知识产权作业2012.doc

商标合理使用制度研究文献综述李萍（2010级民商法学研究生）摘要：加入了世界贸易组织之后，中国保护知识产权的力度逐渐的加强，知识产权的是宣传力度也在不断的加大，国家对自主知识产权的支持也显得非常有力，知识产权的意识意识逐步的深入到我国的企业和公民的思想之中。作为知识产权三大支柱之一的商标显得愈发重要，而商标的合理使用制度是商标规范和发展的基石，近年越来越受到理论界和广大学术界的关注。笔者试图通过大量的文献资料并结合国内外的立法、司法研究现状，使我国的商标合理使用制度在概念、内涵、方式、判断标准等各个具体的环节上更加精湛、准确、与时俱进、与世界接轨。以期促进我国的商标制度乃至整个知识产权的发展和成熟，为我国的经济发展做出应有的贡献。关键词：商标 合理使用 种类 判断标准 一、国外关于商标合理使用制度的研究现状（一）、美国 美国主要有两种类型的商标合理使用,即说明性合理使用和指示性合理使用。兰哈姆法中确定了商标的“说明性合理使用”,其含义是指商标使用者面对商标侵权指控时,提出自己使用说明性词汇或个人名字等,不是在商标意义上使用该词汇,而仅仅是用它来说明自己的产品或服务的地理来源,或在自身的经营过程中称呼有关人员。即当商标所有人选择某一公共领域的“说明性”词汇作为自己的商标或商标组成部分时,商标所有人是在商标意义即“第二含义”上使用该词汇,而公众有权在词汇的基本意义即“第一含义”上使用该词汇。指示性合理使用,也被称为“被提及的合理使用”,是指在某种特定情形下,使用者为提及或指示商标所有人的商品或服务,而不是使用者自己的商品或服务,在不造成混淆的条件下,可以不经权利人许可,使用他人的商标。它是美国第九巡回上诉法院在NewKidOn The Block v.NewsAmerica Publishing, Inc.一案中创设的。在该案中,“今日美国”和另一家报纸作了一个调查问卷,其内容是有关流行音乐组合“NewKidOnTheBlock”的故事。这个调查问年轻读者“哪五个是你最喜欢的”,其中使用了这个组合的名称。在调查过程中,涉及一些商业性收费行为。三天后,“今日美国”和那家报纸公布了这个调查结果。为此,“NewKidOnTheBlock”音乐组合起诉“今日美国”,理由是它在商业行为中,未经许可使用了这个组合的商标。上诉法院认为这是被告对原告商标的“被提及的合理使用”,不构成侵权,因为它没有暗示由商标所有人赞助或许可。此外还有很多经典的关于商标合理使用的案例值得我们去分析、揣摩和探究。(二)、日本日本在1991年修改的商标法中明确规定了如下限制: ( 1)他人以正常的方式使用自己的肖像、姓名、名称、雅号、艺名、笔名; ( 2)他人以正常方式表示该商品或服务或类似商品、服务的普通名称、产地、销售地、质量、原料、性能、用途、形状、价格等; ( 3)他人以正常方式对商品或服务所做的说明。（三）、德国德国商标法第23 条规定, 只要不与善良风俗相冲突, 商标或商业标识所有人应无权禁止第三方在商业活动中使用: ( 1) 其名称或地址; ( 2) 与该商标或商业标识相同或近似, 但与商品或服务的特征或属性, 尤其是与其种类、质量、用途、价值、地理来源或商品的生产日期或服务提供有关的标志; ( 3 ) 必须用该商标或商业标志表示一个产品或服务的用途,尤其是作为附件或配件。（四）、欧共体1993年12月通过的 欧共体协调成员国商标立法一号指令第6条规定:商标赋予其所有人的权利不得用来禁止第三人在商业中: A)使用其姓名和地址; B) 使用有关商品或服务的种类、质量、数量、用途、价值、地理来源, 或商品的生产年代或服务的提供年代, 或商品或服务的其他特征的指示。C) 为标示商品或服务的用途, 尤其是作为零配件所必须时, 使用该商标。但上述使用应符合工商业的诚实惯例。（五）、意大利1992年 意大利商标法第1条之二规定: 注册商标专有权并不授权专用权人禁止他人在贸易过程中使用以下事项:( 1)他人自有的姓名和地址; ( 2)关于种类、质量、数量、使用目的、价值、地理产地、商品生产或服务提供的时间或商品或服务的其他特点; ( 3)有必要指明产品或服务的意图的商标, 尤其是作为附件或备件时。如果这种使用是依据诚实贸易的原则进行的, 因此其使用人的标识并不具有商标功能, 只具有描述性的功能。（六）、法国法国知识产权法典第L. 7136条规定,商标注册并不妨碍在下列情况下使用与其相同或近似的标记: (1)用作公司名称、厂商名称或标牌,只要该使用先于商标注册,或者是第三人善意使用其姓氏; (2)标示商品或服务尤其是零部件的用途时必须的参照说明,只要不致导致产源误认。但是,这种使用损害注册人权利的,注册人得要求限制或禁止其使用。（七）、TRIPS协议与贸易有关知识产权协定第17条对商标权的限制作了原则性规定:“成员可规定商标权的有限例外,诸如对说明性词汇的合理使用之类,只要这种例外顾及了商标权及第三方的合法利益。”通过上述国外关于商标合理使用的规定，至少可以得出以下几个方面的启示：第一, 商标合理使用制度是商标法的重要组成部分。第二商标合理使用至少包括两种不同类型, 它们在法律特征、要件构成和所起的作用方面, 差异明显。我第三, 在规定商标合理使用制度时, 成文法通常强调第三人使用他人商标应当是善意和诚信的。此外我们还可以看出商标合理使用制度在国外已经是一种比较成熟的作用于经济和贸易发展的制度，不仅在立法上予以确立，更是在司法实践中得到进一步的发展和明确，尤其体现在商标合理使用制度的内涵、表现形式、判断标准等各个方面。鉴于商标合理使用制度理论在国外的日益成熟，尤其是在中国加入了世界贸易组织之后随着知识产权的日益重要，我们国内的学者纷纷加入到探究、研习、传播商标合理使用制度的行列，并在此过程中对商标合理使用制度日益娴熟，并提出自己的观点来使商标合理使用制度日益发展、成熟和完善。二、我国商标合理使用制度的发展现状1999年12月中国国家行政管理总局在关于商标行政执法中若干问题的意见中最早对商标合理使用制度作了规定。其内容为：下列使用与注册商标相同或近似的文字、图形的行为，不属于商标侵权行为：（1）善意使用自己的名称或地址；（2）善意地说明商品或者服务的特征或者属性，尤其是说明商品或者服务的质量、用途、地理来源、种类、价值及提供日期。”而该规定仅仅是一个部门规章，法律位阶较低，最主要是规定比较简单，仅仅是采用列举的方式列举出了几种属于商标合理使用的情形，在法律实践中涵盖较宽的范畴。但是值得肯定的是这是最早的我国关于商标合理使用的具有法律意义的规范。在2002年9月国务院颁布的商标法实施条例第49条中作出规定，“注册商标中含有的本商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用人无权禁止他人正当使用。”其实明确了合理使用的正当性。2004年北京市高级人民法院首次以司法意见的形式发布了关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答。其中第19条对商标合理使用界定了判断标准:商标的合理使用应当具备以下构成要件：（）使用出于善意；(2)不是作为商标使用;(3)使用只是为了说明或者描述自己的商品或者服务;4)使用不会造成相关公众的混淆、误认。2010年 6月国家工商管理总局通过了新的商标法（修改稿），其中，第六十四条首次确立了商标合理使用规则，其现实意义是毋庸置疑的，但是遗憾的是该修改稿第六十四条只是对商标法实施条例第四十九条规定的内容简单照搬。虽然使商标合理使用制度在法律位阶上有所提高，法律效力也显著提高，但是在立法用语、内容和立法体例上需要做进一步的修改和完善，需要将商标合理使用制度的内容、适用范围、构成要件、判断标准等方便做出进一步的明确和细化。以便于为司法、乃至经济和贸易的发展做出应有的贡献。 鉴于此，我国国内的致力于知识产权研究的专家、学者、以及法律作者为我国商标合理使用制度的进一步完善和发展做了大量的研究和学习，并在此基础上为商标合理使用制度的建构纷纷提出了自己的见解，为我国的商标乃至知识产权的发展做出了极大的贡献。笔者通过大量的文献查阅发现我国学者对于商标合理使用制度的研究主要涉及到以下几个方面：钦国魏认为在界定商标合理使用时可以借鉴国外合理使用概念,如“商标的合理使用是指第三人依据诚实信用原则,依据法律规定,在一定的条件下,不必征得商标权人同意,可以无偿使用注册商标而无须承担法律责任的合法行为。”虽然依据各国的立法实践和理论发展可能会对其作出不同的定义，但是至少应当符合以下标准：有法律规定;需源于正当目的;对商标权人未造成不合理损害等；关于商标合理使用的类型，他认为在借鉴各国的立法经验上商标合理使用的类型应当包括说明性合理使用和指示性合理使用。并且这种分类是符合国际贸易协定的精神的；此外，在立法技巧上应当采用列举式和概括式相结合的立法模式。,立法上在对商标合理使用的概括标准进行规定的同时,还需对不同的合理使用方式列举出具体的、不同的判断标准来增强实践操作性。这样具有一定伸缩性立法模式在法律适用和法律发展上都是不错的选择；最后在商标合理使用的范畴上，其不仅仅限于注册的商品商标,还应当允许除商品商标以外的其他商标,包括未注册的商标的合理使用。 魏钦国.建构商标的合理使用制度 内蒙古电大学刊 2010年第一期潘晓宁认为对商标合理使用的建构提出了两方面的建议：首先是增加指明商标权人的商标合理使用种类。因为商标法实施条例第四十九条的规定只针对描述性的商标合理使用, 而没有指示性的商标合理使用规定。其次对商标法实施条例第49条的“正当使用”进一步明确细化。对如何评定使用商标行为是否属“正当使用”至少应当考虑以下一些因素: 该使用行为是否造成了消费者的混淆; 行为的性质是否属于善意; 所涉商标的知名度; 如果是指明商标权人的使用, 则这种使用是否是必须的。此外还提出了我国应当设立禁止平行进口的原则，但在禁止之余再设立一些例外的规定。 潘晓宁.论我国商标权限限制制度之建构 法制园地周俊强从美国的立法与判例出发引申出了第一与含义的合理使用与第二含义的合理使用，其重点主要突出两者在使用对象和构成要件上的区别，并以此来建构我国的商标合理使用制度。 周俊强.商标合理使用:理论探赜与我国制度建构 安徽师范大学学报 2011年5月林静以美国的商标合理使用制度为视角，通过典型的案例分别引申出了叙述性合理使用和指示性合理使用以及所需要满足的条件。叙述性的合理使用需同时符合三个条件：（1）被告的使用是描述性的而非商标意义上的使用；（2）被告的使用是为了描述自己的商品或服务；（3）被告的使用是善意的、合理的。指示性的合理使用所要满足的条件：(1)若不使用该商标将无法表达；()在合理必要的限度内使用；()被告的使用不得暗示其与原告存在赞助（Sponsorship）或是许可关系（Endorse-ment）。其后，法院对第三个要件进行修订，把不得暗示赞助或许可关系视为混淆可能的另一面。从而实际上要求这种合理使用不得引起混淆的可能性。更为重要的是林静比较新潮了提出了指示性的合理使用有以下几种形式（）平行使用（arallel Use）或连带使用（CollateralUse）；（2）比较广告；（3）其他形式的，如修理服务中所提到的商标使用、重新包装时使用但必须说明其独立性。此外还有学者认为，合理仿制和复制业应该在此合理使用范围内。在此基础上林静对我国的商标合理使用制度提出了自己的观点：引入合理使用制度，明确商标合理使用的概念；构建概括判断和分类判断相结合的立法模式；对于平行使用和对比广告等问题应有法律规定 林静.我国商标的商业性合理使用制度的初探对美国商标的合理使用制度的借鉴 科技与法制 2007年5月。 胡滨斌在借鉴美国、欧盟、以及TRIPS协定的对商标合理使用制度规制的基础上，提出了以下五个方面的建议：第一参照著作权法和专利法的体例, 直接将商标合理使用制度写入商标法；第二商标合理使用应当同时包括“说明性合理使用”和“被提及的合理使用”；第三商标合理使用不应仅针对注册商标；第四商标合理使用制度应适用于除商品商标以外的其他商标, 尤其是服务商标；第五细化“说明性合理使用”的规定, 如将第三人善意使用自己的姓名或名称置入其中。胡滨斌.论中国商标合理使用制度的建构 北京交通大学学报 2009年8月汤建辉提出了商标合理使用的六条判断标准。第一以除使用与他人商标相同或近拟的文字图形外是否还加注了其他说明性文字以表明它的说明性质为判断标准；第二以被告所使用的文字图形是否作为商标来使或者该文字或图形是否足以标识区别商品来源作为判断标准；第三以使用该说明性文字时是否刻意强调该文字的显著作为判断标准；第四以是否同时标有自己的商标作为判断标准；第五以商业惯例和行业协会的意见作为判断标准；第六以原告是否可能因被告的使用而利润下降声誉受损作为判断标准。汤建辉 浅论商标的合理使用及其判断标准 2006年9月王莲峰提出根据我国现有的立法资源和经济发展水平, 可考虑在现行商标法第四章注册商标的续展、转让、使用许可和权利限制中增加一条, 专门规定商标权的限制。在条款的具体设计上, 应根据中国国情, 借鉴其他国家和地区的立法经验, 可采用一般条款和列举类别的立法模式, 内容可包括合理使用、在先使用、连带使用、非商业目的使用等方面。如此,便于执法者灵活和准确地适用法律, 以保护权利人的利益。 王莲峰 我国商标权限制制度的构建-兼谈商标法的第三次修订 法学2006年第11期此外，王莲峰在评论商标法修改稿第六十四的时候更为细致的提出了关于商标合理使用制度的建构。首先是商标合理使用的概念界定上，由于目前国内的学者有的将其称之为商标的正当使用，有的称之为商标的合理使用。因为它是来源于“fair use”一词，再加之查阅各国商标法的中文版，均把 Fair Use 翻译为合理使用；更为重要的是与贸易有关的知识产权协议（英文简称 TRIPS）第 17 条的不同中文翻译版本也均译为合理使用。因此王莲峰认为，作为法学术语，合理使用一词更为规范，正当使用一词更像法理学上的词汇，缺少专业术语特色 因此，建议将修改稿第 64 条中的 正当使用一词改为合理使用，这样更符合国际惯例和英文翻译的表述。其次是在种类上应当把指示性的合理使用纳入到法条当中，使商标合理使用的内容和规则进一步的完善。第三明确和细化商标合理使用的构成要件。由于目前国内的学者对于构成要件意见不一，关于合理使用的构成要件，学界观点不一。北京市高级人民法院于 2004 年曾做出关于审理商标民事案件若干问题的解答，该解答第 26 条规定了构成正当使用商标标识的行为要件：1，使用出于善意；2，不是作为自己商品的商标使用；3，使用是为了说明或者描述自己的商品；第四，未造成相关公众混淆 该解答明确了商标合理使用的构成要件有上述四个方面 但在 2006 年北京市高级人民法院印发关于审理商标民事案例若干问题的解答的通知时，对 2004 年印发的解答中的第 26 条进行了修正，已不再将不会造成混淆作为商标合理使用的构成要件。王连峰认为存在混淆可能性不应纳入合理使用的构成要件。第四在商标合理使用制度的立法模式上可以采取列举加概括式的模式，在内容上涵盖指示性的合理使用。王莲峰. 商标合理使用规则的确立和完善兼评商标法（修改稿）第六十四条 政治与法律2011年第七期熊英、吕少军结合中外关于注册商标合理使用的典型案例，提出我国关于商标合理里使用的立法建议。第一明确商标合理使用的含义。第二明确商标合理使用的判断标准，主观上属于善意，客观上未造成相关公众的混淆作为注册商标合理使用的判断标准也是判断各种合理使用情形的共同标准。第三明确商标合理使用的具体情形：注册商标的叙述性合理使用、注册商标的指示性合理使用即在修理服 务零配件、滑稽模仿中合理使用、字典中合理使用、新闻评论新闻报 道中合理使用、特别规定网络环境下的注册商标合理使用等。 熊英、吕少军 我国注册商标合理使用的立法完善 法治前沿 2009年6期当然还不乏有一些比较有思想，有见地的学者对我国商标合理使用制度的建构提出了自己的想法，但是笔者认为上述所述的观点在国内比较流行的，更是比较全面的、可行的观点，值得我们去学习，去深入的研究。纵观国内外的立法实践以及司法判决和学者们的研究，笔者认为构建好商标合理使用制度要把握好以下几方面的内容，第一准确的界定商标合理使用制度的概念，笔者认为王莲峰的概念比较全面和准确的概括了商标合理使用的概念的，具体可表述为：商标法第六十四条中的合理使用，是指对以叙述 说明或者指示自己的商品或服务的性质为目的，以非突出的方式善意使用他人商标中包含的文字的行为，不构成商标侵权。 王莲峰. 商标合理使用规则的确立和完善兼评商标法（修改稿）第六十四条 政治与法律2011年第七期第二，进一步的扩充商标合理使用制度的内容，把指示性的商标合理使用制度纳入其中，而且商标合理使用制度还用延伸至其他的商标种类，不应仅仅限于注册商标的合理使用，因为商标权设立的目的就是要平衡商标所有权人与社会公众之间的利益。此外还有学者提出了平行进口的问题以及比较广告中的商标合理使用问题，这些问题在国外已经得到了很好的规制，但是在我国还是处于空白地带，因此我们有必要好好去学习和研究这些新的内容。第三，商标合理使用的构成要件要准确的把握，是采用四要件说还是采用三要件说，纵观国内外，三要件说是比较通用的观点。第四，商标合理使用的判断标准，国内外的学者倾向于采用上述文章中所列出来的六项标准，但是这六项标准又不是相互孤立的，而是相互联系的六种标准，在判断一个行为是不是对商标权的侵害时我们需要综合的，全方位的依据这六项标准对其判断。当然并不是说商标合理使用制度就不在规范其他的内容了，随着世界市场经济一体化的发展和成熟，商标制度会越来越成熟和完善并逐渐的表现出它的国际化发展的性质。我们要以发展的、动态的眼光看商标合理使用制度，在总结国内外的立法、司法的实践经验上来规制商标合理使用制度，以促进我国商标乃至知识产权的发展，最终为我国的经济发展乃至世界经济与贸易的发展做出卓越的贡献。参考文献：【1】 吴汉东.著作权合理使用制度研究 M. 中国政法大学出版社1998年版【2】 卞耀武.当代外国商标法 M.北京人民法院出版社,2003.版【3】 黄晖译. 法国知识产权法典( 法律部分) Z . 北京:商务印书馆, 1999.140.【4】 王火灿. 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