动产与不动产分类的意义.doc

科技学院毕业论文（设计） 第15页目 录目 录摘 要Abstract前言1第一章 动产与不动产概述11.1动产与不动产的概念11.2动产与不动产的范围1第二章 动产与不动产的划分标准32.1动产与不动产划分标准的争议32.2采用物理标准为主，登记标准为辅的划分标准4第三章 动产与不动产分类的意义53.1权利取得方式不同53.2权利转让的要件不同53.2.1权利转让的形式要件不同53.2.2权利变动的实质要件不同73.3物权的设定对象不同93.4法律适用及诉讼管辖不同10结 语11参考文献12致谢13诚信责任书14 论动产与不动产分类的意义摘 要动产与不动产是民法上最为重要的一种分类，将物区分为动产与不动产，有利于我们理解二者的权利取得方式、权利转让方式和权利设定的对象，从而为法律实务提供理论依据。“在每一种法中，都存在一个对物的最基本划分，也就说，整个经济社会制度都以它为基本点。”这个基本的划分在现代民法中表现为不动产与动产之分。那么，划分动产与不动产的意义究竟是什么呢？本文将从介绍动产与不动产的概念、范围入手，着重探讨我国动产与不动产的划分标准，从而探索出对动产与不动产分类的意义。关键词：动产，不动产，分类 ，意义Movable and immovable property of the significance of classificationAbstract Civil law of movable and immovable property is the most important type of classification, will be divided into objects of movable and immovable property, will help us achieve the right understanding of the two way transfer of rights and rights of way of setting the target, so as to provide a theoretical basis for legal practice. In each of the law, there is a fundamental division of objects, it is said that the economy as a whole - social system to its basic points. Division of the basic performance in the modern civil law for real estate and movable property division. Then, movable and immovable property division of the significance of what is it? This article will introduce the concept of movable and immovable property, the scope of approach, focusing on the China division of movable and immovable property standards, and thus to explore the movable and immovable property of the meaning of classification.Key words: property, real estate, classification, meaning 15前 言动产和不动产的区分对大陆法系国家的物权立法起着至关重要的作用,几乎所有的大陆法系国家物权法都采用了动产不动产的二元体系构建本国的物权体系,所不同的是各国具体的区分标准存在不小的差异。我国物权法虽然没有完全将这种立法体例继受过来,但动产和不动产的区分仍然发挥着不可替代的作用,问题是我国在区分标准上学者之间还存在不小的争议。学界目前主要有两种对立的观点:登记标准和物理标准,虽然登记标准缓解了物的可动性与重要性之间的张力并易于操作,但是物理标准被世界各国普遍采用的传统标准,而且其直观性使其具有天然的优势,目前还没有其他的区分标准足以撼动传统物理标准的核心地位。第一章 动产与不动产概述1.1.动产与不动产的概念我国学者关于不动产与动产的定义方法，是首先确定不动产，然后不动产以外的物均属于动产。笔者采信学者陈华彬的观点：不动产，指土地及其地上定着物。定着物，是指附着于土地、具有连续性、不能移动，且社会观念，尤其是社会交易观念也把它视为具有独立的经济价值的物。所谓“附着”，指“定着”之意，指固定地附着于土地而不能变更其位置的物。定着物一般可以区分为房屋等建筑物和构筑物两类。关于动产和不动产的概念我国民法通则并没有做出规定，物权法第2条规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”由此可见物权法也并未涉及动产与不动产的概念。而仅在我国担保法第92条规定：“本法所称不动产，是指土地以及房屋、林地等地上定着物。本法所称动产为不动产以外的物。”1.2.动产与不动产的范围关于不动产和动产的范围和具体类型，各国规定不一。法国民法典第518条规定：“地产与建筑物，依其性质为不动产。”法国民法典还规定，财产依其用途或依其附着客体亦为不动产，即土地所有人为土地之利用经营而在土地上安置的物件，如农具、与农耕作相关联的牲畜、工厂所必须工具等，总之，由土地所有人永久固定于土地的其他一切动产物品都因其用途而为不动产。日本民法典第86条规定，土地及其定着物为不动产。俄罗斯联邦民法典第130条规定：“1.不动产包括土地、矿床、独立水体和所有与土地牢固地吸附在一起的物，即一经移动便使其用途受到损害的物，其中包括森林、多年生植物、建筑物、构筑物。不动产还包括应进行国家登记的航空器和海洋船舶、内河航运船舶、航天器。法律还可以规定其他财产为不动产。2.不属于不动产的物，包括金钱和有价证券，是动产除法律规定的情形外，动产权利不要求进行登记。”我国担保法第92条第1款规定：“本法称不动产是指土地以及房屋、林地等地上定着物。”根据土地管理法的规定，土地包括耕地、建设用地、林地、草原、水面、荒山、荒地、滩涂等。土地中的土沙、岩石以及地下水，为土地的组成部分。但土地中的矿物，专属于国家所有，并非土地的构成成分。除土地外，不动产还包括房屋、林木、尚未与土地分离的农作物等地上定着物，土地使用权等不动产权利也被视同不动产。第二章 动产与不动产的划分标准2.1.动产与不动产划分标准的争议一般认为，区分动产和不动产的标准是物能否移动以及移动后是否改变其价值和效用。凡在空间上占有固定位置，一经移动便会损害其价值和效用的物，例如土地和房屋等，为不动产。凡是能在空间上移动不会改变其价值和效用的物，例如衣服、手机、汽车等等，为动产。但是近来动产与不动产的区分标准问题却引起了较大的争论，因此有必要对此问题予以探讨。 在我国目前，关于动产与不动产的区分标准，有的认为应当坚持传统的物理标准。其理由：第一，按照登记标准，就意味着这份“登记目录”将是一份不动产范围详单，表现形式采用的方法将不得不借助于列举法，而这是不现实的；第二，社会生活对人们来说具有重要意义的物绝不止于“土地房屋”、“飞机轮船”、“股票债券”；第三，传统区分标准具有世界普适性。有的人主张应当以物理标准为主，辅以登记标准。其理由是：第一，确立物理标准是我国学说界的通说；第二，物理标准是直观而显赫的，能为具有一般理智的人所理解和应用。但物理标准也有其局限性，主要表现在：一方面，车、船、航空器等并不因为对我们有重要的意义而受到物理标准的偏爱将之划入不动产之列；另一方面，随着物由有体物逐渐扩展到无体物，传统物理标准也难以发挥其划分职能，因而需辅以登记标准。有的人主张应当以登记本身作为标准。其理由是：第一，大陆法系以不可动性作为区分动产和不动产的基本依据在相当程度上是模糊的；第二，登记标准具有全部覆盖所需指代的重要财产的功能；第三，可以以变通的方式有效扩展物的范围，对某些无体物可以根据经济发展的需求使之适用不动产的规则；第四，可以把一个社会在非常时期的非常之需纳入不动产规则的调整框架，给予这些物以不动产相同的看护、管理和保护，以保证在符合公共利益要求的前提下实现权利人利益的最大化。2.2.采用物理标准为主，登记标准为辅的划分标准笔者赞同上述第二种观点。理由如下：第一，物理标准是传统民法上世界各国通行的标准。虽然“传统”和“世界”本身不能说明标准本身的好坏优劣，但是，千百年来，世界各国都采用物理标准，就一定有它的道理。这个道理就是它来自现实生活的内在需求。物理标准，正是由于它来自现实生活的内在需求，也由于它直观而有效，能为具有一般理智的人所理解和应用，因而才具有旺盛的生命力。我们不能在没有充分理由的情况下，贸然否定人类千百年来的智慧和经验总结。当然，笔者也不否认纯粹的物理标准也有其缺陷。第二，单纯的登记标准(以下简称登记标准)缺陷和问题很多。首先，登记标准违反了逻辑一致性要求。从学理上说，某一划分标准和依此标准所得到的类型之间应当具有一致性。传统民法正是依据物能否移动为标准而将其划分为动产与不动产的，它遵循了标准与类型的一致性。而如果将划分的标准改为登记，则所得到的类型就应当是登记物与非登记物，而不是动产与不动产；其次，登记标准也颠倒了登记与不动产之间的逻辑关系。我们的常识是，登记是不动产物权的公示方式，而不是登记的物就是不动产。以登记为标准会导致物的性质不确定。如果说登记的就是不动产，未登记的就是动产，那么，就会导致同一个物在登记前是动产，而在登记后就变成了不动产。这不仅很难理解，而且会导致很大的混乱；再次，登记标准不具有现实可行性。如果采用登记标准，那么我们首先碰到的问题是，凭什么来判断哪些物应当登记，哪些物不应当登记呢？随后而来的问题是，正如有的学者所说的，若采用登记标准，就应当有一份“登记目录”，即不动产范围详单，而这样的详单能列出来吗？有是怎样列出来的呢？能穷尽吗？可见，尽管主张采用登记标准的学者的主观愿望是好的，但其主张却是不合逻辑，也是不具有现实可行性的。第三，以物理标准为主，辅以登记标准能够很好的解决某些“准不动产”的地位的问题。例如，汽车等交通运输和一般的动产不同，出于行政管理等需要，因而其也需要登记。同时，因为其遵循了登记的规则，故在法律上，往往又被当作准不动产来看待。值得注意的是，“准不动产”尽管类似于不动产，但其毕竟不是不动产。第三章 动产与不动产分类的意义动产与不动产的区分，在法律上有以下实益：3.1.权利取得方式不同动产的取得方式，既包括原始取得，也包括继受取得；而不动产的取得方式主要限于继受取得，即主要是通过转让方式取得。原始取得，是指直接依据法律的规定，不以原所有人的所有权和意志而取得所有权。继受取得，是指以原所有人的所有权和意志为依据，通过某种法律行为或法律事件从原所有人那里取得财产所有权。原始取得与继受取得的区别主要有：（1）原始取得是物的所有权的第一次产生，或者是不依原所有人的意志而取得，而继受取得是只有根据原所有人的意志才取得所有权；（2）原始取得是物的所有权的第一次产生或者与原所有人的权利无关，而继受取得是以原所有人的权利为依据即通过权利转移方式产生的，它意味着一方丧失所有权，另一方受让获得该所有权；（3）原始取得主要包括生产、收取孳息、没收、添附、无主财产、实效及善意取得等，而继受取得主要包括因买卖、赠予、互易、继承和受遗赠等取得所有权。不动产例如房屋，只有所有权人同意并依据法律经过产权过户才能合法转让给受让人。3.2权利转让的要件不同3.2.1权利转让的形式要件不同动产的转让不仅可以采用书面形式和口头形式，还可以采用其他形式；不动产交易需要作成书面合同。所谓书面形式，是指以文字的方式表现当事人之间订立合同的内容。我国合同法第11条规定：“书面形式是指合同书、信件、和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形的表现所载内容的形式。”它具有以下特征：（1）必须是存在某种物质载体，即合同的内容必须能够以一定的物质形式表现或固定，以便使人能够直接或通过仪器间接的看到、听到。这种物质载体主要包括合同书、确认书、信件、数据电文。（2）该种物质载体记录了合同的内容。（3）当事人或其代理人在文字凭据上签字或盖章。只有签字和盖章的文字凭据才说明签字人或盖章人对文字凭据的内容的认可和负责。根据我国合同法第32条、第33条规定，原则上当事人或代理人应在文字凭据上签字或盖章。关于电子书的签章问题，从国际惯例和立法上来看，联合国国际货物运送条约（1980）、汉堡规则第14条、国际贸易术语解释通则（1990）第8项，均承认机械方式或电子方式的署名效力。美国统一商法典第3部分第401条也规定“Singature”包括当事人以认证的意思所使用的任何符号。特殊书面形式是指当事人除了用文字符号表达其意思表示外，还要经有关机关确认的形式。具体而言，主要有公证、鉴证、审核登记形式。在此值得注意的是，审核登记（还有审批等）等都是非合同的特殊书面形式。如我国城市私有房屋登记管理暂行条例所规定的过户登记形式、担保法所规定的抵押登记形式等，并不是有关合同的特殊书面形式，而只是物权变动的要件，如房屋所有权取得或转让的要件、抵押产生的要件。所谓口头形式，是指合同当事人以直接对话的方式相互间表示意思而订立合同。以电话交谈方式订立的合同，亦属于口头形式，但录音只是口头形式的证据。口头形式有以下特征：（1）因当事人用语言为意思表示因而不存在着一定的物质载体。当然，合同采取口头形式并不意味着不能产生任何文字凭据。在实践中，人们到商店购物，有时也会要求店主开具发票或其他购物凭证，但这类文字材料只能视为合同成立的证明，不能视为合同成立的要件。（2）口头形式所表述的内容因没有物质载体而无法进行复制。（3）口头形式表述的是合同的内容。其他形式包括作为推定和沉默两种。作为推定形式，是指当事人不直接用书面或者口头形式进行意思表示，而是通过实施某种行为来进行意思表示。如某商人安装自动售货机，顾客将规定的货币投入机器内，买卖合同即告成立。沉默形式，是指当事人既无言语表示，又无作为表示的消极行为来进行意思表示。当沉默构成承诺时，其合同成立，即以沉默作为形式。3.2.2权利变动的实质要件不同动产所有权转移以交付为实质要件，而不动产所有权转移以登记为实质要件。所谓交付，是指将标的物或所有权凭证的占有转移给受让人的法律事实。因为交付就是占有的转移，故有时也被称为占有的交付。交付具有以下特征：（1）交付是当事人自愿的行为，或者说是当事人基于合意（无论是债权合意还是物权合意）所履行义务的行为。否则，即使标的物的占有发生了转移，如买受人通过不法手段从出卖人那里取得对货物的占有，在法律上亦不构成交付。（2）交付是当事人依合同的约定所为的一种积极给付行为。只有依照合同约定的时间、地点等转移标的物的占有，一般才能构成法律上的交付。出卖人没有依照合同约定的时间、地点、数量、质量等履行给付义务，在买受人依法行使了拒收权的情况下，即使买受人接收了标的物，亦不构成交付。（3）交付是以标的物确定或特定为前提，或者说至少交付本身意味着标的物已确定。有学者认为：“根据民法通则，即使是非特定物，在交付之时也可以转移所有权。”这种认识值得研究。因为所有权的客体只能是特定独立之物，如果是非特定物，那么就不能认定其就是该合同项下的标的物，也就无谓标的物的所有权从出卖人转移到买受人。动产交付可分为现实交付与观念交付两种。现实交付，指动产物权的让与人将其对于动产的直接管领力现实的转移与买受人，即动产占有的现实转移。例如将自行车卖给某人而交付钥匙，即可认定已为现实交付。另外，构成事实上的管领力转移，尚须有让与人的意思，受让人自行占有标的物的不构成交付。例如某甲出卖其狗于某乙，某乙于大路上发现该狗遂牵回，此时狗的占有的事实管领力的转移因非出于受让人的意思，故不构成交付，从而某乙不能取得该狗的所有权。值得注意的是，在现代社会，当事人往往借助于他人之手而为现实交付。其情形主要有：一是通过占有辅助人而为交付。例如甲出售汽车给乙，由甲的司机将汽车交付给乙的司机。二是通过占有媒介关系而为交付。例如甲寄托其马于乙处，出售于丙，并约定由甲将该马交给经营马场之丁，代为训练。乙依甲的指示将该马交付于丁时，在丁与丙之间成立占有媒介关系，丁为直接占有人，丙为间接占有人。三是通知“被指令人”而为交付。观念交付，则非真正的交付，是指动产占有在观念上的转移，此为法律在特殊情况下为顾及交易的便捷而采取的变通方法，以替代现实交付，故亦称为“交付之代替”。观念交付又分为简易交付、占有改定、指示交付和拟制交付。（1）简易交付是指受让人已经占有动产，如受让人已经通过寄托、租赁、借用等方式实际占有了动产，则于物权变动的合意成立时，视为交付。即以双方当事人就动产物权让与的合意，代替该动产现实转移占有的交付，故又称为“无形交付”。（2）占有改定，是指动产物权的出让人与受让人之间特别约定标的物仍由出让人继续占有，这样，在物权让与的合意成立时，视为交付，受让人取得间接占有。即动产的让与人，使受让人对标的物取得间接占有，以替代该标的物现实转移的交付。例如甲将自己所有的手表出卖与乙，于一般情形，甲本应将手表交付于乙始生物权变动的效力，但如甲尚需留表使用，此时不妨与乙订立借贷或租赁契约，使乙取得间接占有，以替代现实交付。（3）指示交付，是指动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以替代交付。即动产物权让与人对标的物取得返还请求权以替代该标的物现实转移占有的交付。学理上又称之为让与返还请求权或返还请求权代位。例如甲将出租给乙使用的上网机器人出卖给丙，依通常情形，甲应将该机器人收回后再将其占有现实的移转与丙，但因租期未满或其他原因，暂时无法取回占有，或者拟继续租乙使用，此时甲不可能现实交付该机器人于丙，而将对乙的返还租赁物的请求权让与丙，以代交付。我国物权法第26条规定：“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”（4）拟制交付，是指出让人将标的物的权利凭证（如仓单、提单、载货证券等）交给受让人，以代替标的物的现实交付。这时，如果标的物仍由出让人或第三人占有，受让人则取得对于物的间接占有。法律之所以承认拟制交付，是为了适应当代社会动产物权证券化的需要。由于动产物权证券化后，动产物权变动领域发生了以交付表彰该动产物权的证券来代替现实交付的现象。此等证券为物权证券，动产的权利凭证以证券表彰之，持有证券者与占有者相同，对动产权利的行使亦须证券为之，故此等动产物权的变动须以交付证券为之，或尚须有背书者，是已无指示交付的适用。不动产物权的权利转让实质要件，自近代以来就是登记。不动产物权的种类繁多，不动产物权人对土地及土地上的定着物的占有关系十分复杂，通常涉及社会的公共利益和第三人的利益，且不动产的直接占有人一般不是不动产的所有人，而是非所有人。非所有人根据地上权（基地使用权）、农地使用权、用益权（作为物权的使用权）等他物权关系，和租赁、借用等债权关系占有他人的不动产。正因为不动产占有关系的这种复杂性，以及不动产占有关系动辄涉及社会的公共利益和第三人的利益，所以，为了加强对不动产占有关系的法律调整，使设定在不动产上的各种物权可以一目了然，从而18世纪末期开始，各国便以登记作为不动产物权的享有和变动的权力转让的实质要件。不动产登记，指把土地及其定着物的所有权和他项权利（用益物权和担保物权）的取得、丧失、与变更，依法定程序记载于专职机关所掌管的专门登记簿上。其目的在于管理地籍，确定产权，并作为征收土地税，推行土地政策的依据。我国迄今尚未颁布专门的不动产登记法，有关不动产物权的享有和变动的登记的规定主要散见于诸多单行民事法律中，如中华人民共和国房地产管理法、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例以及国家土地管理局制定公布的土地登记规则（1989年11月）。不动产登记的性质，依我国现今学者的通说属于一种行政行为，它体现的是国家对不动产物权关系的干预，干预的目的在于明确各种不动产物权的享有、归属和变动的情况，以依法保护物权人的合法权益。不动产登记的主管机关，现代各国家和地区主要有两种：司法机关和隶属于政府的专门机关，尽管名称和称谓不尽相同。按照我国的司法实践，对不动产物权的享有和变动有权加以登记的机关有：土地管理部门、农业主管部门、破产管理部门、水行政管理部门、运输工具登记部门、工商行政管理部门、渔政管理部门和林业管理部门等。它们分别对基于土地、房屋、矿产资源、水资源、森林资源等而发生的物权或准物权行使登记管理权。我国物权法第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭。经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。”3.3物权的设定对象不同动产之上一般不能够设定用益物权，而只是在法律明确规定的情况下可以设定担保物权，如动产抵押、动产质押和留置等；不动产之上不仅可以设立担保物权，而且可以设立用益物权，尤其是用益物权则主要是在不动产基础上产生的。所谓用益物权，是指对他人的物，在一定范围内，加以占有、使用、收益的定限物权。用益物权主要以不动产为标的物。原因是：(1)动产物权以占有为公示方法，不动产物权以登记为公示方法，占有的公示力仅能表现简单的法律关系，而登记的公示力则对于较复杂的法律关系也能表现。现代各国物权法，动产物权的种类较少，不动产物权的种类较多，其原因正在于此；（2）动产的种类繁多，数量也相当零碎，而其价值又往往较不动产低，因此如有需要，尽可买为己有，即便偶尔需要利用他人的动产，也可以依借贷或租赁等债的方式获得，而不必依赖用益物权。当然亦有个别国家法律规定不动产和动产构成的综合财产以及权利客体的用益物权，如德国民法规定的财产用益权和权利用益权。依我国物权法第117条的规定，我国用益物权的客体即可以是不动产也可以是动产。但我国物权法及其他现行法律都没有规定以动产为客体的用益物权的类型。担保物权，是指为了担保债务的履行，在债务人或第三人的特定物或权利上所设定的一种他物权。担保物权的标的可以是动产和不动产。学理上，担保物权的种类繁多，动产担保物权包括动产抵押权、动产质权和留置权等，不动产担保物权主要是不动产抵押权。3.4.法律适用及诉讼管辖不同。就不动产发生的纠纷，依物之所在地法解决，且发生法院管辖的专属管辖，如我国民事诉讼法第43条确认，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。在实务中，不动产纠纷常常需要进行勘验，由不动产所在地法院管辖既便于对案件的审理，也便于对不动产进行保全和执行。不动产中的土地又是国家领土的组成部分，关系到国家的主权，因此讲因不动产纠纷提起的诉讼规定为专属管辖，是各国民事诉讼法的通行做法。而因动产发生的纠纷，则一般由被告所在地法院管辖，适用当事人本国法，适用一般地域管辖。一般地域管辖实行的是“原告就被告原则”。若被告是公民，则由被告住所地人民法院管辖，被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖；若被告为法人或其他组织，由法人或其他组织的主要营业地或主要办事机构所在地的人民法院管辖。当然，其具体的规则比较复杂，此不详述。结 语 从本文的论述来看，采用物理标准为主，辅以登记标准的划分方法将物划分为动产与不动产，是满足千百年来社会现实生活内在需求的必然要求。将物区别为动产与不动产，有利于我们理解二者的权