分（30%以上）。 （2）该业务是否占用了公司的主要资产和雇员。 （3）就该业务签署的业务合同是否占公司对外签署业务合同的主要部分（金额量的50%以上）。 （4）该业务是否属于工商登记机关核准的公司经营范围。 3. 开展主营业务通常受制的6+4类条件 公司从事主营业务需要取得的资质或许可通常包括： （1）业务资质，即公司为从事其业务经营所需取得的行业主管部门的批准或经营许可证； （2）公司产品的生产许可、销售许可； （3）公司主营业务依赖的主要技术或生产线、设备的使用许可； （4）公司特许经营许可或专业资质许可； （5）生产安全许可、环境保护许可、产品质量许可或卫生合格许可； （6）公司从事经营所需的其他许可。 从国家宏观管理角度： （1）如果涉及国有投资主体或者国有资产，一定要有国有资产管理部门的批准。 （2）如果涉外，一定要有外商投资管理部门比如商务部、商务局、外管局、海关等的批准。 （3）如果涉及重大投资的立项，一定要有发改委项目立项的批准和审核。 （4）国家行业管理部门对某一项交易的特别审批。 4. 许可和审批 5. 执行（10类主营合同） 6. 行为资质和行为内容（包括实体和程序）是两大核心 三、净资产 净资产归结起来是个财务问题。如果做公司业务，第一，要会读财务报表，尤其会读资产负债表，第二，一定要会读审计报告。 审计报告专业性非常强，但又要求非专业人士能够看懂。审计报告分为三大部分：（1）前言和结论；（2）报表；（3）报表的附注，包括两个内容：一是会计政策，二是需要说明的会计栏目。 净资产有三个方面的内容，需要我们去关心：（1）公司的资产、负债和业绩是否真实合法；（2）该交易产生之后，是否会有资金流入或流出，对原有资产的合法性、真实性是否会有影响；（3）财务指标是否符合法定要求。 四、管理当局和员工 （一）管理当局 前几年，关于公司内部治理结构，有两种罪名刚好相反：一种叫一股独大，其后果是掏空上市公司，大股东恶意作恶。第二种是内部人控制，损害股东权利，不仅包括小股东，还包括大股东。比如说，公司的代理人成本高低的问题，公司的股东真正对公司失去了控制，控制权都在职业经理人的手上，而职业经理人不太关心股东的利益。职业经理人关心三个问题：第一，职业经理人是否能够实现自己的人生价值，他们把公司趋向于冒险性做的最大；第二，职业投资人更多关心实现他的指令的效率，不太在意遵守基本的程序；第三，他们都是“过江龙”，他们都是同床异梦者，所以他随时在想着他可能被炒掉，而他被炒掉的时候，他一定会作个恶留在这儿让你难受。这是财务投资人在公司受内部管理当局控制的时候，他们立即会紧提的三件事。他也会跟律师交流，如何防范。 （二）员工 员工涉及的主要问题是，他和公司之间会不会产生劳动争议纠纷，包括劳动安全、工资待遇、劳保福利、退休等方面。这是一个问题。 第二个问题，涉及到国企改制的，一定要特别注意，这些人有没有涉及到身份转换、补偿机制等等，有没有出现没有了结的历史老账，会成为公司未来的负担。但是，他们对交易未来的影响都不会特别大，除非这个交易后续伴随的结果是，你准备把原有的员工全部炒掉，这就动静比较大。所以现在凡是涉及到增资、股权转让等交易，你即使向工商局报备的时候，其中都有一个员工安置计划，假定你这项交易不涉及到裁撤员工的话，这个问题也是比较次要的，这不像在西方国家。在西方国家，真正对一个并购交易起决定性否定因素的，是工会。尤其像他们认为的不文明的国家，到他们那个地方去收购公司的话，他们多半持有抵触和怀疑的情绪。因为他们认为他们得到的原有保护太多了、太好了，新的股东来了之后，他们不信任这些外来的人会继续保留对他们这么好的待遇。我们看到的情况是，美国的产业工人平均工资是1小时11美元，在欠发达国家比如在印度1小时工资是7美分，差距非常大。 如果我们做的业务是去国外并购，对于员工这一块就需要特别重视。在中国来讲，重点就是会不会涉及到你有不同的员工安置计划。这是第一个要考虑的问题。 第二个要考虑的问题，尤其是对风险投资人来讲，他关心公司里面是否有一个“三位一体”的格局。所谓“三位一体”，这个人既是投资人、股东，又是技术发明者，又是公司的管理当局董事长兼总经理，典型如比尔盖茨。但是这样的格局对个人素质的优劣性有100%的依赖，如果说这个人是好人，又是一个优才，那这个公司就会成为微软公司。如果这个人有某方面的缺陷，这个公司的风险都可能无穷大。而现在涉及到创业企业当中，可能经常都会出现，你面对的就是“三位一体”的创业者，你替他做引进资金等方面的工作。 第三章 律师应掌握的公司治理结构 一、实例 股东甲：国资，出资土地+房屋+现金，持股52%，产业/实业投资人，董事3人，董事长和财物总监 股东乙：有限公司，出资设备+现金，持股30%，战略投资人，董事2人，运营副总 股东丙：风险投资企业，出资现金，持股10%，财务投资人，董事1人（授权股东甲董事） 股东丁：发明家，出资技术成果，持股8%，实际控制人，董事兼总经理 关键：出资设立公司图什么，出资失败的最大风险是什么，如何分配，能否承受 主营业务：电信增值业务（有一定独特性，需要技术、渠道和资金有效组合） 关键：实际控制权、关联交易、同业竞争、依赖性，对业务持续开拓的贡献 净资产：长期影响力资产+可转换资产+过渡性资产；业绩具有不确定性 团队：技术团队+经营团队+资本经营团队 关键：三个团队的协调（缺乏一个三合一的核心） 二、目标 1. 明确利益关系人的权利义务和责任边界，达成妥协，同时产生激励和约束的预期。（博弈游戏） 2. 利益关系人能够在正确的时间向正确的各方发出正确的信号，并从正确方接收到正确的信号，已形成制衡防控风险，同时提高效率，整合资源。（秩序和效率） 三、谁是利益关系人 1. 内部三方： （1）股东及实际控制人 （2）管理团队 （3）员工 2. 外部三方： （1）交易伙伴 （2）消费者 （3）政府 四、关心治理结构关心什么 1. 投资家 （1）安全 （2）持续盈利 （3）退出机制 2. 企业家 （1）规模 （2）效率 （3）自我实现 五、治理结构的舞台在哪里 1. 组织机构“四驾马车”： （1）权力机构 （2）决策机构 （3）执行机构 （4）监督机构 2. 解决职权边界问题 六、治理结构的运行机制 治理机构要确定的话，首先要考虑按照现有科学信息传递的体系，它的运行规则或者机制，即运作流程，必须要保证三个环节： （1）机构里面节点的设置，或者叫做公司的岗位设置，这个岗位的职能是什么，它的任务是什么，它应该和谁打交道。 （2）能够确定每一个相关联的节点之间，是通过什么方法、什么时间，相互之间怎么发出信号。存在的这些岗位，必须在正确的时间，向其他有关联的节点正确地发出信号，让别人正确地接收信号，同时有反馈机制。（3）通过正确的时间，向正确的对象发出正确的信号，也从正确的目标那里接收到反馈信号。然后这些信号能够相互之间产生出集合的作用，最终能够指向到执行的每一个节点，这就是从效率的角度，保证治理机构能够真正地成形。 七、两个特定问题 （一）股份有限公司与有限责任公司的主要区别事 项有限责任公司股份有限公司股东人数2-50人，允许设一人有限公司2-200人，至少2名发起人注册资本较低（最低3万元）较高（最低500万元）股权转让向股东以外第三人转让须经股东会同意，现有股东在同等条件下具有优先购买权；无禁售期限制向第三人转让无须股东大会同意，现有股东亦无优先购买权；发起人在公司设立后一年内不得转让股权表决权基数以股东总表决权数为基数以出席股东大会的股东所代表的表决权数为基数表决机制原则上按出资比例行使表决权，但经全体股东一致同意，可以通过章程规定不同的表决权分配机制同股同权，一律平等，不得自行约定表决权分配机制分配机制原则上按出资比例进行利润分配，但经全体股东一致同意，可以通过章程规定不同的利润分配机制同股同权，一律平等，不得自行约定利润分配机制组织形式变更2名以上股东的有限公司可以整体变更为股份有限公司50名以下股东的股份有限公司可以整体变更为有限责任公司出资瑕疵责任其他股东连带补足+赔偿责任发起人之间连带（二）章程当中重要的自由条款 1. 表决权分配：实际出资比例 + 创利权重 2. 最低出席要求和最低通过要求：高或低，大小股东之间的控制权之争 3. 回避表决：关联交易 4. 利润分配权：与表决权分配类似 “有限责任公司非经全体股东一致同意，不得变更公司法第三十五条、第四十三条规定的或者公司章程规定的利润分配方式、新股认缴方式和表决权行使方式。”（北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见第12条） 5. 转让和回购：优先出让权（义务）和优先购买权（义务） 6. 担保：防控或有债务 “公司提供担保未履行公司法第16条规定的公司内部决议程序，或者违反公司章程规定的，应认定担保合同未生效，由公司承担缔约过失责任。担保权人不能证明其尽到充分的注意义务的，应承担形影的缔约过错责任。”（北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见第6条）第四章 尽职调查 一、对公司设立及历史沿革的审查 1. 公司设立的协议、申报、审批、出资缴付、工商、税务、外汇、海关登记行为及其证明文件 2. 公司成立以来的历次增资、股权转让的决议、协议、批复、交割、登记等行为及其证明文件 3. 公司的合并、分立、变更及重大改组、重大投资的可行性研究、决议、协议、批复、交割、登记等行为及其证明文件 4. 公司股东持股的证明文件，包括但不限于能够确认下述事项的协议、出资凭证、资产评估报告、权属证书、财产移交确认书、验资报告、出资证明书 （1）出资比例与数额 （2）是否有虚报注册资本或虚假出资情况 （3）出资是否被抽逃或挪用 （4）出资方式是否变更 （5）用于出资的有形财产的权属是否清晰，是否经过评估作价，是否移交及过户，证明文件是否有效和可靠 （6）用于出资的无形财产的权属是否清晰，是否处于有效期，是否经评估作价，是否移交及过户，证明文件是否有效和可靠 （7）有无出资争议，有无用于出资的有形、无形资产的权属争议，有无潜在的诉讼或仲裁纠纷 （8）用于出资的有形及无形资产是否被抵押、质押以及其他第三人权利 （9）出资是否已履行了全部法定手续 5. 公司年检记录 6. 影响公司合法存续的重大法律文件，包括但不限于责令整顿、责令关闭，甚至吊销、注销的决定书。 查实的文件有三个主要的来源：公司在工商机构所有的注册备案的文件；要求企业提供至少过去三年中立机构所做的审计报告；如果涉及资产交易，还要有评估报告。 二、对公司与股东关系的审查 1. 公司章程中关于限制股权变动的特别规定 2. 证明公司在人员、机构、业务、财物和资产等方面具有独立性和完整性的文件 3. 公司的控股子公司、参股子公司、分公司、办事处、独立核算的业务部门的清单和设立文件 4. 公司的股东之间、股东与公司之间、股东与公司主要客户和主要供应商之间存在重大的、持续的或密切的交易的清单和交易文件 5. 证明公司的重大关联交易的批准程序规范、完备的文件 6. 证明公司与控股股东及/或其他关联方之间主营业务的相似程度和客户共享程度的文件 7. 证明公司的董事、监事及其他高管人员个人是否在同业公司中任职或拥有任何权益的文件 三、对公司主营业务资质的审查 1. 公司的主营业务属于经核准登记的经营范围之内的说明 2. 公司从事主营业务已经依法取得所有必需的许可、核准、批准、授权、资质授予或认证 3. 确认公司从事主营业务是否会因为股东变更或股权比例变更而受到法律规范的限制及/或管制的文件 4. 公司销售的产品和提供的服务曾经受到有关质量缺陷的投诉或索赔记录 5. 公司依法建立的关于安全生产的完整制度以及执行这些制度所采取的必要措施说明，企业是否发生过安全责任事故或受到相关处罚的说明 6. 公司依法建立的关于环境保护的完整制度执行这些制度所采取的必要措施说明，企业是否发生过环境污染责任事故或受到相关处罚的说明 四、对公司重大合同及债权债务的审查 1. 公司重大合同及其所有附件以及是否存在违约行为及由此导致的债务或有债务等潜在风险的说明 2. 公司重大合同在公司控制权改变后是否仍然有效或合同约定是否产生变更的说明 3. 关于公司重大合同中存在的纯义务性条款、权利义务不对等的条款、限制性条款或特别承诺条款的说明 4. 对公司重大合同中存在的对拟进行的交易产生限制性影响的条款或约定的说明 5. 对应于公司对外担保合同的各主体合同的履行情况说明 6. 公司主要债权清单及实现债权的可能障碍的说明 7. 公司主要债务清单及清偿债务的可能障碍的说明 8. 公司金额较大的其他应收款、其他应付款情况说明 9. 关于公司是否发生股权、业务、资产或经营的托管，是否经合法程序批准，相应的协议、合同、授权委托等文件是否有效，托管期限及解除条件何时届满或成就的说明及证明文件 10. 关于公司是否存在特许经营与代理事项，特许与代理关系的建立是否合法、有效、特许与代理的期限及解除条件是否届满或成就的说明和证明文件 11. 公司及分支机构、子公司投保财产险或责任险清单及保险合同，关于是否发生过保险索赔或争议的说明 五、对公司财产权利的审查 1. 公司土地使用权清单、权属证书及说明 2. 公司房产所有权清单，权属证明及说明 3. 公司在建工程审批文件及施工进度情况说明 4. 公司专利清单及相关证明文件 5. 公司商标清单及相关证明文件 6. 公司著作权清单及相关证明文件 7. 公司已取得或正在研发的专有技术的详细情况和保密措施 8. 公司拟取得或正申请的商标，专利，著作权的详细情况及其清单 9. 公司的其他无形资产情况说明 10. 公司对外投资的详细情况及相关的权利证明文件，包括分公司及参股，控股子公司及其出资额，所占比例或股份 11. 公司的资产共有、抵押、质押情况及证明文件 12. 公司租赁物的性质、类别、期限 13. 公司的所有财务审计报告和资产评估报告 六、新律师在尽职调查当中干什么 1. 理解尽职调查清单的意义 2. 对照资料发现有无遗漏 3. 对照实质性审查，提出实质性问题供主办律师参考 4. 再次对照资料/补充资料核查完整性 5. 参加协调会纪录各方关注焦点 6. 总结法律尽职调查关注问题及可能的解决方案，供主办律师参考 7. 对照调查报告格式，起草调查报告初稿，并提示重点 8. 理解主办律师修订稿的原因和理由 七、确定资料的复制范围 1. 证照、产权凭证、章程、验资报告 2. 年度报告和年度审计报告 3. 纳税凭证 4. 内部决议和外部批文（均为正文） 5. 协议 6. 报表和其他财务资料 7. 内部报告、提案、可研分析、预测、决议附件、会议记录等内部文件 8. 其他文件 八、尽职调查报告（结构指引）