澳大利亚夫妻财产制度研究---西南政法大学.doc

澳大利亚夫妻财产制研究* 本文系作者2006年硕士学位论文的节选。 杨旭* 杨旭，女，法学硕士，工作单位：中国网通重庆分公司。*目 次一、引言二、澳大利亚夫妻财产制的主要内容三、澳大利亚夫妻财产制的立法评析四、我国夫妻财产制的不足及其立法完善 一、引 言夫妻财产制，是指规定夫妻财产关系的法律制度。其内容包括各种夫妻财产制的设立、变更与废止，夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益和处分，以及家庭生活费用的负担，对夫妻债务的承担，在婚姻终止时的清算和分割等问题。位于身份法与财产法交叉点之上的夫妻财产制，关系到夫妻平等与婚姻家庭共同生活的和谐，在市场经济社会，还涉及交易安全与第三人的利益。因此其在家庭法上的重要性不言而喻。目前，国内学者对英国、法国、德国以及瑞士等国家的夫妻财产制的研究比较全面深入，但对澳大利亚夫妻财产制的研究还未系统展开，而澳大利亚在脱离英国的殖民统治后，基于其地理位置上的优势，在各方面包括法律领域都有了长足的发展，而且在夫妻财产关系的处理上又具有一定的特色与可操作性，因此，本文拟从对澳大利亚夫妻财产制方面的经验介绍，提出完善我国夫妻财产制的立法建议，为司法实践提供理论指导，也为未来我国民法典的出台略尽绵薄之力。二、澳大利亚夫妻财产制的主要内容澳大利亚家庭法（以下简称：家庭法）在第八章“财产、配偶扶养及扶养协议”（Property, Spousal Maintenance And Maintenance Agreements）中，对夫妻财产关系作了通则性的一般规定。参考文献：1See：Australian Family Law Act 1975 with Regulations and Rules，Printed in Australia by McPhersons Printing Group 2002.其主要内容如下：（一）约定财产制优先适用家庭法第71条明确规定：本部分不适用于双方当事人对经济事件和资金来源签定有财产协议的情况。即，当双方当事人在没有订立财产协议或订立财产协议不符合条件时，才适用法定财产制，即分别财产制。家庭法第八章（A）专门就财产协议予以规定。具体包括两种财产协议：一种是扶养协议，一种是经济协议。第一种：扶养协议。家庭法（自1976年初生效后，其间历经多次修订，至2000年年底止）都一直允许婚姻双方订立包括财产处理以及配偶扶养等各个方面在内的书面的“扶养协议”。第二种：经济协议。自2000年年底家庭法第八A章生效时起，婚姻双方可以订立约束自己的书面“经济协议”，而不能根据该法第86条或第87条订立书面扶养协议。（二）第三人和对抗性权利主张在离婚诉讼中，基于两种原因可能会涉及第三人：一是第三人为保护财产而希望介入到当事人之间的诉讼中来；二是第三人是财产合法所有人，而该财产是家庭法中请求权的标的。依据家庭法第114条关于作出禁令的权力的规定，家庭法院不能剥夺第三人的现有权利或是课以第三方本来不应承担的义务的权利。但这种禁止有两种例外情况：一是第三人被推定享有的权利是不真实的，并且具有协助婚姻一方逃避家庭法义务的效力；二是第三方，如公司，实际上是处于婚姻一方的有效控制之下。在涉及夫妻财产的处理时，法院通过从财产总价值中扣除总的负债来确定婚姻双方当事人的财产价值。但当在财产上不存在负担并且夫妻双方（或一方）对非担保债权人欠债（例如第三方），法院需要调查主张的真实性，再通过扣除非担保债务来确定财产的价值。在债务不确定或不清楚，或是债务将不可能被执行或是非合理产生的情况下，法院可以拒绝认定无担保债务。2 3陈苇：“澳大利亚现代家庭法简介”，载陈苇主编：外国婚姻家庭法比较研究，605页，604页，北京，群众出版社。（三）法院对财产利益分配所作的“声明”家庭法第78条（1）允许法院就当事人在财产中的合法的或衡平法上的利益作出正式的声明：“在婚姻双方当事人之间有关财产的既存产权或权利的诉讼中，法院可以声明当事人对财产享有产权或权利。”并且，允许法院作出使以上声明生效的相关命令。例如，法院可以命令享有合法财产所有权的配偶一方变卖财产（家庭法第78条（2）。但依家庭法第79A条（1）规定，在下列五种情况下，法院有权改变或者撤销财产命令，包括：误判；先前命令的实施变得不现实；一方没有履行命令所要求的义务；与孩子的照管、福利以及成长有关的异常的新情况出现，并且如果不撤销该命令将给孩子带来困苦；先前命令所涉及的各方一致同意改变或撤销该命令。同时，法院在作出79A条的命令时，必须重视并保护正当购买人或其他利害关系人的利益。4 See：Family Law Legislation Amendment (Superannuation) Act,2001.（四）配偶一方所做的家事特别贡献的评估因素在涉及对配偶一方的家事特别贡献的经济补偿的夫妻财产关系诉讼时，家庭法院要考虑以下情况：1.配偶一方或婚生子女或以他们的名义直接或间接对夫妻双方或一方财产的获得、保存和增值所做的经济贡献和其他方面的贡献，对于任何最后指定的财产，不论这些财产自其贡献开始是否已经不再是其财产。2.配偶一方对于由夫妻双方和婚生子女组成的家庭福利的贡献，还包括对长辈及其配偶的父母亲的贡献。3.家庭法75条（2）所列相关事项。其包括：配偶双方的年龄和健康状况；配偶双方的收入、财产和财产来源以及双方获得有收入的工作的生理及心理能力；配偶一方是否要照顾双方未满18岁的婚生子女；配偶双方相互承诺扶养对方以及未成年的婚生子女；法庭在作出裁决时，不应考虑被扶养方依据联邦、州或其他国家的任一法律以及任何退休金基金或退休金计划（不论该退休金基金或退休金计划是否是在澳大利亚创立或执行的），而尚未确定的养老金、津贴、补助等；解除婚姻关系时当地的基本生活水平；配偶一方对另一方的收入、赚钱能力、财产以及资金来源的贡献程度；婚姻持续时间以及对配偶一方的影响程度；照顾抚育孩子的配偶一方的需求；是否有双方签字的财产协议等诸多事项。4.根据家庭法所作裁决对另一方配偶以及孩子的影响。5.根据1989年子女抚养法案，配偶一方对婚生子女所提供的、将要提供的、或将来可能愿意提供的抚养。澳大利亚家庭法第72条、75条（2）、77条、79条（4）。（五）退休金分割澳大利亚的退休金制度始于1909年，主要是沿用英国模式。2001年家庭法修正案（退休金）5 林秀雄：夫妻财产制之研究，142页，北京，中国政法大学出版社，2001。6 黄松有主编：最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用，38页，北京，人民法院出版社，2004。7 陈苇：中国婚姻家庭法立法研究，196、197页，北京，群众出版社，2000。8 陈苇主编：婚姻家庭继承法学，137页,北京,群众出版社，2005。9 王洪：婚姻家庭法热点问题研究，193页，重庆，重庆大学出版社，2000。在承认家事劳动者特别贡献的基础上，确认非成员配偶可以分享退休金权益。成员配偶是指可以获得退休金的，作为某一退休金管理机构成员的配偶一方，非成员配偶是成员配偶的配偶，同时，其不能为该退休金管理机构可获得退休金的成员。由于退休金是一种预期性的财产权益，因此，从本质上说，这部分财产是法定的共同财产。其主要规定包括：1.退休金协议2001年家庭法修正案（退休金）中将退休金视为财产，基于这个新规定，夫妻双方可以达成一个“退休金协议”，以解决配偶领取退休金的资格问题。在这个退休金协议有效存在的情况下，法院是不能作出与相应的退休金资格有关的命令的。2.两种判令如果夫妻双方不能达成有关配偶的退休金协议，则法院只能依照新家庭法第八B章部分指定条款作出命令（家庭法第90MS条）。第一，分割命令。家庭法第90MT 条（1）规定法院可以命令将退休金方案成员配偶向非成员配偶支付最高可达到100%的退休金。在制作分割命令之前，法院必须确定退休金利益的价值。（家庭法第90MT 条（2）；也可见2001年的家庭法修正案（退休金）。特殊情况下，分割命令也将约束第三方托管人。（家庭法第90MZD条）。第二，标记命令。有时法院认为将退休金权益委托第三方支付要比立即分割退休金权益更为合理，家庭法90MU规定的是标记命令，该命令可以：其一、禁止托管人支付退休金；其二、要求托管人在退休金可以进行支付时通知法院（第90MU条（1）(b)）。当托管人通知法院时，法院将暂停标记命令而作出分割命令。但是，如果夫妻双方已经订立了针对退休金权益的退休金协议，法院不得就该退休金权益作分割令或标记令。（家庭法第90MO条）3.对托管人的要求家庭法第 90MZB条规定托管人有义务提供退休金信息用于退休金价值的计算，非成员可以向托管人申请了解信息，条件是该信息是用于帮助：第一、申请者是为了与配偶一方协商退休金协议；第二、在家庭法院作出分割或标记命令时。如果托管人拒不提供将被处罚。规定还明确了哪些信息需要提供，托管人可向申请者收取合理的费用。4.退休金分割须考虑的因素配偶一方的退休金是否要被分割或以什么样的比例进行分割取决于以下因素：第一、现有财产价值；第二、是否有孩子；第三、退休金被分割或被标记后原来的家庭护理者是否能维持基本所需；第四、夫妻共同财产中退休金财产与非退休金财产所占的比例；第五、退休金的领取程序；第六、退休金被授予前的时间长短；第七、分割或不分割退休金所带来的税收变化。三、澳大利亚夫妻财产制的立法评析（一）以分别财产制为基本形态澳大利亚夫妻财产制以分别财产制为基本形态，体现了夫妻经济独立、家庭地位平等的社会现状。澳大利亚深受英国的影响，在中世纪时，对夫妻财产制也主要是采取“吸收财产制”的形式，即妻子的财产因结婚而为夫家或夫所有，否认妻子有独立的财产权。而随着时代的发展，妇女地位的提高，这种财产制也逐渐被分别财产制取缔。分别财产制，即夫妻婚前、婚后所得的财产归各自所有，各自独立行使管理、使用、收益和处分权。但不排斥妻子以契约形式将其个人财产的管理权交由丈夫行使，也不排斥双方拥有一部分共同财产。因而，吸收财产制所体现的封建法的理念是支配与服从，而分别财产制所代表的市民法的理念则是自由与平等。目前，英国、美国大部分州、加拿大、澳大利亚等普通法系国家和日本、奥地利、希腊等一部分大陆法系国家都是以之为法定财产制，德国、瑞士、法国、意大利等多数国家则以其为约定财产制之一种及非常法定财产制。（二）在离婚财产分割时引入共同财产制的因素澳大利亚虽然以分别财产制为基本形态，但又将一些特别的财产权益视为财产，在婚姻关系破裂时，予以分割，除此之外，在离婚夫妻财产分割时，法院基于对配偶双方特别贡献的评估，将夫妻双方的财产按照一定的比例予以分割。因此又包含了共同财产制的因素。这是因为，分别财产制的产生过程，实际上是反对夫权、争取男女平等的过程，但分别财产制却仅仅实现了男女在法律形式上的平等，而难以达到实质上的平等。但必须指出，共同财产制虽然具有符合婚姻生活共同体的本质要求，有利于保障夫妻中经济能力较弱一方的权益，实现夫妻家庭地位事实上的平等，实行家庭的和谐等优点，但也存在一定的缺陷：因夫妻一方不能未经对方同意而擅自行使共同财产权，有时不能满足夫妻个人的某些特殊经济需要。可见，现代世界各国对于夫妻财产制的规定都不再是纯粹的、单一的分别财产制或是共同财产制。虽然各国立法表面上有很大的差异，但在“实质内容上却存在不少共通点”，兼有“分别财产制与共同财产制双重性格之复合形态，已成为今日世界各国夫妻财产制的共同特征”。（三）约定财产制的规定明确具体目前，几乎各国家庭法都承认夫妻双方可以缔结财产协议，但缔结财产协议的自由程度则未必相同，而且其规定也有较大差异。一般的夫妻财产协议，是指夫妻双方可以完全排除法定财产制，而自行约定内容不同的夫妻财产协议。依据其内容是否受法律限制，又可再分为自由式与选择式的夫妻财产协议。前者指当事人可以约定内容完全不同于法定财产制的协议，如英国、美国、法国、意大利、日本、俄罗斯等国以及我国现行婚姻法。后者是指当事人虽然可以协议排除约定财产制，但当事人只能在法律所确定的几种典型的、内容已经确定的夫妻财产制中选择一种，而不得私自约定其内容。如德国、瑞士、我国台湾地区等，但这些国家和地区对于夫妻财产制种类选择的自由程度仍有差异。作为意思自治原则的体现，澳大利亚对约定财产制的规定，包括签订的财产协议的主体、时间、内容、形式、效力、终止等，内容全面且明确具体，具有可操作性。（四）离婚扶养制度可操作性强家庭法明确提出：在婚姻关系破裂时，如果配偶一方处于困难的境地，家庭法院将会在考量诸多因素的情况下，裁决另一方对其予以扶养，以维持其基本生活所需。显然，其立法目的是为了保护在家庭关系中处于弱势的一方，使其在解除婚姻关系后，其基本生活所需还能够维持。保障弱者利益这一社会法意旨，也被不少国家作为婚姻家庭法的一个立法指导思想，婚姻家庭法与现代民法一样，逐渐进入“对弱者加以保护的时代”。澳大利亚在规定离婚扶养制度时，不仅仅做了原则性的规定，即体现对弱者加以保护的理念，而且在制作配偶扶养令时列出比较全面的考虑因素，在司法实践中有较强的操作性。（五）承认从事家事劳动者对家庭所做的特别贡献家庭法中规定了：在解除婚姻关系时，综合各方面因素，以确认从事家事劳动者对家庭所做的特别贡献，从而可以得到经济补偿。由于维系一个家庭，双方的分工会有差异，大多数传统的家庭，都是由丈夫一方承担维系家庭生计的责任，而另一方则主要是从事家事劳动。这就造成一种局面，即夫妻双方为维系和谐家庭而进行的合理分工，却有着非常不同的结局。维持家庭生计的一方，由于有职业，在退休时能得到退休金，可以让自己后顾无忧，而另一方由于没有职业，自然也就不会有退休金作为保障。另外，由于领取退休金程序的复杂，再加上法律的一些强制性规定，要到一定年限才能领取退休金。如果夫妻双方在解除婚姻关系时，还没有到领取退休金的期限，此时是不能领取的。但是，如果这部分预期性的财产性权益专属于退休金计划成员一方的话，那么对于非成员配偶而言，则由于在夫妻关系解体时，其经济价值很难得以评估因而在财产分割时处于相当不利的地位。由此，非成员配偶基于家事特别贡献而分享成员配偶的退休金权益，正是对家事劳动者特别贡献的承认。否则，法律的公平、正义的理念就无法体现。（六）分割退休金的规定详细又合理而具有可操作性澳大利亚夫妻财产制在涉及退休金分割时，结合本国社会保障体系的具体情况，规定了明确、详细、易于操作的分割方案。将退休金这种经济来源视为财产，以使夫妻双方在婚姻关系破裂时，对可以实际领取的退休金通过发布分割令，确定具体的份额，在夫妻之间予以分配，对还不能立即领取的退休金，则通过发布标记令，以使非退休金计划成员配偶的利益能得到合法保障。同时，还具体到对再婚者前配偶的保护，即对于还未实际取得的退休金，只要具有法律上认可的领取退休金的资格，则不论作为退休金计划成员的配偶一方在婚姻关系解体后是否再婚，都不会动摇其对该部分退休金所享有的权益。可见，澳大利亚夫妻财产制对确认为夫妻共同财产的退休金规定明确而详细，当夫妻之间涉及此方面的诉讼时，法院可以严格依照法律的具体规定，而且夫妻双方对自身的经济利益也能够有深入的认识，从而保护自己的合法利益不受侵犯。四、我国夫妻财产制的不足及其立法完善（一）我国夫妻财产制的立法不足1.缺乏通则性夫妻财产关系的一般规定关于夫妻财产关系的一般规定，是夫妻处理一般财产关系的基本准则，而我国的夫妻财产制立法却缺乏通则性的夫妻财产关系的一般规定，如：规定夫妻对维持家庭（包括家庭生活费用的分担）责任等。这既不利于保护婚姻家庭和夫妻双方的合法财产权益，也不利于维护第三人的利益和交易安全。同时也加大了法院审理案件的难度。2.夫妻共同财产的范围不完善（1）对于知识产权的期待利益的归属的规定不完善。根据我国现行立法规定，除了现实利益外，明确可以取得的期待利益也可以分割。但最高人民法院对于什么是“明确可以取得的利益”举例解释为“创作人在婚姻关系期间已和出版社签订了合同，关于稿酬的约定也是明确的，只是尚未拿到这笔稿酬。”也就是说，对于离婚时未取得经济利益或没有确切证据证明可以取得经济利益的知识产权，则只能给予他方配偶适当的照顾，显然是极不公平的。而且，现实情况是，知识产权创造的时间与知识产权转化为收益的时间往往有一段时间差，创造知识产权的一方在离婚就可能利用时间差而规避法律，人为地延迟知识产权收益“取得”的时间，而损害另一方的合法权益，这也违背了立法的本意。（2）婚姻关系存续期间的个人投资所得的收益完全纳入夫妻共同财产的范围不科学。在婚姻关系存续期间，个人进行投资的经济来源有多种情形，而所得收益也表现为不同的形式。如果不区别情形，采取不同的处理方式，就可能侵犯到合法的财产所有权人的利益，同时也与民法中所规定的私有财产神圣不可侵犯的原则相悖，因此，不能笼统将其作为夫妻共同财产。3.离婚夫妻财产分割办法缺乏可操作性我国目前对共同财产的分割并没有规定具体的方法，通常情况是由双方协商处理，协商不成的，则由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。4.对家事劳动者的特别贡献的评估因素不够具体2001年婚姻法填补了以往的空白，第40条规定，夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。但此规定，在司法实践中会因为如何评估家事劳动者的特别贡献无据可依，而只能由法官通过自由裁量来进行裁决。5.没有规定约定财产制的公示与变更制度我国的现行婚姻法，对约定财产制的规定原则、精炼，但缺乏约定财产制的公示与变更制度。在市场经济条件下，夫妻之间的财产约定不仅是夫妻的内部事务，还涉及到与第三人的权利、义务关系。因此夫妻之间实行何种财产制，各项财产归属如何，有关财产制的约定是否真实有效，这都需要通过一种法定程序来得以确认并予以公示。第三人通过夫妻财产约定的公示内容，从而明确自己的交易对象的经济背景，对自己交易行为后果作出理智的判断。6.欠缺对夫妻分居期间财产归属的规定欠缺对夫妻分居期间财产归属的规定，不易保护当事人的合法财产权益与第三人的合法权益。由于没有明确规定夫妻在分居期间的财产归属，因而当涉及分居一方与第三人的债权债务关系时，不能清楚明了权属关系，从而也不易保护当事人与第三人的合法权益。（二）完善我国夫妻财产制的立法建议通过对澳大利夫妻财产制立法经验的介绍，笔者结合我国目前的夫妻财产制的现状，在前人研究的基础上， 其主要包括：陈苇：中国婚姻家庭法立法研究，北京：群众出版社2000年版；周安平“对夫妻人身关系与财产关系的法律思考”，载民商法论丛第22卷，香港：金桥文化出版社2002年版；蒋月“我国夫妻财产制立法的基本问题”，载民商法论丛第15卷，北京：法律出版社2000年版；王利明主编：中国民法典学者建议稿及立法理由人格权编、婚姻家庭编、继承编，北京：法律出版社2005年版；杨遂全：中国之路与中国民法典：不能忽视的100个现实问题，北京；法律出版社2005年版。他们在文中所提到的关于中国夫妻财产制方面的一些立法建议让我受益匪浅。提出以下完善我国的夫妻财产制的立法建议：1.增设通则性夫妻财产关系的一般规定在夫妻财产关系一节中，首先增设通则性“夫妻财产关系的一般规定”条款。主要内容应包括：（1）约定财产制优先适用；（2）对家事劳动特别贡献者予以经济补偿；（3）对债权人的保护；（4）家事代理；（5）告知义务。2.完善夫妻共同财产的范围在夫妻财产关系的具体规定中，将夫妻共同财产的范围予以完善，包括：（1）夫妻一方在婚后所得知识产权的期待性经济利益，应作为夫妻共同所有。在分割知识产权的收益时，除了包括明确可以取得的期待利益外，还应赋予非创作方配偶在离婚后请求分割创作方在婚姻关系存续期间完成创作但成离婚后才取得期待利益的权利。（2）对于一方以个人财产投资所得的收益是否应归夫妻双方共同所有，应根据所得利益的不同情况，区别对待。A.用以投资的经济来源是一方婚前所有的个人财产，在婚后以个人名义进行投资，未得到配偶的支持、配合，其收益也未用作家庭生活所需，应视为一方个人财产。用婚前个人财产在婚后进行生