浅析我国国家赔偿归责原则之缺陷与完善.doc

浅析我国国家赔偿归责原则之缺陷与完善王慧 周骥一、我国现行国家赔偿归责原则我国现行法律规定的国家赔偿归责原则是什么呢?国家赔偿法第2条明确规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民，法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这条总的原则明确了我国国家赔偿归责原则是违法归责原则，因此，国家机关的职权行为只有违法侵权的，才承担赔偿责任;如果国家机关的职权行为并不违法，即使给他人权益造成损害，也不由国家负责赔偿。二、我国现行国家赔偿归责原则所存在的问题问题一：在形式上，归责原则的规定就不统一，自相矛盾。一方面，把违法归责原则放在总则中予以规定，意欲统帅整个国家赔偿制度的归责标准;另一方面，又出现了一些并不属于违法归责原则的其他归责标准。如国家赔偿法第15条“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”和第16条“依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的”，适用国家赔偿，实际上又是结果归责标准，而并不是违法归责原则。问题二：适用违法原则不能解决公共设施致害所引起的国家赔偿问题。“对于因公有公共设施的设置或管理有瑕疵，欠缺通常应有的安全性，以致使用者的人身或财产受到损害的，国外一般纳入国家赔偿范围。如日本1947年国家赔偿法第2条第一款规定：因道路、河川或其他公共营造物之设置或管理有瑕疵，致他人损害时，国家或公共团体对此应负赔偿责任。韩国及我国台湾地区的国家赔偿责任中也都包括公有公共设施致害的赔偿责任。”违法责任原则强调以“违法行使职权”作为承担国家赔偿责任的构成要件，由此将公有公共设施致害所引起的损害赔偿问题排除在国家赔偿的范围之外;这无异于为国家逃避其对公民的责任提供了合法的籍口。问题三：违法归责原则容易导致赔偿范围过于狭窄。如我们所知，从国家豁免到国家承担赔偿责任，是对以前的绝对主权观念的一次超越，它使得受到国家侵害的个人能够得到救济。尽管各国在不同程度上仍有一定的保留，但总的看来，国家赔偿的范围是非常广泛的，并且有不断扩大的趋势。违法归责原则的理论起点是国家职权行为的可被司法审查性，除赔偿机关主动作出赔偿的情况以外，只有经过司法审查程序被确认为违法的行为才有可能发生国家赔偿的问题。国家职权行为的违法形式与方式是极其多样，而可被司法审查而确定为违法的职权行为是有限的。特别在我国国家赔偿法与行政诉讼法的规定不相一致的情况之下，行政诉讼法的受案范围远较于国家赔偿法的受案范围窄。即便在新行政诉讼法司法解释出台之后，受案范围有所扩大，例如新解释第2条第一款(三)、(四)、(五)的规定。但是这仍然不足以涵盖国家赔偿所要求的范围。因此在许多情况之下，如何通过司法审查来确定国家赔偿中被攻击行为的违法性便成为一个难以解决的问题。由此可见，违法原则必然造成国家赔偿法上大量无法以违法标准加以衡量的事实行为所造成的损害不予赔偿的局面。问题四：是违法归责原则在现实之中的不可操作性。依据违法原则，在追究国家赔偿责任时，首先必须判明国家机关及其工作人员行为是否违法。国家机关及其工作人员的行为有三类，一类是依据法律规定进行的法律行为，这种行为可以用合法与违法的对其加以判断;另一类是与法律上规定的职权无关的事实行为，还有一类是介于两者之的准法律行为。对于后两类则不宜用合法与否加以判断。例如，警察在追捕逃犯过程中，开枪误击路人，或边防机关在检查物品时不慎造成的损坏，对于这些情况都很难确定是合法还是违法。有的学者认为，对于上述情况，可以通过国家补偿的方法来弥补损失。但是，国家补偿的一个重要特点是国家的合法行为造成的损失予以补偿，而把上述情况下的行为说成合法，未免过于牵强。另外，违法归责原则不能科学地反映和概括国家赔偿事项的全部特征和内容。从各国国家赔偿制度的范围来看，国家赔偿的主要事项有：行政赔偿、司法赔偿、立法赔偿、军事赔偿、公共设施致人损害赔偿、国家补偿，等等。其中，司法赔偿中的冤狱赔偿，大多是结果归责，只有在法院的有罪判决被撤销时，才有赔偿的可能。在公共设施致人损害赔偿方面，一般是实行过错和危险归责标准，而不是实行违法归责原则。因为设施致人损害，与违法与否没有关系，而与设立人和管理人是否尽到责任有关。在国家补偿制度方面，也没有违法标准存在的可能，因为它本来就是对国家机关合法行为给他人权益造成损失的弥补制度，是基于公共负担思想建立的，与行为的法律评价无关。即便是行政机关的行为，除法律行为和强制性行为以外，也还有事实行为和柔性行为，如行政指导行为、行政合同行为等。由这些行为引起的国家赔偿，都不仅仅是一个违法原则所能概括的。由此可见，国家赔偿范围内的事项，也是各有类别、特征的，用一个违法原则来概括全部的赔偿归责标准，既不客观，也不全面。三、兼收并蓄，完善我国现行国家赔偿归责原则对于我国国家赔偿法上归责原则所存在的问题，可以通过结合过错原则与危险责任原则加以解决。如过错原则可以通过创造性的决策选择过程弥补不变规则的僵化，即可以为国家责任范围的扩大提供可能性，又可以在具体的案件中增强法律的可操作性。前述的公务过错原则已基本解决以前主观过错原则在追究责任人的责任时易陷入追求主观意志的过程的困境，解决了过错原则的一个重大难题，使确定过错的过程变得更为客观。而采取危险责任又可以解决过错原则在一些情况之下造成负担不公平的局面，比如前述公共设施致害问题，使国家赔偿法更适应形势之发展。为了在实践中解决我国国家赔偿法归责原则存在的问题，最理想的办法当然是修改法律，通过明确的法律规立，把过错原则与危险责任原则也纳入我国