EPC总承包实务中若干法律问题研究.doc

EPC总承包实务中若干法律问题研究建筑时报2012.08.09文/上海市协力律师事务所 蔡祥、曾明德自1984年EPC工程总承包的企业运营模式引进国内，断断续续的也有20来年了。然而，国内很多大型企业在国际市场上试水EPC运营模式却屡屡触礁，铩羽而归，这究竟又是为什么呢？EPC工程总承包看起来是一种项目管理模式，实际上应当是工程建设施工企业的经营运行模式。很多企业没有这种认识，这与工程建设施工企业的传统市场定位有很大关系。不了解EPC工程总承包的特性，不认真甄别EPC工程总承包与传统施工总承包的差异，不改变工程建设施工企业传统的市场定位，建筑施工企业根本谈不上顺利运用EPC总承包模式，更谈不上顺利从施工总包运营模式向EPC运营模式转型升级。一、关于EPC总承包的主体与资质问题对于项目总承包资质，虽然设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定(建设1992805号)给予了明确规定。但建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见(建市200330号)的颁布后，设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定被废止。目前尚未见到对工程总承包资质的有关新规定出台。在此情况下，现实经济活动中，总承包商从事EPC总承包应否具备资质，应该具备何种资质，即成了一个争议焦点。对此，主要有两种观点：一种观点认为：EPC总承包商必须同时具备相应的设计和施工资质。其主要理由是：建筑法规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。实行资质管理，是我国建筑法的强制性规定，应该严格执行，EPC总承包活动既然同时包括设计活动及施工活动，那么，EPC总承包商自然就应依法具备这两个方面的相应资质。另一种观点认为：EPC总承包商只需具备相应的设计资质和施工资质中的一种资质即可，但其不具备资质的活动应该分包给具有资质的单位来实施。建设部办公厅在建办市函2003573号关于工程总承包市场准入问题的复函中明确指出“具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。因此，工程设计企业可以在其工程设计资质证书许可的工程项目范围内开展工程总承包业务，但工程的施工应由具有相应施工承包资质的企业承担”。这一观点的理由是，如需同时具备设计和施工两个相应资质，则国内很少有单位有能力从事EPC总承包;第一种观点不符合我国当前国情。对此，笔者赞成第二种观点，因为该观点符合目前我国建筑市场的实情，这也是目前国内大多数现正在运行的EPC总承包工程的通行做法。至于第一种观点所提到的同时具备设计和施工资质的问题，笔者认为，这应作为未来建筑企业转型升级的发展趋势。但就目前我国的国情来看，如果非要严格执行建筑法强制性资质管理规定，亦可以通过具有相应资质的设计单位和施工单位进行联合总承包等方式解决。二、关于总承包方对于业主工程变更能否索赔的问题与传统的施工总承包合同不同，在EPC总承包项目中，业主对未来项目的理解可能还只是一些概念、技术要求和标准等原则性的内容，没有相应的设计图纸，对项目的设计、采购、施工的具体环节并不明确。EPC总承包合同中的业主要求取代了施工合同中的图纸和规范，确定了EPC总承包项目的标准。因此，EPC总承包工作内容不像单独的施工合同那样，在合同签订时就非常明确、具体。这就要求总承包商能够充分理解业主提出的项目建设意图，并依据业主对功能、设计准则等的基本要求，以及业主提供的事先勘测考察现场情况的基本资料和数据来完成设计任务。设计任务在得到业主批准后，总承包商再确定工程实施细节，进而编制施工计划并完成整个工程。EPC总承包的这一特点决定了业主强调最终项目使用功能，但其承担的支付义务却是固定合同总价。业主对项目的这种抽象要求、以及合同双方对于项目仅有文字约定而无图纸约定的事实，常常导致总承包商的承包范围难以确定，业主对总承包商设计文件的一些修改意见，往往被业主视为是符合工程预期目的的设计优化而不是设计内容的变更，已包死的合同价格因此被认为不能发生变更。这一事实引起业主和总承包商在项目进行过程中的冲突与矛盾。譬如某EPC工程总承包合同纠纷中，EPC总承包方为某工程设计院。总承包商所完成的施工设计图纸不符合业主要求，业主要求修改，设计院完成了修改。施工图完成后，总承包方认为该修改后的设计变更了经政府批准的承包商完成的初步设计，因此提出660万元人民币的变更索赔。业主在征求律师意见后，以施工图纸的变更在业主项目要求的范围内为由，对设计院提出的索赔请求，明确予以拒绝。事实上，发生前述纠纷，最根本的问题即在于对设计变更和承包合同内容变更之间区别的认识。设计变更不等于承包合同内容的变更。设计变更是指，设计单位根据委托人或者根据政府的有关规定对图纸的改变，是对设计的局部修改、完善，一般包括更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸，或是调整有关工程的施工时间、顺序，或是增减合同中约定的工程量，以及其他有关工程变更需要的附加工作。而承包合同内容变更是指，订立合同的当事人对承包合同确定的权利义务经协商一致予以改变。故设计变更并不意味着承包合同内容变更。在EPC总承包合同中，据以确定合同价款的依据是业主的项目要求，而不是签约后总承包方完成的初步设计图纸。在上述案例中，总承包方是否有权提出索赔，关键看变更后的施工图纸是否对业主的项目要求进行了实质性变更，如进行了实质性变更，总承包方有权提出索赔。总承包方仅仅拿施工图纸对初步设计图纸做了修改为由要求索赔，是不会得到法律支持的。因此笔者认为，在EPC总承包项目中，为避免纠纷，首先应区分清楚是属于设计变更还是合同内容的变更，这是EPC总承包与传统的施工总承包的区别之处。合同双方应当具体定义业主的项目要求并以此作为调整合同价款的依据。业主的项目要求应该采用具体与概括相统一的办法，明确竣工工程在功能方面的特定要求，包括范围、质量以及要求承包人供应的材料、设备等。三、关于业主审批设计文件效力及其法律后果问题在传统的建设工程施工合同中，业主提供的设计文件是施工合同双方履约的基础，业主提供的设计文件因业主原因发生变更的，施工单位可以提起索赔。然而在EPC总承包合同中，业主审批设计文件的效力及其法律后果问题，有必要予以探讨。事实上，菲迪克1999年EPC合同条件规定，“无论雇主代表是否给予了批准或同意，承包商应对全部现场作业、所有施工方法以及全部工程的完备性、稳定性和安全性承担全部责任”。这一规定阐述的基本原则是，业主批准设计文件不解除总承包商的设计责任。这一基本原则得以确立并被普遍认同的理由是：EPC总承包合同一般规定，“发包人向总承包人提供的任何数据或资料，不免除总承包人承担的设计、采购、施工责任。总承包人被认为在投标前已经仔细地审查了业主要求。除合同另有约定外，发包人不对业主要求的准确性、完整性负责，总承包人应该对业主要求(包括设计标准和计算)的正确性负责。在下列情况下，发包人对业主要求中的下列数据和资料准确性、完整性负责：(a)对工程或其任何部分预期目的的说明;(b)竣工工程的检验标准和性能标准;(c)一个有经验的尽责的总承包人无法核实的数据和资料;(d)合同其他部分明确约定由发包人负责的数据和资料。”由此可见，EPC总承包商依约承担着严格的设计责任，这是业主批准设计文件不免除其设计责任的重要原因。需要明确的是，如果业主在项目实施过程中的批准影响到合同中业主项目要求的实质性变化，也可能引起合同条款内容的变更。笔者认为，为避免合同履行过程中产生不必要的分歧和异议，在EPC 总承包项目中，业主与总承包商应当事前明确约定业主批准对承包商的具体影响，包括对承包范围的影响，对施工质量的影响，对工期、对工程价款的影响等等。四、关于EPC总承包项目交付标准及其违约责任问题EPC总承包项目中，除详细约定业主要求外，还应详细约定最低性能标准条款和竣工后检验条款。最低性能标准条款是FIDIC的交钥匙工程合同的特色条款，在部分项目中，可以用量化的标准衡量工程完成的质量与功效。这类似于买卖合同中“按质论价”原则，即买卖标的若不符合合同的要求而买方又可以接受的，则买方可以同卖方按照质量协商价格。而EPC合同中“最低性能标准”条款则以更加量化的标准来计算工程的最终实际价格。这对总承包商提出了更高的技术和管理要求，需要总承包商对项目更大程度的把握。无论是设计能力还是制造、采购、土建、安装都要满足最低性能的标准，否则将受“最低性能标准”的约束，并会承担相应的违约责任。与最低性能标准条款相对应的是竣工后检验条款。竣工后检验的内容是指某些大型工业项目在工程或区段竣工交付运行一段时间后，工程或设备的各项技术指标参数是否达到业主要求中规定的“最低性能标准”。笔者认为在EPC总承包项目中，应该详细约定最低性能标准、相应的检验程序以及未达到标准的处理措施。五、关于银行保函的问题通常业主会要求承包商在合同履行的不同阶段提供预付款保函、履约保函和质保金保函等三个银行保函。如果业主只要求提供其中的两个(例如省略了履约担保)，不要盲目乐观，此时很可能仅仅是业主跟你玩了一个文字游戏而已。例如：某中国公司在东南亚某国承包一个电站项目，业主名义上没有要求承包商开具银行履约保函，但是，该项目的预付款保函却规定该预付款保函的全部金额必须在合同项下的工程完成量的价值达到合同价款的 90% 时才失效，等于是一份预付款保函加一份变相的履约保函。以下按照顺序分别介绍这三个银行保函：首先是预付款保函。审核预付款保函的重点有三：一是预付款保函必须在承包商收到业主全部预付款之时才同时生效，而且生效的金额以实际收到的预付款金额为限；二是应当规定担保金额递减条款，即随着工程的进度用款，预付款金额逐步递减直至为零(递减方法有许多变种可以采用，包括按照预付款占合同价款的同等比例逐一扣减；按照设计图纸交付进度以及海运提单证明的已装运设备的发票金额逐一扣减；限定在海运提单证明主要设备已装运之后预付款保函失效等多种方法)；三是预付款保函的失效越早越好，尽量减少与履约保函相重叠的有效期限。应该避免预付款保函与履约保函并行有效直至完工日。如果对预付款保函的有效期作如此规定，则无异于将预付款保函变成了第二个履约保函，增加承包商的担保额度及风险。尤其应当拒绝预付款保函超越完工期，与质保金保函重叠。其次是履约保函。审核履约保函的重点有三：一是履约保函的生效尽量争取以承包商收到业主的全额预付款为前提。二是履约保函的担保金额应该不超过合同价款的一定比例，如10%。此时应注意，通常现汇项目的业主会要求承包商提供较高的履约保函比例，如 20% 或 30%。但是，对延期付款项目，鉴于承包商已经承担了业主延期付款的风险，应该严格将履约保函的比例限制在10%以下。三是履约保函的失效期应争取在完工日、可靠性试运行完成日或者商业运行日之前，并避免与质保金保函发生重叠，否则会增加承包商的风险。也就是说，在质保金保函生效之前，履约保函必须失效。否则，等于在质保期内业主既拿着质保金保函，又拿着履约保函，两个保函的金额相加，会增加承包商被扣保函额度的风险。第三是质保金保函，也称“滞留金保函”或“保留金保函”。审核质保金保函的重点有三项：一是质保金保函的生效应该以尾款的支付为前提条件。也就是说，业主支付 5% 的尾款，承包商就交付5%的质保金保函；业主支付 10% 的尾款，承包商就交付10%的质保金保函。应该避免在业主还未交付尾款的情况下，承包商的质保金保函却提前生效的规定。二是质保金保函的金额不应该超过工程尾款的金额，通常为合同价款的5%或10%，最多不能超过10%。三是质保金保函的失效应当争取不迟于最终接受证书签发之日。为了避免业主无限期推迟签发最终接受证书，也可以争取规定：“本质保金保函在消缺项目完成之日或者最终接受证书签发之日起失效，以早发生者为准，但无论如何不迟于年月日”。六、关于税收条款和保险条款对税收条款的审核应明确划分承包商和业主分别承担项目所在国的哪些税收。如有免税项目，则应明确免税项目的细节，并明确规定万一这些免税项目最终无法免税，承包商有权从业主那里得到等额的补偿。为进一步转移和分散建设过程中的风险，承包商应购买必要的、完备的工程保险。工程保险包括：建筑工程一切险和安装工程一切险，人身事故保险、第三者责任险和材料、设备的货物运输险、盗抢险等，并且在招标文件和合同中对保险的购买主体、费用承担和相应义务予以明确约定。同时，对保险条款的审核应当注意关于承包商必须投保的险别、保险责任范围、受益人、重置价值、保险赔款的使用等规定是否合理。此外，还应注意避免在保险公司的选择上受制于人。例如：孟加拉国为了保护本国的保险业，规定凡是政府投资的项目，其工程险必须向本国的国营保险公司投保，而该国的国营保险公司只有一家。一旦受此限制，在保险费的谈判上就会处于非常被动的地位。也有国家规定本国境内项目的工程险必须向本国保险公司投保。所以，在合同的保险条款内应尽量争取排除这种限制性条款。如果受所在国法律的限制，工程险必须向所在国的保险公司投保，退一步，还可以争取在合同中规定，作为投保人的承包商有