民事代理制度问题研究 法学论文.doc

摘要代理是现代民法中的一项重要法律制度，它的产生极大地拓展了民事活动空间，使民事主体不仅可以利用自己的能力和知识参加民事活动，而且可以利用他人的能力和知识进行民事活动，使得人们能够超越时空限制，突破本身知识、才干、经验及精力等方面的限制，更加广泛深入地参与民事活动，从而在纷繁复杂的商品交易中游刃有余，促进了交易的发展，提高了办事的效率，加速了商品的流通，增加了社会财富。同时又为无民事行为能力人和限制民事行为能力人民事权利能力的实现提供了法律保障。本文选取了我国现行代理制度中的几个重点问题进行了简要探讨。首先，对代理制度的研究背景、研究现状、研究目的和意义进行了简要评述；其次，论述了我国代理立法中存在的一些问题。第三，论述进一步完善民法典中我国代理制度总体框架及对若干存在问题提出建议。关键词：代理权 民事代理制度 立法建议目录1前言11.1研究背景11.2研究现状11.3研究目的和意义11.3.1补充和扩张了民事主体的民事行为能力11.3.2充实了民事自由，使当事人意思自治得以真正实现22我国现行的代理立法存在的问题23在民法典中进一步完善我国代理制度总体框架及若干问题的建议23.1关于一般规定的完善33.2关于直接代理制度的完善33.3关于间接代理制度的完善44结论5后记6参考文献：771前言1.1研究背景代理制度是商品经济高度发达的产物，由于商业交易频繁，规模不断扩大，人们已不可能事必躬亲，迫切需要通过他人代为办理各项事务，代理制度的产生成为必要和可能。代理制度的确立和发展，得益于代理制度所具有的拓展民事活动的空间和确保民事权利能力的实现这两项功能。代理制度能使民事主体利用他人的能力和知识进行民事活动，更加广泛深入地参与民事活动，并提高民事效率。同时，对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人，还能通过代理制度实现自身民事权利能力。可以说，代理权的创设就是在代理人和本人之间架设一道桥梁，使得代理人取得以本人名义从事民事活动的资格，帮助本人实现其民事权利。1.2研究现状从总体上来看,我国的代理制度已经初具雏形,代理人、被代理人与第三人之间的权利义务关系基本纳入了法律调整的范畴,但是,从立法体系上看,不协调之处甚多。另外,在我国代理法中,还存在不少原则性较强和可操作性较差的条款。目前,我国正在抓紧制定民法典，在继承大陆法系代理法传统的同时,最大限度地移植英美代理法的先进经验,并使之融入我国现有的民事立法与民法学说,是我国立法者面临的历史挑战之一。随着市场经济的发展,英美代理法不仅在英美法系国家成长为私法体系的重要支柱之一,而且在世界范围内也获得了推广。许多大陆法系国家纷纷借鉴英美代理法的先进理论和制度,一些国际代理公约也导入了英美代理法的合理成份。1.3研究目的和意义1.3.1补充和扩张了民事主体的民事行为能力民事主体中的无民事行为能力人，限制民事行为能力人都不能独立实施民事法律行为或超出其行为能力范围的民事法律行为。有了代理制度，就使得无民事行为能力人或限制民事行为能力人的民事行为能力通到代理得到弥补。完全民事行为能力人，虽有民事行为能力，但受时间、精力、专业知识、地域的限制，也不能凡事都事必躬亲来处理，代理制度则给他以分身之术，使其民事行为能力得以扩张。法人民事主体民事行为能力的实现要通过法定代表人实现，而法人业务的广泛性和复杂性，也决定了其行为能力的实现依赖法定代表人委托代理人代理的方式。因此，代理制度的主要功能就是补充和扩张了民事主体的行为能力。1.3.2充实了民事自由，使当事人意思自治得以真正实现民法以意思自治为原则，允许当事人依其自由意思表示，为其设定权利，承担义务。意思自治原则不仅允许当事人依其意思亲自为法律行为，而且包括当事人依其自由意思授权他人代为意思表示，从而充实了当事人进行民事活动的自由，使其意思自治得以充分实现。2我国现行的代理立法存在的问题总体说来，我国的代理制度已经初具雏形，代理人、被代理人与第三人之间的权利义务关系基本纳入了法律调整的范畴，但是从立法体系上看，不协调之处甚多。例如，根据关于对外贸易代理制度的暂行规定，外贸代理既可以是直接代理，也可以是间接代理，但是根据我国民法通则的规定，外贸代理只能采取直接代理的形式。由于民法通则的效力要高于暂行规定的效力，因此，外贸代理在法律适用上就产生了困难。另外，我国代理法中还存在不少原则性较强和可操作性较差的条款。例如，我国民法通则第65条虽然对委托代理的形式、授权委托书应当载明的内容、委托书授权不明时被代理人与代理人对第三人的连带责任等问题做了规定，但关于代理人权限的证明、第三人对代理人权限的质疑、委托代理权的限制及撤回的效力、默示代理权、授权委托书的交还、代理权变更或者消灭时对第三人的保护等问题，我国的民事立法中都没有明确的规定。就复代理问题而言，我国仅在民法通则第68条做了一个简单的规定，关于委托代理人选任复代理人的责任、法定代理人选任复代理人的责任以及复代理人的权限则未做规定。就狭义无权代理而言，我国民法通则第66条对狭义无权代理的规定过于简略，有必要借鉴英美代理法，健全我国的狭义无权代理制度，特别是就狭义无权代理的主体要件、客体范围及例外情形、追认的方式、追认的时间限制、追认行为的代理、追认的法律效果做出规定。为适度保护第三人的合法利益，应当承认对追认的时间限制，并应明确规定被代理人追认的两种具体方式（包括明示追认和默示追认），并对积极的默示追认与消极的默示追认做出列举。当然，在起草民法典时，既要大胆地借鉴国际先进的代理立法经验、判例和学说，也要尽可能地把现行散见于民法通则、合同法和其他法律、行政法规、行政规章和司法解释中有关代理制度的合理部分吸收到民法典之中。3在民法典中进一步完善我国代理制度总体框架及若干问题的建议我国已加入世界贸易组织。中国企业将会更加广泛地借助代理制度参与国际市场竞争，无论是直接代理制度，还是间接代理制度，都将有着巨大地生存空间。为使我国的民商法游戏规则和国际惯例接轨，有必要在总结我国立法经验和司法实践的基础上，以制定民法典为契机，进一步完善民法典中的代理立法，尤其是间接代理制度。笔者认为，民法典中的代理法体系可以设计为三部分，第一部分是一般规定，第二部分是直接代理，第三部分是间接代理。3.1关于一般规定的完善鉴于直接代理与间接代理既有个性，也有共性，笔者认为应当将不仅适用于直接代理，而且适用于间接代理的法律规则安排在一般规定之中。这种具有一般性的代理法律规则包括但不限于以下内容：代理的范围、代理的效力、不同种类代理的法律适用原则、代理权的产生、委托代理权的授予、委托代理权授予不明时的民事责任、代理人权限证明、第三人对代理人权限的质疑、委托代理权的限制及撤回的效力、默示代理权、代理人意思表示的瑕疵、自己代理与双方代理的禁止、自己代理与双方代理情形中被代理人的撤销权、委托代理权的终止事由、法定代理权或者指定代理权的终止事由、授权委托书的交还、代理权变更或者消灭时对第三人的保护、委托代理情形下的复代理人、委托代理人选任复代理人的责任、法定代理人选任复代理人的责任、复代理人的权限、数名代理人代理权的行使、代理人不履行职责时对被代理人所负的民事责任、代理人和第三人串通对被代理人所负的民事责任、代理事项违法时代理人或者被代理人所负的民事责任等。上述具有一般性的代理法律规则有些体现在我国民法通则之中，有些体现在最高人民法院关于贯彻执行民法通则的若干意见之中，但都有必要在借鉴国际代理法经验的基础上进一步细化。除了对现行立法规定和司法解释中的原则性规定予以细化，还有必要弥补目前的立法漏洞，在民法典“代理”一章中增加规定有关一般代理规则的新制度，如代理人权限证明、第三人对代理人权限的质疑、委托代理权的限制及撤回的效力、默示代理权、代理人意思表示的瑕疵、委托代理人选任复代理人的责任、法定代理人选任复代理人的责任、复代理人的权限等条文。其中，默示代理权限是英美法系的代理制度，而其他的一些制度则在德国民法典、日本民法典、意大利民法典、我国台湾民法典、澳门民法典中都有规定，我国民法通则对此却未予规定，实为一种遗憾。因此，有必要在民法典中弥补法律漏洞。3.2关于直接代理制度的完善“直接代理”中应当就直接代理的效力、狭义无权代理中被代理人的追认权、相对人的催告权、相对人的撤销权、狭义无权代理人的责任、恶意相对人与无权代理人的连带责任、表见代理，隐名代理等问题做出规定。此处仅就隐名代理制度做一探讨。所谓隐名代理，指代理人不明示以被代理人名义，但明示为被代理人利益而为意思表示或者接受意思表示的代理关系。在商业实践中，有些代理商为了不使被代理人和第三人直接建立联系，经常采取隐名代理做法。在市场经济环境中，信息就是财富。商业机会不断涌现，但若不及时把握，便稍纵即逝。隐名代理制度对于被代理人、第三人把握商业机遇都大有好处。对于被代理人而言，即使自己的知名度或者信用度不高或者不愿意很快将自己的确切姓名或者名称告知第三人，也不妨碍代理人代表自己同第三人订立合同；对于第三人而言，只要代理人明示为被代理人签约即可，而不必在缔约时立即究明被代理人姓甚名谁。因此，隐名代理具有商业上的合理性。英美法系以代理人的责任承担方式或者被代理人身份的公开状况为准，将代理划分为显名代理（公开被代理人姓名或者名称的代理或者被代理人身份公开的代理）、隐名代理（被代理人身份部分公开的代理）和不公开被代理人身份的代理。因此，隐名代理是一种非常重要的代理类型。我国合同法第402条首次规定了隐名代理。该条款直接来自国际货物销售代理公约，而最终源于英美代理法中的隐名代理制度。与英美代理法中的隐名代理制度相比，该条规定亦有不足之处。例如，该条规定了“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的”情形，但忽略了第三人在订立合同时应当知道受托人与委托人之间的代理关系的情形。有鉴于此，建议新民法典中增列这类情形，改为“第三人在订立合同时知道或者应当知道受托人与委托人之间的代理关系的”。为求得严谨起见，也为进一步扩张隐名代理制度的适用范围，笔者建议将隐名代理制度脱离合同法中的委托合同，从而将其与显名代理一同置于民法典总则编的代理制度中予以规定。针对代理人不向第三人披露被代理人身份的问题，建议新民法典借鉴欧洲合同法原则第3：203条的立法经验，明确规定：第三人请求代理人公开被代理人身份的，代理人应当公开被代理人身份；代理人没有在合理的期间内公开被代理人的身份的，代理人自己应当接受合同的约束。建议合同法第402条条文修改如下：“1）代理人以自己的名义，在被代理人的授权范围内与第三人实施法律行为时，第三人知道代理人与被代理人之间的代理关系的，该法律行为直接约束被代理人和第三人，但有确切证据证明该法律行为只约束代理人和第三人的除外。2）第三人请求代理人公开被代理人身份的，代理人应当公开被代理人身份。代理人没有在合理期间内公开被代理人身份的，代理人自己应当接受法律行为的拘束。”3.3关于间接代理制度的完善就间接代理制度而言，我国代理立法首先应当明确间接代理的定义及其效力。在此基础上，应当就代理人的通知义务、被代理人的介入权、第三人的选择权，以及第三人和被代理人的抗辩权等具体制度做出规定。我国合同法第403条有关委托人不得行使介入权的例外情形的规定也有欠周延。根据该条规定，委托人不得行使介入权的例外情形是，“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同”。根据英美代理法，除了上述例外情形，身份不公开的被代理人如果行使介入权将与合同中的明示或默示条款相抵触，则不享有合同介入权。根据国际货物销售代理公约第13条第7项之规定，代理人可以按照被代理人明示或者默示的指示与第三人约定，排除被代理人的介入权。为预防被代理人介入权的滥用，兼顾第三人的利益，保持代理人与第三人所缔结的法律关系的稳定性和可预见性，建议增加规定被代理人不得行使介入权的例外情形：身份不公开的被代理人如果行使介入权将与合同中的明示或默示条款相抵触，则不享有合同介入权。相应地，我国合同法第403条中的“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同”，应当修改为：“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同，或者被代理人如果行使介入权将与代理人与第三人所订合同中的明示或默示条款相抵触。”根据以上分析，建议将间接代理中的被代理人的介入权规定如下：“1）代理人向被代理人披露第三人后，被代理人可以行使代理人对第三人的权利。但是，第三人与代理人订立合同时如果知道该被代理人就不会订立合同的，或者被代理人如果行使介入权将与代理人与第三人所订合同中的明示或默示条款相抵触的，不在此限。2）被代理人应当将其行使介入权的意思表示分别通知代理人和第三人。在接到通知之后，第三人不得再向代理人履行给付义务。”4结论对于代理权可以做如下表述：代理权是代理人在本身具有民事行为能力的基础上，由于法律规定或者本人的授权而获得的通过从事一定民事活动改变本人与第三人之间权利义务关系，以实现本人民事权利的资格。在我国经济发展如此迅速的今天，我们更应该加快完善民事代理制度的相关法律，构建相对完整的代理制度法律体系。后记在本次的论文写作中要感谢我的指导教师陈雅娴老师，她专业知识渊博，治学态度严谨，不仅使我掌握了基本的研究方法，还使我明白了许多待人接物与为人处世的道理。在此，谨向老师表示崇