劳动合同若干问题探讨.doc

劳动合同若干问题的探讨姓名摘要：劳动合同制度是劳动法中的重点内容，随着劳动合同法的出台，一方面进一步健全了我国的劳动合同法律制度，但另一方面在实践过程中也随之出现了一些新问题。本文以现行劳动合同法律制度为基础，以实践中的诸多具体问题为研究对象，着重对这些具体问题进行探讨，并提出自己的观点关键字：劳动合同 双倍工资 无固定期限 单方解除目录：一、就劳动合同法设立的未签订劳动合同的双倍工资罚则在实践中的具体适用。二、关于对无固定期限劳动合同的正确理解三、劳动合同亦称劳动契约，是指劳动者与用人单位之间为确立劳动关系，依法协商达成的双方权利和义务的协议。虽然劳动法、劳动合同法对劳动合同的定义、适应范围、订立、履行、变更、解除等均作出了相关规定，但在实践操作过程中，仍然存在着一些问题和难点，例如未签订劳动合同的双倍工资罚则适用问题，对无固定期限劳动合同的理解等等问题。本文着眼于这些具体问题，依照我们现行的劳动法律、规范，结合法理和社会实际情况就这些具体问题一一进行探讨。一、就劳动合同法设立的未签订劳动合同的双倍工资罚则在实践中的具体适用。（一）关于双倍工资支付的期间劳动合同法第十条第一款规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。” 劳动合同法第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。根据上述规定，建立劳动关系，如果用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的，那么自第二个月起，用人单位需要向劳动者支付双倍工资；满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，法律上就视为用人单位与劳动者已经订立了无固定期限劳动合同。那么满一年后，既然法律上已经视为用人单位与劳动者已经订立了无固定期限劳动合同，那么法律是否还要求用人单位再与劳动者订立一份书面合同呢？对此形成了截然不同的两种观点。一种观点认为，既然法律已经规定“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，那么劳资双方之间已无需再另外签订一份书面的无固定期限劳动合同，因此，用人单位不与劳动者再签订一份书面的无固定期限劳动合同，也就不存在另外的双倍工资责任。持这种观点的人认为，用人单位应该向劳动者支付双倍工资的期限最长是十一个月，即从第二个月起至第十二个月底。另外一种观点则认为，虽然法律上已经视为用人单位与劳动者订立了无固定期限劳动合同，但用人单位仍然需要与劳动者订立书面劳动合同，根据劳动合同法第八十二条第二款之规定，用人单位需要自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，因此，持这种观点的人认为，只要是用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，就一直需要承担向劳动者支付双倍工资的法律责任。对于上述两种观点，笔者同意第二种观点。因为劳动法和劳动合同法都明确要求劳动合同应当以书面形式订立，从客观上讲，书面形式的劳动合同也更有利于保护劳动者的合法权益，故不能因为法律规定“视为” 已订立无固定期限劳动合同就想当然的免除了用人单位与劳动者签订书面劳动合同的义务，这样做会给劳动者将来可能发生的维权造成极大的困难。所以，从立法目的的角度讲，只有第二种观点才能够切实的起到维护劳动者权益的目的，如果在实践中采纳第一种观点，那无疑是将工作期限在一年以上的双倍工资法则架空，形同虚设了。（二）关于劳动合同的形式对于劳动合同的书面形式，一般人的理解是打印的合同文本，用人单位未提供这样的劳动合同，就应当承担双倍工资的法律责任。在实践中，曾经出现过这样的案例：某公司通过电子邮件向某应聘者发出了聘用函，应聘者回复邮件表示接受聘用函载明的工资待遇、工作岗位、工时休假、劳动纪律、聘约解除等合同事项，双方就此达成了建立劳动关系的意向，对聘用函中确定的权利义务没有异议。应聘者入职后，由于应聘者提出超越法定标准的签约条件，双方对此产生分歧，虽经数次协商但未达成一致意见，因此未能在书面合同的正式版本上签字。离职后，应聘者就未签合同提出了双倍工资差额的仲裁申请。那么在本案中，双方通过电子的邮件发送的聘用函是否构成书面的劳动合同，成为一个争议焦点。法院审理后认为，聘用函所载明的工作内容和工作地点、劳动报酬、工时休假、劳动纪律等内容，是劳动合同应当具备的条款，是单位发出的工作要约；应聘者接受聘约是其对该工作要约的承诺。至此，双方就彼此相关的劳动权利义务关系达成了一致，双方的劳动合同就此成立。同时，双方也一直按该合约的内容行使权利、履行义务。在双方未签订新的合同之前，电子邮件依然是双方行使劳动权利、履行劳动义务所依据的劳动合同。因此，法院对应聘者的诉讼请求不予支持。后来二审法院对一审判决也进行了维持。对于劳动合同的书面形式，一般人不认可电子形式的聘用函，认为聘用函只能起到证明双方权利义务的作用，不能代替纸质的合同文本，不符合劳动合同法规定的形式要件。但笔者认为，电子形式的聘用函可以认为是一种载体，这种载体是书面载体的替代形式，这一载体载明的内容使得双方之间的权利义务关系已经很明晰，只要将聘用函打印，就是劳动合同文本。劳动合同的书面形式不应特定化，对于有文字记载且对双方之间的权利义务明确约定的其他形式，双方已经实际履行而且个人并未提出任何异议，可以认定为书面形式的劳动合同。 （三）关于双倍工资差额的计算基数如果用人单位需要承担双倍工资的法律责任的，那么支付双倍工资的差额的基数如何确定？对此，形成了两种不同观点，各地裁判亦有不同。有观点认为，双倍工资基数，应当按照这段支付期间的应发的所有劳动报酬确定，不做任何排除。北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要第28条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定，向劳动者支付双倍工资。双倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。另外一种观点认为，双倍工资基数，以劳动者正常出勤下的工资为准，不应包括加班工资等。上海市第二中级人民法院2009年二中院辖区工作会议综述则认为，考虑到工资与收入是两个不同的概念，目前对双倍工资罚则的运用原则上应该主要以正常出勤工资为准（不包括风险性、福利性的补贴），但不排除个别特殊情况。对于上述两种观点，笔者更倾向于第二种观点，笔者认为，用人单位受到的惩罚应当以劳动者正常出勤下的工资为准，也即双倍工资差额的计算基数应当以正常出勤工资为准，不应包括加班工资，亦不应包括风险性、福利性的补贴、津贴。（四）倒签劳动合同能否豁免用人免除用人单位的双倍工资责任在实践中，常常会出现这样一种情形，用人单位在开始时虽然未在法定期限内与劳动者签订或者未及时续签劳动合同，但是过了一段时间后，一些用人单位往往与劳动者补签一份劳动合同，而且这份劳动合同的期限也往往会将前段未签合同的期间予以覆盖，那么在这种情形下是否能够豁免用人单位关于双倍工资的法律责任，也就是说是否可以给用人单位一改过自新的机会。对于倒签劳动合同，能否豁免用人单位双倍工资的法律责任，实践中亦有纷争。一种观点认为，虽然开始时用人单位没有及时签订或者续签合同，但在事后用人单位已经补签，而且还将之前的期限予以了覆盖，劳动者也并未因此而遭受经济损失，合同已经补签，立法目的达到，再行双倍罚则过于严苛。因此，用人单位不需再承担双倍工资的法律责任。另外一种观点则认为，虽然用人单位事后通过补签的方式将之前的期限予以了覆盖，也未给劳动者造成经济损失，但是仍然不能豁免用人单位双倍工资的法律责任。笔者更倾向于第二种观点。劳动合同法实施条例第六条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。”笔者认为，根据该规定，双倍工资与补签合同是用人单位承担的“同时并列”责任。劳动合同法的相关规定的本意是促使用人单位与员工及时签订劳动合同，惩罚不签订或不及时签订的行为。事后的补签或追认行为，并不能抹杀在一个月内未签订劳动合同的事实。补签劳动合同的方式关于双倍工资罚则的意义在于可以使得用人单位在签订后不再受双倍工资的责难，但不能豁免其之前未签劳动合同之责任。（五）关于未及时续签劳动合同的双倍工资责任在劳动合同期满终止后，双方未及时续签劳动合同的情况下，是否适用双倍工资罚则，在实践中也有不同观点。劳动合同法第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，根据上述规定，有观点认为，劳动合同法规定的双倍工资罚则适用的前提是用人单位自用工之日起未与劳动者订立书面劳动合同的。宽限期及双倍工资罚则的适用，均以用工之日起计算的，主要针对从未签订劳动合同的情形。对于合同期满未续签书面合同的，法律未明确规定，不能简单类推适用宽限期及双倍工资罚则。未续签合同期间劳动者权利义务按照劳动争议司法解释，视为双方以原合同条件继续履行。上海也出现过不及时续签，无需支付双倍工资的判例。另外一种观点则认为，原劳动合同到期后，劳动者仍在该单位工作的，双方当事人应在一个月内订立书面劳动合同。因用人单位原因未续订劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付未签订劳动合同期间的双倍工资。笔者认为，劳动合同期满后的用工是一种重新用工行为，劳动合同法中的用工之日应包括合同到期后的重新用工行为，双方当事人应在一个月内续签书面劳动合同，续签合同等同于首次签订合同，适用双倍工资罚则。双方超过一个月未续订劳动合同的，视双方是否履行了诚信磋商义务来判断是否适用双倍工资罚则；对于合同期满后未续签超过一年的，可视为双方已订立无固定期限合同。二、关于对无固定期限劳动合同的正确理解无固定期限劳动合同的立法精神继承了劳动法，但是劳动法对应签不签无固定期限劳动合同的法律责任没有明确。为了更好地维护劳动者的就业稳定权，劳动合同法在用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同方面提出了更高的要求。作为用人单位一方千万不能视无固定期限劳动合同为“洪水猛兽”，把签订了无固定期限劳动合同的劳动者视为企业的“包袱”。另一方面劳动者同样也不能认为无固定期限劳动合同就是“铁饭碗”和“终身合同”。若劳动关系双方都走入理解的误区，对企业经济的持续发展和劳动关系的和谐必将带来负面的影响。无固定期限的设定，它只是一个劳动合同履行的期限，它只是劳动合同诸多条款的组成部分，它的履行必须在法律的规定和用人单位的管理下进行。当出现法定的情形，如企业发展中的风险及发生劳动者非客观的有因状态和过错行为，用人单位也是可以解除和终止劳动合同的。因此，按照法律规定签订无固定期限劳动合同，也是劳动合同法检验企业人力资源管理能力和水平的试金石。三、劳动者单方预告解除劳动合同的问题劳动者预告解除劳动合同即劳动者依据劳动法第三十一条的规定，提前三十日将解除劳动合同的意思书面通知用人单位，这个书面通知送达用人单位后无须其他条件，劳动合同即可发生解除之结果。在劳动合同的预告解除问题中，司法实践中容易产生争议的难点有以下几个：第一、预告期限问题劳动法第三十一条的规定使可劳动者获得了充分的择业自主权，保障了劳动者的劳动自由，但对用人单位来说这一条文使其陷入了非常被动的局面，劳动者特别是重要岗位的劳动者或者是在用人单位起重要作用的劳动者一走，将影响用人单位的正常生产经营活动，给用人单位带来不可避免的损失。立法者也正是关注到了这一问题，才会在立法条文中出现了预告期限的规定，按照三十一条的规定，劳动者的预告期限不得少于三十日。但这个一成不变的期限在司法实践中也产生不不可避免的争议，这是因为在社会发展到知识经济时代，劳动者的替代程度因劳动者素质的不同已经产生了不容忽视的变化，一些高级人才的替代程度远远低于普通劳动者，许多行业和领域，用人单位很难在三十日内找到一个可以完全替代的劳动者；而对许多普通劳动者来说，他找到一个合适的新的劳动岗位并非一件易事，如果新的用人单位急于用人的情况下，劳动者要解除原劳动合同又需要三十日的情况下，他仍然有可能失去新的劳动岗位。可以说三十日这个预告期限已经成为用人单位和劳动者均有看法的焦点，因此对预告期限的长短，笔者认为不宜一刀切的作出规定，立法应当针对不同素质的劳动者作出相对灵活的规定即对高级人才的的预告期限予以相应延长，而对普通劳动者的预告期限予以相对的缩短，以保护用人单位和普通劳动者的权益。第二、预告期限内劳动合同的效力问题。在劳动争议中，劳动者主张劳动合同因已经提前预告而解除，而用人单位则不认为劳动合同已经解除的情况很多，其主要的争议点就是在预告期限的起算问题以及预告期限内劳动合同的效力问题上，现在劳动者行使其预告解除权的方式往往是以辞职报告的形式出现的，并且许多劳动者都是在提交辞职报告后即离开用人单位而另谋他职，在等到三十日的期限满后才向用有单位提出办理相应的离职手续，这就给预告期限内的劳动合同的效力带来了极大的影响。在劳动者看来提出辞职报告之日即是劳动合同解除之日，但这种看法是明显不正确的，根据劳动法的规定，提前预告是劳动者的义务，在法定期限届满前，劳动者与用人单位之间的劳动合同仍然有效，劳动者应当按照劳动合同约定继续履行劳动义务。但是用人单位也不应当利用预告期限的规定，片面利用其有利条件在预告期限的确定上作文章，以给劳动者重新就业制造障碍。第三，用人单位在预告期限内是否可以不同意解除劳动合同作为对劳动者单方解除的抗辩。笔者曾经接触过二个劳动者预告解除的案例，劳动者提出解除劳动合同的书面通知后，用人单位随即向劳动者发出了不同意解除劳动合同的书面通知，其中的一例已经由劳动争议仲裁机构裁决，其结果是认为劳动合同尚未解除，而另一例虽然还未提请确认