借用资质揽工程挂靠经营有风险.doc

借用资质揽工程“挂靠”经营有风险6月19日，江苏省丰县人民检察院指控的黄某挪用资金一案，在江苏省丰县人民法院依法公开开庭审理。法庭上，辩护人与公诉人针锋相对，就黄某是否构成挪用资金罪展开了激烈的辩论。公诉人认为，被告人黄某为江苏某建设集团有限公司机电设备安装公司经理，利用职务之便，挪用单位资金数额巨大，触犯刑法，构成挪用资金罪。而在辩护人看来，被告人黄某与江苏某建设集团有限公司实质系“挂靠”关系，根本就不具备挪用资金罪的主体资格，应判无罪。一起并不复杂的案件，公诉人与辩护人为何会发生如此之大的争议呢?为揽工程承包“设备安装公司”黄某，男，1975年6月出生，初中文化。据黄某的父亲讲，黄某多年从事设备安装、防腐保温等工程，积累了一些资产和经验，曾挂靠安徽省某工程总公司任该公司徐州分公司经理职务(工商行政管理机关有工商注册登记)，对外承揽防腐保温等方面的工程。2007年5月，黄齐峰经人介绍认识了陕西省吴起县的马某某。马某某告诉黄某，陕西吴起县采油厂有一个大的项目需要建设，他在那边有一定的关系，想承包所有的九个标段，但承建该工程需要石油化工总承包一级资质，他已经找到了几家公司，现在还少一家有资质的公司。马某某当时承诺：如果黄某找到这样有资质的公司，就把九个标段中的所有防腐保温的工程都给黄某来做。在此情形下，双方遂达成口头合作协议：由黄某负责联系有资质的公司和陪标公司(指陪同某公司参与工程招投标以确保某公司招投标成功而实际上并无承揽工程意图的公司)，马某某负责与吴起县采油厂联系公关，并约定前期所有的花费由双方各自承担。2007年5月到2007年12月底，黄某及下属多次驱车到西安、延安、吴起等地，陪同马某某共同操作承揽相关工程事宜。黄某围绕该工程的所花的差旅费、找队伍陪标的费用及员工的工资、中介费、招待费等，共计约67万元。2007年12月，黄某经江苏某建设集团有限公司(以下简称建设集团)同意，以建设集团的名义去吴起参加投标，投中了采油厂“尚掌油漆集输系统二期工程”的标段。2008年1月16日，黄某从吴起将采油厂起草的建设工程施工合同书拿到建设集团盖章、签字。同时黄某以承包人的身份与建设集团签订了分公司承包经营合同，约定建设集团将其下属的江苏某建设集团有限公司设备安装公司承包给黄某经营管理，期限为一年，并约定了承包金、诚信保证金以及双方的权利义务等事项。随后，黄某拿着建设工程施工合同书到采油厂盖章、签字。2月 19日，建设集团聘请黄某为江苏某建设集团有限公司设备安装公司经理，并给黄某颁发了聘任证书。而事实上，所谓的江苏某建设集团有限公司设备安装公司从未真正存在过，该公司在工商行政管理机关并无注册登记。3月，吴起石油钻采公司采油二厂依照建设工程施工合同书将400万元工程款进度款汇入中阳建设集团账户。5月29日，中阳建设集团会计耿某根据分公司承包经营合同规定在扣除10万元的承包金之后，将其余390万元打到了黄齐峰下属赵某的个人卡里，赵某将其转入了黄的个人卡里，黄向建设集团交了10万元现金的诚信保证金。然而，就在此期间，黄某却与马某某发生了摩擦和纠纷。据黄某的父亲介绍，在黄某前往吴起工地做准备工作时，却发现马某某已将防腐工程交于他人开始施工了，并要求黄某退出该项工程，建设集团也要求黄某退出该项工程，黄某不同意退出，同时拒绝退还已经收到的390万元工程款，矛盾各方由此产生巨大分歧。拒绝退款性质突变转为刑事案件就在矛盾各方多次协商未果之时，2008年9月9日，黄某被丰县公安局以涉嫌挪用资金罪予以刑事拘留，10月16日被批准逮捕。原本以为只是民事纠纷的黄某没有料到，该案突然转变为刑事案件。12月16日，丰县公安局向丰县人民检察院移送审查起诉。但丰县人民检察院因事实不清、证据不足，分别于2009年1月16日、3月16日依法退回丰县公安局补充侦查二次，丰县公安局分别于2009年2月16日、4月16日重新将该案移送检察机关审查起诉。丰县人民检察院起诉书指控：被告人黄某为承接陕西吴起石油钻采公司采油二厂尚掌油气集输系统二期工程，和马某某口头约定：马某某负责该工程的招投标，黄某负责寻找施工资质，工程中标后马某某将该工程的防腐保温工程交给黄某施工。2008年1月被告人黄某承包了江苏某建设集团有限公司下属的设备安装工程分公司，由建设集团聘任黄某担任该公司经理主要负责吴起二期工程。后建设集团于2008年1月与吴起石油钻采公司采油二厂签订了工程协议书，并委派会计耿某进行该工程的财务管理。2008年3月吴起石油钻采公司采油二厂将400万元工程款汇至建设集团账户，建设集团会计耿某将390万元工程款转交给被告人黄某。被告人黄某因马某某不再让其承接防腐保温工程遂将该工程款390万元挪作他用。起诉书认为，被告人黄某身为公司工作人员，利用职务之便，挪用单位资金数额巨大，其行为触犯了中华人民共和国刑法第二百七十二条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以挪用资金罪追究刑事责任。然而，在黄某的辩护人看来，黄某与建设集团之间“二者是一种典型的挂靠关系，双方之间不存在劳动关系，被告人黄某不是建设集团的工作人员。”据此，辩护人认为，被告人黄某既不具备挪用资金罪的主体资格，主观上也无挪用建设集团资金的故意，其行为既不符合挪用资金罪客观方面的特征，也不满足挪用资金罪犯罪客体的特征，因此被告人黄某的行为不构成犯罪。他们认为，黄某涉案的390万元，应属其与马某某之间的民事纠纷，应通过民事诉讼解决，公安机关不宜插手民事纠纷。6月19日，丰县人民法院一审公开开庭审理了该案，现尚未作出一审判决。专家提醒民营企业老板“挂靠”经营有法律风险7月31日，北京师三位刑法学专家就黄某被控挪用资金罪一案出具了专家论证法律意见书。三位专家一致认为：“黄某的行为依法不构成挪用资金罪，本案仅是一般的民事纠纷，不应采取刑事手段解决。”专家们的论证意见究竟能否被一审法院采纳，黄某最终究竟被判有罪还是无罪，现在尚无定论。但是，黄某借用资质承揽工程的做法，却给许多有着同样行为的民营企业老板敲响了法律的警钟。一位资深律师指出：近年来，我国民营企业家犯罪层出不穷。这种现象不仅是民营企业家的极大不幸，同时无益于我国民营企业家的成长和民营经济的发展，也是我国社会的极大损失。他说，对于许多民营企业老板来说，由于许多客观方面的原因，民营企业往往比较难以获得许多经营项目的高级资质，于是很多民营企业老板不得不通过“挂靠”其他有资质的国有企业或者大型企业以获得某些项目的经营资格。这种现象在建筑安装等工程领域相当普遍。但事实上，“挂靠”经营往往会造成许多方面的混乱和纠纷，主要包括民营企业老板身份的混乱和建设单位支付的工程款归属的混乱，以及“挂靠”协议有无法律效力的争议和利益分配的争议等。这些混乱和纠纷，在诉讼中经常存在着不确定因素，许多生效判决也并不完全一致。因此，民营企业老板借用资质违规承揽工程或者非法“挂靠”经营