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救济 制度 探析

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私力救济制度探析 【内容摘要】在法治社会，权利是宪法赋予公民的一项基本人权。当权利受到侵犯时，我们有赖于公力救济的帮助去解决冲突和纠纷，但作为公力救济的补充，私力救济的作用也是不容忽视的。本文通过对私力救济的历史发展和现状的研究，将公力救济和私力救济进行比较。提出本人对私力救济方面的一些观点，为完善我国救济体系提供新的思路，使私力救济制度在经济的发展中发挥它应有的作用 【关键词】公力救济 私力救济 救济体系 私力救济产生于原始社会末期，是人类社会最早也是最原始的救济方式之一。原始社会末期，随着生产力的提高以及分配的不均匀出现了阶级，阶级与阶级之间，本阶级之间的各种利害冲突的发生，迫使人们需要想方设法的去维护自己的权利。于是，私力救济便应运而生。从历史的角度来看，私力救济与国家的诞生并没有必然的联系。但是国家产生以后，国家通过行使公权力来保护人们的合法权益，使人们意识到公权力和私力的运用的区别，从而才有“公力救济”和“私力救济”两种不同的救济名称。 一、私力救济内涵及特征 私力救济是指当权利人在权利遭受到侵害的紧急情况下，在没有第三方以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，依靠自己的力量采取合法手段捍卫自己被侵害的合法权利的应急措施。 其特征包括： （一）从行为的性质来看 私力救济是权利人依靠自身力量和实力行使救济权，即人们以自身的暴力对抗行为来制止不法侵害，“以恶去恶”。如果对抗失败，私力救济未达到目的，再请求公力救济。如果超出了必要的限度，造成不应有的损害，则要承担法律责任。 （二）从行为保护的客体来看 正当的救济保护必须是权利人的合法权益。对于非法侵害（包括危险），可以行使私力救济；对于正当的免责行为和合法执行的公务行为，则不得行使。侵害非法权益，俗称“黑吃黑”，则根本不受法律的保护，所以也谈不上私力救济。 （三）从行为的主观条件的要求来看 私力救济必须出于救济的目的和救济的认识。因为行为人做出行为时的心里状态可以决定他的行为目的是否归于私力救济的范畴。如果行为人不是出于救济的目的，而是想利用救济之名行侵权之实，那么就不能认为是私力救济，而应是侵权行为。 （四）没有第三方以中立名义介入纠纷解决 私力救济就是自己解决自己的问题。如果纠纷外主体介入纠纷并充当纠纷的第三方，纠纷过程就从冲突阶段过度到争议阶段，此时的纠纷解决方法主要有审判、仲裁和调解三种，它是对应着公力救济和社会救济的。因此，私力救济是不能有第三方以中介名义介入的。 （五）私力救济的过程应当是非程序性 为维护社会秩序，国家设立了各种解决纠纷的程序，最典型的就是司法程序。而私力救济是当事人不通过法定的程序自己解决纠纷。 二、私力救济的价值 (一)私力救济能补充公力救济调控范围和调控手段之不足 从私力救济向公力救济演进体现了文明进步，但国家资源和能力有限，公力救济无法也不可能解决所有的社会纠纷，因此也不必完全排斥私力救济，私力救济也不可能取代公力救济，它只在一定范围 内发挥补充替代功能。社会纠纷纷繁多样，即使在当今发达的西方国家，国家没有也不可能包揽纠纷的解决权，如涉及到家庭关系的配偶、婆媳以及其他家庭成员之间的情感纠纷，显然公力救济是不可能加以解决的，即使强制加以调整，也难取得令各方满意之效果。大多数纠纷能够给予公力救济，但取得的社会效果值得思考，以民事侵权损害赔偿为例，公力救济更注重财产性的赔偿，对精神、感情方面的损害不予考虑或考虑较少，也许当事人诉诸法院就为了“挣回脸面”，并不在于财产赔偿的多少。此情况下，由私力救济来解决，当事人双方经过“讨价还价”协商解决，双方的满意度会更高，双方对结果更有成就感。因此，在现代社会私力救济仍有其存在的价值，是公力救济不可或缺的补充。 (二)私力救济体现了民权思想，符合市民社会的自治理念 在强调“以人为本”、“权利本位”的今天，强调重视每个个体的权利，意在弘扬人的自主意识和主体精神，认可与扩充人们活动的自由空间。每个人都应当成为自己的主人，既包含权利应平等地赋予每个人，也包含人人都要去参与权利的运行，人人可以通过自己的行为来实现自我保障，只有当个人的力量不足以维护自己的权利与自由时，需要国家保护时，公力救济才成为必要。在公力救济的调控范围之外，私力救济的介人，有利于社会纠纷的解决，维持市民社会的秩序；在公力救济的过程中私力救济的充分介入，使裁判更符合当事人之意志，增强司法的权威性与说服力，体现了民权思想和自治理念。 (三)私力救济符合当今纠纷解决的效率原则 通过提高司法效率来解决日益增加的社会纠纷毫无疑问为一种好的方法，但是国家有限的司法资源与社会纠纷的大量涌现是一对不可回避的矛盾，在社会转型时期，社会冲突与纠纷大量发生，一味考虑加大立法、司法、执法(即加强公力救济)的思路应该引起我们的思索，要考虑是否还有其它解决纠纷的途径，私力救济无疑是我们必须加以重视的。私力救济与公力救济相比其成本低廉，公力救济的法律成本，包括立法、司法、执法、守法各环节，当事人及诉讼参与人和国家专门机关所消耗的人力、物力和时间资源的总和，而且其成本具有不断追加性私力救济的成本体现为私人自行或借助他人力量寻求权利救济所产生的成本，主要包括准备工作、交涉、和解、实施强制和救济落实等环节的成本，其中交涉与和解的成本最低。故在纠纷大量存在并不断增加的今天，考虑把部分社会纠纷纳人私力救济的渠道加以解决，不失为一个明智的选择。事实上，社会上大量的纠纷正是通过私力救济加以解决的。 (四)和谐社会的时代要求 和谐是人类在社会生活中所追求的崇高目标，也是生物在自然界中所希望达到的最高境界。当代社会，和谐社会的构建成为我们社会所极力倡导的目标。在传统的法律解决过程中，诉讼的目的。从原告一方讲，是为了实现利益的回归；从国家社会角度讲，不论是惩罚犯罪以威慑罪犯和实现对社会成员的一般教育预防。还是要求加害人赔偿以实现社会公平正义，审判的根本目的都在于化解既有冲突的矛盾，修复已经破坏的社会秩序，因此，对于各方而言，都是为了达到各自理想的和谐状态。但是，诉讼本身存在着强烈的利益对抗，判决的结果是“非白即黑”，往往有些案件在依据法律的规定进行判决后造成当事人之间关系的破裂，不但无法有效地结束对立，而且可能导致循环报复，不利于社会的和谐发展。而如果允许双方以和解、协商的方式，通过被害叙说和加害忏悔的方式实现双方的沟通，或许经过一定的面谈与和解，会发现加害人并不是那么的狰狞，被害人的愤怒也并不是那么的不可缓和，矛盾的解决过程也就不会显得那么刚烈，这样以宽容作为主流价值来对待既已出现的纠纷，有利于整个社会的和谐发展。 三、私力救济与公力救济的相互关系 (一)公力救济 著名的法学家史尚宽先生认为，公力救济即私权受侵害者，对于公权力者有保护请求权。 史尚宽:《民法学》，北京:中国政法大学出版社2000年版。 即：权利人在自己的权利受到不法侵害时，请求国家用公权力来排除不法侵害，维护自己的合法权利的救济途径。依据公权力内容的不同，公力救济可以分为行政救济和司法救济。公力救济以其法定性、权威性和强制性作为其主要特点的，以国家强制力作为后盾，所以被法学家公认为社会救济中的最终救济方式。 （二）公力救济与私力救济的相互联系 1、公力救济对私力救济的影响 本人认为公力救济与私力救济两者之间不像支持实证主义的法学家们所说的那样泾渭分明。公力救济对私力救济的实施有很大程度的支持。私力救济是当事人遇到不法侵害时，不通过法定的程序，仅仅依赖个人仅有的私人力量来抵御侵害、维护自己的合法权利并解决冲突。但是，人们往往没有意识到有法律在支持我们、在为我们壮胆的，而且在实施私力救济的行为后往往受到国家或者法律的评价或者认同。例如正当防卫，当人们受到不法侵害时，人们第一时间是想办法如何去排除侵犯，想方设法的进行自救，当大家勇敢解除侵害的危险和纠纷时，法律往往会评价我们防卫行为是否过当；是否违反了法律的规定！如果是合情合理的，有利于维护大体的社会利益的，则该私力救济行为是公力救济所认同的。反之，假如实施私力救济过当，则需要通过公力救济和国家的法律来宏观调控，用国家强制力来威慑和限制私力救济走向极端主义甚至是构成犯罪。另外，当私力救济无法解决争端与纠纷时，当事人往往要要求助于公力救济来解决纠纷。由此可见，公力救济是私力救济的强有力的后盾。 2、私力救济是公力救济的补充 在私力救济的过程中，当事人总是会以法律规定为根据，法律将如何规定和裁决往往会成为通过私力救济来解决纠纷的参考答案，为私力救济提供了指导的意义。这种解决纠纷的私力救济是公力救济所认同的也是国家权力的一种延伸。以一起诈骗为目的的交通事故私了案件来说明法律对民间在运用私力救济时的影响。当诈骗者找准目标把车开上去与对方的车进行碰撞趁机想骗取钱财时，对方司机想报交警，诈骗者见势不妙，马上请求私了，事后立马开车逃离现场。该案例说明了公力救济是有一定的局限性的。由于公力救济需要依照一定的法定程序，且涵盖面不是那么全面，所以仍然需要私力救济的补充。该案中如果对方司机没有运用私力救济来为自己解围，以报警的举动的告知诈骗者，那么就很难设想诈骗者会主动请求私了。正是由于国家制定法的过程中允许一些私力救济的因素，才会使一些现实中的纠纷在没有公权力的的参与下又能够制止不法侵害。正如杨玉荣所说“如果没有国家权力的存在，如果违法者不知道他可能受到惩罚，那么就很难设想违法者会主动请求私了。……正是由于国家制定法的过程。”“规避者在规避过程中获得的对于国家制定法的部分知识会对他们的未来行为产生某些影响，…他们还可能对其他人——家庭成员、亲戚朋友的行为产生某些影响。”杨玉荣：诉权宪法保护的价值理性分析[. 学习与探索,2007,(3) （三）私力救济和公力救济的优劣对比 任何一项制度均有利弊两面，正是因为弊端的存在才为其他制度的存在提供了存在的可能性和必要性。 1、两者在效率方面的长短 公力救济以一定的国家机构和遵守程序为前提，所以从效率性来说，公力救济往往比私力救济稍逊一节。但是公力救济带有正义性，所以能体现出公平公正的正义气息。然而大量的民事权利纠纷和民事侵权行为的出现为公力救济带来极大的压力。西方国家“诉讼爆炸”的提法即暗含着纠纷量的攀升对法院带来的审判压力。另外公力救济相对于私力救济来说成本会相对高一些，而且时效性比私力救济差，所以人们在两者的取舍时往往都选择私力救济，除非特殊情况。 2、两者在调控范围和调控手段的长短 梁彗星曾经说过：因私力救济易生流弊，弱者无以实行，强者每易仗势欺人，影响社会秩序。所以从合法性和公平公正的角度、调控手段的严厉性来说，公力救济是法学家们所推崇的。国家公民诉求公力救济是以对国家和司法的信任为前提，但由于国家资源和能力有限，公力救济调控范围无法面面俱到。所以适当的运用私力救济是有效的解决纠纷的方法之一。公力救济的调控手段一般都是以强制性为主的，而私力救济调控手段带有柔软性，在处理纠纷中更胜一筹。 3、公力救济与私力救济解决纠纷的方式不同 公力救济最显著的特点是国家公权力的介入，通常表现为国家机关的审判权，表现方式为诉讼。需借助监狱、警察等国家暴力机关的强制力为执行后盾，所以公力救济往往带有强制性的色彩。而私力救济的方式主要依靠“私力”来行使。譬如“协商、说服”等等。这种方式一般都是通过双方当事人所愿意接受的，而且为社会所认同。 4、民事权利私力救济有其自身的优越性，为公力救济不可替代 第一，私力救济的普遍化特点和程序的简易性。公力救济通常与国家公权力有着千丝万缕的关系，它是在公权力的基础上演变而成的。所以公力救济的行使意味着必须是通过具有国家赋予职权的机关实施；而且多数公力救济可以解决的纠纷或者冲突，当事人往往可以通过自身的能力去解决。因此，除了约定习俗或者国家对私力救济进行明文规范以外，如果没有固定程式化的限制，当事人可以依照利益最大化、风险最小化的原则选择适合自己的行使方式来维护自身的权利。 第二，私力救济的行使也是民法中关于意思自治原则的具化的体现。民法的一个重要原则即意思自治，这意味着民事主体在与法律不冲突的范围内，可以按照自己的意愿来选择救济的方式。 第三，私力救济功能与公力救济功能相重合的一面是人们寻求私力救济的动力所在。公力救济的功能一般包括:惩罚和赔偿损失。但在民事领域当事人往往倾向或追求损失的赔偿，更侧重实现自己的利益的最大化。而私力救济通常是符合实现自己的利益的最大化的的最快捷方法和最简便方法。所以，这也是私力救济存在的必要性和可能性 四、建构我国私力救济制度的路径 由于私力救济的手段只有不可控性和由和平向暴力的易转化性，如果不加以控制，则其很可能由合法转变为违法，由维权蜕变为侵权，由正义转变为非正义。所以，在现代社会，私力救济必须纳入法制的轨道，通过私力救济的“规范化”控制其“偶然性和任意性”的弊端。 （一）确立私力救济及责任认定的一般原则 国家立法从原则上禁止公民以武力或武力威胁保障权利，以原则为指导，完善立法和司法，并使之与公力救济、社会型救济互相衔接、配合和补充，形成多元化纠纷解决机制。 （二）从法律要件上界定私力救济的构成要件 (1)必须是合法权益受到侵害；(2)必须是情况紧急、来不及请求公力救济，或公力救济不能的情况下所采取的迫不得已的行为；(3)所采取的手段必须适当，不得超过必要的限度；(4)必须是出于救济的目的和认识，不是报复和惩罚。 （三）对于实践中存在，但法律未规范或规范不全的，可进一步细化 如私人侦探，由于公力救济的严格程序和证据规则，而权利受侵害的弱势群体正面对“谁主张谁举证”的民事诉讼原则以及刑事自诉案件中自诉人负责举证的法律规定时，由于精力、技能等的限制，往往难以依靠自身力量取得有力证据，这就必然产生私人侦探的需求及实践，但法规不健全，要通过类推和解释。如2002年试行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中允许在不违反法律的一般禁止性规定、不侵害他人合法权益、不违反社会公共利益和社会公德的前提下，将私人合法录制的录音和录像作为证据使用。这间接地肯定了私人侦探存在的合法性。但如何全面规范私人侦探尚付阙如，因此，有必要制定《私人侦探法》，使这些处于地下状态的私人侦探法治化。对于私了，需要在限制性条件的约束下通过法律形式进行系统的规范，这既有助了规范私了现象，也能极大地节约解决纠纷的成本，防范私了可能带来的违法、侵权和纠纷扩大化。事实上，有些纠纷的私了已经合法化了。如我国刑事诉讼法中规定，对于自诉案性在宣告判决以前当事人双方可以自行和解；合同法中也明文规定，当事人可以通过和解解决合同争议；对于情节轻微的交通事故，法律甚至鼓励“私了”。2004年的《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条中规定，在道路上发生交通事故，未造成人身伤亡，当事人对事实及成因无争议的，或对于造成轻微财产损失，并且基本事实清楚的，当事人都可自行协商处理损害赔偿事宜。这些规定赋予了公民对一定范围的交通事故具有私了的权利。当然，由于私了的情形十分复杂，有必要对私了作统一、完善的，保障私了双方在遵循平等、诚实信用和合法性原则前提下的意思自治，法律对和解过程进行指导和监督，发挥间接的影响。如此，既保证私了在法治化轨道上的低成本和高效率，而且有利于吸收不满、消弭冲突、平息愤恨，从而有利于社会的和谐稳定。 另外，针对社会上存在的违法的私力救济方式，如暴力讨债或威胁、恐吓等方式。一面对这类违法的私力救济现象，要进行严厉的打击；另一方面要引导民众选择法律途径解决纠纷，使他们相信通过诉 讼获得的收益大于他们对诉讼的付出。 总之，在法治不断走向深入的今天，基于对国家资源和政府能力所具有的无法克服的局限性的客观认识，公力救济无法也不必完全排斥私力救济。相反，一个法治社会应当承认和规制私力救济，让它在 一定范围内发挥补充替代功能。这种对私力救济的正确功能定位和法治化建构无疑是保障公民权利和完善中国法治建设的一个不可或缺的有效途径。 参考文献： 1、史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.第33页 2、赵峰.私力救济的法理分析[J]北京理工大学学报(社会科学版), 2001,(03) 3、徐听.《论私力救济》，北京:中国政法大学出版社2005年版 4、杨玉荣：诉权宪法保护的价值理性分析[J]. 学习与探索,2007,(3). 5、秦玉娈，刘建民：论私力救济法律制度，河北经贸大学学报2006年第4期 6、陈焱光：论私力救济的法治化建构，湖北大学成人教育学院学报，2010年第2期 12

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