《商品房销售管理办法》还需要继续完善.doc

商品房销售管理办法还需要继续完善 2001年6月5日11:17北京青年报 建设部2001年4月4日以88号令颁布商品房销售管理办法（以下简称办法）对现有的房地产市场进行规范化的管理具有极为重要的积极意义。一是政府充分认识到规范市场的管理是开拓和保护市场的重要手段；二是政府开始从具体的实际操作指挥中脱离出来，摆正了自己的位置。从立法和裁判角度来规范市场，这是中国改革开放之后政府各部委主管机构从指挥市场向指导与管理市场的重大转变；三是中国的立法从保护企事业利益为主向保护消费者利益为主的重大转变，其规范市场的积极意义是不言而喻的。但办法仍存在一些应进一步完善的地方。 关于销售条件 （1）商品房预售的条件在相关法规中已有明文规定。办理商品房的预售许可证，实质是政府在为消费者把关的重要环节。如果办理预售许可证时政府有关部门已确保了开发企业商品房预售的合法性，是否再向买受人出示办理预售许可之前的各种证明和批准文件就并不重要了。 （2）商品房的现售实行的是备案制。那么买受人如何了解和获知这种备案的条件和合法性呢？又如何将上述备案的条件复核及转化为合同条件呢？买受人如何行使和保护自己的权利呢？均没有法定的手段。为防止这些仍必须由买受人来承担的审核压力，建议负责主管备案的部门应核发已经过备案审核且取得合法性，可以进行现房销售的备案登记证明，以利于买受人将备案的必要条件和时间转化为合同的条款，来保护买受人的利益。 （3）任何的政府审核批准及备案文件（包括：竣工验收合格的情况）都应用上网或电话自动查询的方式，供买受人查询（至少可查询这一证明文件的真伪问题）。如果该文件已有真实可靠的政府把关的合法性，又何须要买受人承担如此繁杂的法律审核责任呢？ （4）销售条件中的交付日期应成为政府所限定的规章或法律条件。如现房销售的最终交付日期、不同楼层和体量的预售房屋的最终交付日期，均应有合理的工期约定，包括小区（或分期）配套的最终交付日期均应成为销售时的必要或指令性文件。 （5）物业管理的协议订立不应成为销售的必要条件。但物业管理条件应成为销售前必须具备的要素条件。物业管理与销售是无法分割的两个部分，当物权转移的同时，必然带来管理的问题。因此必须让买受人在选择购买之前了解物业管理中所有的正确信息，并为一种重要条款不得改变的信息。其主要内容应包括：物业管理公司名称、管理期限、预算管理费、管理费按金、设备或维修基金、装修清理费、管理费预缴的金额和时间，并说明公共契约及管理合约的重要条款部分。 关于广告与合同 （1）广告有不同的层次，包括：企业形象宣传广告、概念性广告和实体性广告等。有引诱型、邀请型和要约邀请型等多种，最终能成为合同条件的只有实体性中的可具体判别和量化的部分。而有效要件不足的部分并不能成为合同的部分。 目前因广告的误导引起的投诉约占总投诉的50%以上（消协投诉中心的统计），但许多既不是开发商的责任，也不是广告的责任。首先是广告中承诺的不确定性问题，可以有不同的标准和理解，如豪华的标准的不确定性，如规划中绿地的面积包括了园林设计中的建筑、广场及小桥、流水等，而非单指种草和种树。其次是现状陈述性广告中也有许多非发展商可约束的条件，如政府增加了道路和轻轨，如相邻地区的改造中拆除原有的学校、医院或改变了发出广告时存在的现实条件。开发商是不可能将现状陈述性而又非自身建设和能控制的广告条件写入合同的。其三是开发商承诺建设的配套广告，其中相当一部分配套设施是按规划的要求进行了建设，但按政府的文件规定这些配套要上交给政府的主管部门，而主管部门却有权利不按照配套的原使用要求投入使用，用各种理由改变了其使用性质。结果并没有法律去管这些无偿得到了配套设施却不按照要求为社区服务的政府部门。结果却将全部责任归咎为开发企业。 将广告中可以判断、可以量化和与实物相关的部分列入合同或作为合同的附件是对买受人的有利保护，但必须保证政府相关部门也必须遵守这一条件。 （2）合同内容规定中第七条的基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任问题与现行的部门管理规章中尚有许多矛盾，并且受垄断的公用服务部门的约束，常常成为开发商无法控制和头痛的事，也常常成为投诉的一个重要方面。比如当开发商已完成了小区的模块局建设和电讯线路管线之后，电讯部门不安装设备和穿线，开发商与电讯部门所签订的合同并不能保证执行。如供电和燃气等设施都在垄断的管理之下，也会提出许多令开发商头痛和无法满足的条件。 （3）合同内容规定中第八条“对公共配套建筑的产权归属”的约定问题是对买受人的权益保护，但如何执行此项规定却没有任何法律或规章的规定。如：北京市在计算销房面积的规定中不允许分摊公共配套建筑产权应归买受人的建筑面积。房屋产权证明上也不计入非住宅连体楼的这些配套建筑。这部分建筑的面积可以不作为商品房销售的计价面积，但当产权归买受人共有时，买受人起码应对这些属于买受人共有产权的面积部分支付管理费用（包括维护和修理的费用）和房产税（不知是否应计和如何计这些面积的房产税）。如果上述公共配套设施的面积不归买受人，那么就要有规章来约定这些配套的服务性质或使用性质。同时买受人应对使用和享受这些配套建筑支付租金或使用费，如俱乐部、会所、管理用房等（能单独出租的商业等除外）。但我国并没有相关的法规来明确和解决这些产权归属的分配问题、共享问题和使用费或管理费的交付问题。 如果只简单的约定要对公共配套建筑的产权做出归属的约定而不对后续共享、分割、计价、管理、使用等问题做规定，则此条款不但不能保护消费者的利益，反而会被开发商巧妙地利用合理的规章条款侵害买受人的利益。 （4）解决销售商品房面积计价的问题，首先要解决的是哪些面积应计入建筑面积的分摊之中。目前，各地的规章和法规是一个不统一的情况。如有的地方规定阳台应计算面积，有的地方规定小于4平方米的服务阳台不得计算面积。计算分摊面积的标准应为全国统一的法律。这样才有了一个基础，尤其是公共设施和公共配套建筑是否计算计价的分摊面积，或只有产权应支付管理或使用费，而不能摊入计价面积，应有统一的规定。否则就使全国的房价处于一个无可比性的条件，会出现不合理的分摊之中。面积的误差问题如果在合同中约定以实际测量的建筑面积数量为准，那么进行结算时，就没有了开发商与买受人之间的合同纠纷问题。同时3%的规定则成为没有任何意义的条款了。 关于交付 商品房交付的前提是开发企业必须严格按照法定的程序进行竣工的验收，并在验收合格的情况下才能交付使用。买受人如果认为主体结构质量不合格，当然有权利要求重新核验，对不合格产品有权要求退房或要求开发企业赔偿损失。 我们先不考虑买受人（个人）是否有能力去查验结构是否合格与是否有能力委托工程质量检测机构重新核验。先从理论上讲：设计、施工、监理和质检部门对结构质量的保证是否应在70年中保证正常使用和合理地震条件下的合格。如果答案是肯定的，那么结构质量的问题就不应列为销售管理过程的办法中，此条款与销售的环节无关。 如果开发企业已通过法定的竣