自然法：一种现代传统.doc

第二章 自然法：一种现代传统* Brian Bix, Natural Law: The Modern Tradition, The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Edited by Jules Coleman, Scott J. Shapiro, Oxford University Press, 2002. Brian Bix* Brian Bix，明尼苏达大学法学院教授，主要研究领域：法理学、法律与语言、家庭法和契约法。个人简介请浏览：/FacultyProfiles/BixB.htm。*本章摘要：自然法理论自产生于古希腊罗马时代产生以来，已经历经了两千多年的历史, 自然法理论是一种流变的理论，在不同的时期有不同的形式，在古希腊和古罗马的法律思想中，自然法代表了理性，是普遍适用的，高于一切城邦法律之上，在中世纪时期，自然法理论和宗教神学相互融合，成为了“神学自然法”，到了文艺复兴和宗教改革时期，自然法理论重新找到了人的理性，自然法代表人类的理性或本性，是最高的法律，它是指导政治社会的国家和法律的人类理性。但是随着法律实证主义的兴起，自然法理论由于种种原因不断衰落。到了十九世纪末二十世纪初，自然法理论重新复兴。本章就对复兴后的自然法理论进行了概括和评论。作者认为，新自然法理论是依凭古典自然法传统而兴起，但与古典自然法理论还有着很多的区别，新自然法理论对法律实证主义进行了回应，并对古典自然法理论进行了修正，本章主要介绍了新自然法理论的几个主要代表人物富勒、德沃金、菲尼斯和摩尔的观点并对这些观点进行了评论，最后，作者对新自然法理论进行了简短的评论，讨论了自然法理论在法理学中的地位，认为现代自然法理论家带给法理学最重要的观点就是为那些考虑到法律的道德渴望的有关法律的观点提出了一种对那个社会制度更充分因此也是更好的理解。 正文自然法理论是系统的考虑宇宙秩序、道德和法律之间的关系的一种模式，这个模式以各种形式已经存在了几千年的历史。不同的自然法理论可以有非常不同的目的：例如，提出了普遍有关正确的行为和选择的主张（道德和道德理论）；提出了有关一个人怎样得到正确的道德知识的主张（认识论和后道德理论）；以及提出了有关正确理解法律和法律制度的理论（法律理论）。就如我们将要讨论的，自然法在现代政治理论（有关政府角色和限制以及自然权利方面）和国际法的发展中起到了中心的作用。本章主要讨论关于自然法理论的新近著作，尤其是那些集中讨论实在法（自然法对其的限制）的著作。然而，在没有对现代著作产生的传统有一个深刻的认识的情况下要理解这些现代著作的起源和方向是非常困难的，因此，本章将以有关自然法的简短的历史和概观开始。人们可以在柏拉图（Plato，c.429347）、亚里士多德（Aristotle，384322BC）和西赛罗（Cicero，10643BC）那里找到有关自然法进路的重要的方面；托马斯阿奎那（Thomas Aquinas，c.122574）给了它系统的形式。在中世纪和文艺复兴期间，随着如Francisco Suarez、Hugo GrotiusSamuel 、PufendorfJohn Locke、Jean-Jacques Rousseau等人的作品的问世，自然法和自然权利的理论成为了神学、道德、法律和政治思想的不可或缺的一部分。自然法所扮演的角色在更广泛的宗教、道德和政治争论中是多种多样的，这或许并不令人惊奇。有时，自然法被认为是与一种特别建立起来的宗教是一致的，或者更普遍的与社会现状相一致，而在其他时候，它又被提倡激进变革的人作为支柱来使用。同样地，有时，在自然法传统中论著的人似乎最关心以个人为基础的问题，即人怎样能过好（“道德的”，“善良的”）的生活？有时，这种关心就会变得更广泛社会的或世界性的：考虑到我们对善的不同的评价和观点，在所有人都能够融洽相处的情况下我们能找到什么样的规范？一些将他们自己与自然法传统等同起来的现代法律理论家似乎与那些与自然法有古典主义联系的法律理论家有明显不同的目标和方法。大多数古典的理论家主要是道德和政治理论家，他们问这样的问题：一个人如何能作出有道德的行为？或者更具体一点，在一个国家中作为一个市民的道德责任是什么，或是作为政府的道德责任是什么？以及合法的（亦即道德的）政府行为是什么？相反，一些（但远远不是全部）在传统领域中论著的现代理论家是从狭义上理解的社会理论家或是法律理论家。他们主要争论的是以另一种解释和理解社会与法律的方法。实际上，大部分现代自然法理论都发展于对法律实证主义的反应，法律实证主义是将法律理论化的另一种方法。就如下面将要讨论的，我们可以看见在一个基本的层面上相互连接的自然法的两种不同的类型作为道德/政治理论的自然法和作为法律/社会理论的自然法：这两者都举例说明了不仅仅是控制的法律（市民法）的观点，而且也被控制的法律（市民法）的观点。1. 传统的自然法理论1. 1定义是什么使得一种理论成为“自然法”理论？有多少从事自然法理论研究的理论家或者说有多少称自己为“自然法理论家”的理论家，对这个问题就几乎会有多少种回答。一些被提出的定义是非常广泛的。根据一些将自己与“自然法理论家”等同起来的评论家的观点，成为自然法理论的要求是这种理论将价值看作是客观的而且是人类理性能够得到的。这样的观点排斥了很少的东西：几乎每一个道德理论都有资格成为自然法理论，其中也包含了最尖锐的道德相对主义、道德怀疑主义和道德不可知论。当然，在菲尼斯（John Finnis，1940 ）以及许多其他的自诩为自然法理论家那里，他们的对包含于自然法理论中的理论的看法是由他们在一个特别的传统中的有意识的研究所支撑的，这些研究引用、讨论并详细阐述了他们的杰出前辈的观点。许多评论者通过赋予“自然的”这个单词更多的内容将自然法理论定义的非常狭窄。甚至在这里，对“自然的”这个词的解释也有根本的分歧：例如（1）道德原则可以是“自然”或者一个规范的充满感情的宇宙的宣读；（2）道德原则依靠于人性而且这里的“自然”过于常用于暗示对基本的或普通的人的个性的寻求或者（在不同的程度上）有关人的目的论的某种讨论，这种目的论是在更大的安排（通常是神的）中我们的目的和目标。（3）这里有一种作为人类的我们的人性都知道的有关道德真理的知识.在那些声称正在解释和适用阿奎那的观点的人中存在着古典的自然法传统中的更深的分歧。就如一个参与争论的人所描绘的一样，这个问题是：有关理性、善良和正义的知识是否来源于有关人性或对于“人类”来说什么是“自然的”的预先的知识？或者是否在道德领域中的某种东西对于人类来说是“自然的”并与人性相一致，只要它能被理性所判断；而在论述领域中的某种东西不是自然的并且在道德上是错误的，只要它不是理性的。这并不是说一方主张在人性、善良和正义之间有一个连接点，而另一方不这么认为；这更多的是认识论的问题知识的途径。一方主张：我们通过研究人性逐渐知道什么是正义，什么是善，而另一方争论说：有关善良和正义的知识是通过另一种途径得到的（通常是唯理性和经验主义的观察的结合），即使“因为人性就是人性所以人们基本的善良和道德规范就是人们基本的善良和道德规范。”不试图使道德真理起源于有关人性的描述性主张的一个明显的优势是一个人不需要面对“应然”不适当地起源于“实然”的反对（在下面的1.5节中总结的）。我们可以理解一个宽泛的或许是比喻性的结合了传统自然法的多种形式的概念，而且甚至将自然法的道德/政治理论与自然法的法律/社会理论联系起来。自然法中的中心总是远离于习惯法、市民法，对于更高或更基础的支配和指导的东西来说，它或许是目的论的。在传统自然法理论的唯意志论的形式中，它是创设了道德标准的神的命令；在托马斯自然法的一些形式中，它是人类经由他们的天性努力实现的理想；在新近的自然法法律理论中，它是对习惯法律规则近似于法律实际上是的东西（德沃金（Ronald Dworkin）或者近似于法律必须试图成为的东西（富勒（Lon Fuller）的理解。而且，在大部分传统自然法理论中，自然法并不是被理解为类似于实在法（或者被理解为实在法的有缺陷的版本），而是有另外的理解方法：它是作为首要中心的自然法和应当被理解为是类似于自然法或者作为自然法的有缺陷的版本的实在法。1.2 自然法和上帝自然法理论对很多人来说变得与宗教信仰联系起来，这部分是因为很长的一段时期内，与天主教会相联系的人是那个传统的主要阐释者和拥护者。然而，在这个传统中的大部分重要的作者已经从一定程度上将自然法原则与一个特别的宗教传统中的信仰相分离或是与一种（或某种）神的信仰相分离。Grotius可能是第一个使得下面的陈述非常清晰的人：“我们一直所说的应当有一定程度的有效性，即使我们应当承认在没有最大程度的不道德的情况瞎哪些是不能被承认的，亦即承认这里没有上帝，或者说上帝并不关心人们的事务。”17世纪和18世纪有关自然法的文章的内容有助于解释在他们的理论中上帝的角色的缩小。一些作者正在反抗并试图逃离那个时代的理论上的争论和战争（特别是是新教和天主教，尽管不是排他性的），而且正在寻找一种能够避免这样的争论的能为道德或政治哲学打下基础的方法。同样地，一些理论家正在寻找国际法建构于上的原则，亦即被有不同信仰的国家和人民都接受的原则。最后，政治理论家正在为证明政府是正当的和限制政府，但在某种程度上更有利于个人自由来寻找基础，而且这些理论家害怕宗教的基础将走向神权的、专制的统治。自然法理论中的所有这三种发展都需要缩小上帝的角色是缩小但通常不是同时消除，因为上帝对于最终的职责和权利来说是一个便利的基础。在这个传统内的同时代的作者通常同样坚持自已在不需要言及上帝的存在或自然或意志问题的情况下也有能力提出一种自然法的理论。然而，我们在这个传统中仍然能找到持相反立场的理论家，这个立场即人们在没有假定安排服从的超自然的存在的情况下，不可能理解自然法的概念。在多种自然法理论中的上帝的角色也使得人们沿着相对盛行的意志或理性的界限来区分这些理论。一个极端是“唯意志论”，亦即自然法理论的一个亚分类，在这个分类中上帝尤其是上帝的意志扮演了重要的角色。我们可以回到柏拉图的苏格拉底，他问Euthyphro：“神圣的东西就是因为上帝认可它所以它就是神圣的？或者就因为它是神圣的他们就认可它？”唯意志论是这样一种立场即某件事是好的或道德上需要的是因为仅仅是因为它是上帝命令我们去做的（或者不好/道德上禁止是因为它的禁止）。一种或是其他种唯意志论有规律的见于自然法理论的历史中。例如，17世纪最重要的自然法理论家，Samuel Pufendorf,提出了一个唯意志论的观点，一个评论家将其归纳如下：“考虑到我们拥有上帝给予我们的人性，那么特定的法律对我们就必须是有效的，但是只有上帝的意志能决定我们的人性。结果，我们的人性显示了上帝对我们的意志。因此，关于我们自己的可遵守的事实向我们显示了上帝命令我们遵守的法律。”相反的极端亦即一种以理性为基础的进路，认为美德等于合理而不等于任何实体的意志或命令。这里仍旧有自然法理论的一种形式即似乎要在“意志”进路和“理性”进路之间得到一种妥协：这个形式宣称行为在本质上是好的或是坏的，但是我们有义务去从事好的行为因为上帝是这样命令我们的；这就是Francisco Suarez的观点。1.3 自然法和自然权利讨论中的许多人都认为自然法思想的两个界限自然法和自然权利是相互转化的，或者至少是紧密相连的。这种观点可以反映出一种现代的看法，即将权利看作是首要的，或者将权利和义务看作是简单的关联。然而，这里还有其他的、古老的看法，在这些看法中，对义务的讨论并不是如此紧密地与对权利的讨论相联系的，或者在这些看法中，义务是主要的而相对应的权利在分析上是不重要的因为它们是由社会、国家或上帝所持有的。这样的作品中的一个普通的观点是自然法和自然权利的传统是作为对于世界的相互竞争的观点发展的，并不是逻辑上矛盾的，但却反映了对于社会中人们的地位的不同的看法。根据这个观点，自然法传统假定了一个标准的规则的世界，这个被描述的标准的规则通常包括了在社会中的所有的拥有固定地位和相应的义务的个人。相反，自然权利理论通常除了作为个人和他们的权利的功能的社会的观点外否认或不予重视作为一个整体的社会的观点。这个问题是非常引起争论的。我们也应当小心不要夸大有关社会的两种不同的说法之间可能存在的无论什么样的区别。一种如阿奎那那样的带有有机社会的观点趋势的传统的自然法理论家仍旧谈及个人的权利例如，选择职业的权利，选择是否结婚和与谁结婚的权利以及是否服从一个特别的宗教信仰的权利。而且，我们可以如同所证明的那样在阿奎那和洛克那里找到同样充足的证明对暴政的不服从和反叛是正义的观点。尽管如此，似乎是很难的是否认自然权利的进路就像它所发展的一样以一种传统的自然法进路没有做到的方法鼓励和加强了一种认识政治和社会现实的个人主义的方法。我们有时也能发现自然权利和自然法处于紧张的分析中，如果不是完全的冲突的话。Michael Zuckert描述了自然法理论趋于讨论义务的方法，而洛克（在他以前是托马斯霍布斯）对自然权利的分析趋于讨论自由。一个公正的待遇将必然依赖于特殊的社会和政治情境，而且自然权利也不总是戏剧作作品中的英雄，例如，我们就可以找到破坏市民自由的“自然权利”的历史的例子。有关自然权利的观点的发展对它自己来说也是一个巨大的话题，而且在这里不能详细的加以讨论。然而，我们应当注意到有关“自然权利”（一个应避免的标签，部分是因为与自然法理论的明显的联系）的讨论和有关更普通或更流行的“人的权利”的讨论之间的一个在最小的程度上的明显的连接或类似。1.4 与法律的联系与法律外行人的期望相反，自然法理论通常很少涉及我们今天按惯例所使用的术语“法律”。在自然法理论中的“法律”通常关涉由更高的权力规定的我们应当遵守的秩序或原则。然而，传统的自然法理论家对于如何考虑“人类的”或“实在”的法律产生了一些非常重要的影响，尤其是经由他们关于涉及（人类）法律的道德问题的观点。最著名的或许是阿奎那的关于官员和市民义务的讨论，即一系列由其他的作者（包括最近的John Finnis）详细阐述的观点。阿奎那将（实在）法定义为“一种特定的由照料团体的人所制定和颁布的对普通的善的理性命令”。阿奎那认为，官员被命令通过那些与自然法一致的立法。有时，实在法可以直接来源于自然法，而其他时候，官员在从更普通的原则中决定具体规则时也将有某种选择和裁断权。与自然法一致的实在法拥有约束良心的权力。不公正的法律并不创设道德义务，可是一个人应当有义务公开地遵守这样的法律如果这样做对阻止更大的罪恶来说时必需的。许多自然法的反对者将它描绘为一种争论即不道德的法律必然缺少法律的有效性。那也就是，情况不仅仅是这样的：一个人没有道德义务去遵守，一个人也不会有法律义务去遵守。有时候人们甚至可以沿着那些界限在不太思辨的自然法理论提倡者之间找到一种论断。William Blackstone(1723-80)在他的评论中顺便提到了以下的评论：“如果违反了自然法，没有人类的法律是有效的。”这个评论或许被奥斯丁不公正地认为是有关法律的有效性的论断。对于不公正性必然地或总是否认规则的法律有效性的主张（至少）存在两个主要的问题。一是如果一个人使用有关“法律有效性”的一般理解，那么，这个论断只是经验主义地错误。让我们考虑一下奥斯丁对于Blackstone的回应：假设有一个被统治者根据死刑惩罚所禁止的无害的或者肯定是有用的行为；如果我作出了这个行为，我将受到审判并被判有罪，如果我反对对我的判决，那么我就违反了上帝的法律根据法律（我己经指责了它的有效性），正义的法庭将通以拖延我的方法来证明我的推论的不确定性。尽管这有些许地夸大其词，但基础的要点是“法律有效性”的概念是与一个给定的社会中被认为是应遵守的东西以及国家实施的东西紧密相连的，而且似乎相当清晰的是，存在着许多这样的社会，在这些社会中不道德的法律也被认为是应当遵守的并被实施。有些人或许会辩解说：这些不道德的法律并不是真的的拥有法律上的有效性，当官员将这些规则看作是有法律上的有效性时，他们是在犯错误。然而，这只是在做文字游戏，并使得这个游戏混乱不堪。“法律的有效性”是一个我们用来指涉通常被认为是应当遵守的任何东西的术语；说出所有的官员在关于什么是法律上的有效性方面都是错误的就接近于说出无意义的话。对话者似乎要说不道德的规则不应当被认为是应当遵守的但是这只是或者转化为对改革社会法律实践的建议，或者转化为对传统自然法要点即不道德的法律并不创设道德义务，而不论不道德的法律可能创设什么法律义务的重述。Philip Soper清晰的指出，第二个问题是如果被融入一个法律体系，那么在易犯错误的制度中工作的易犯错误的个人将不得不根据自然法标准作出判决。无论作出判决的人多么的有能力和有道德，判决都会拥有他们通过选择这是被授权的陪审团所决定的而不是通过理性所得到的重要性。无论是被良好建构的制度还是全部的体系，结果都是实证主义的产物（法律，因为某个有权的参与者如此断言）而不是自然法的产物。最后，关于一个颇不同的话题，人们应当指出自然法和自然权利的思想已经影响了法律原则的发展尤其是宪法权利和公民自由的核心观念而且那种影响我们今天仍旧可以感觉得到。1.5 实际的和潜在的反对者自然法理论的一般形式，或者是它的某些更重要的变化，面临着多种挑战，尽管对这些挑战的充分考虑和评价是一个繁重的工作，但是提及一些作者和话题应当至少是有价值的。Thomas Hobbes(1588-1679)肯定了自然法的存在，但是却认为进入市民社会的个人将自愿地让与了他们遵照自然法（他们自己对于自然法的解释）行事的权利，因为这样的权利的实施将导致混乱状态，亦即必须避免回到进入市民社会中的所有人之间的战争状态。而且，许多评论家都已经指出，甚至Hobbes对于自然法的断言都似乎是在回避问题，或者似乎是讽刺的。在David Hume(1711-76)的人类自然的论文中，他非常好的评论了“实然”和“应然”之间的关系，这种新的关系（应然）可能来自于其他的关系似乎是难以想象的，这点完全不同于“实然”。也就是，人们不能从纯粹的描述性的或经验性的前提中得出评价性的或规定性的结论。在以上论点是正确的范围内（或者它一直是哲学范围内有重大争议的问题），这些论点破坏了自然法理论传统中主要的一脉即试图从有关人类的性质和世界的性质的陈述中得出道德规定。实际上，经由许多的考虑, Hume的争论和其他相似的挑战在将自然法理论推向道德哲学的界线方面作出了很多。2. 现代自然法理论2.1 介绍许多自然法理论中的重要的新近的作者，像Jacques Maritain和John Finnis都继续在回到阿奎那（和更以前的作者）的传统中从事研究，主要关注道德规范和后道德规范。在根据“自然法理论”的名义所做的新近的研究中最具特色的或许就是那些作者，他们不是提出一种普遍的道德理论（带有对法律和政策的暗示）而是提出一种狭义上的有关（实在）法性质的理论。这部分就将介绍两种现代自然法理论的观点。现代自然法理论中的一个关键点是1958年哈佛法律评论中H.L.A.Hart(1907-92)和Lon Fuller(1902-78)之间的交流。Hart在概念上分离法律和道德的情况下划定了法律实证主义与自然法理论之间的界限也就是，有什么东西（或者是规则或者是整个体系）是 “法律”是否在概念上是与它的道德价值相分离的的问题。许多作者最著名的是Lon Fuller和Ronald Dworkin在有关自然法自己的术语方面已经非常愿意接纳法律实证主义的观点：认为人们不能在概念上分离法律和道德。现代自然法理论家已经提出了一下对法律实证主义的反应：1. 法律，至少是部分的，被最好的理解为目的论的概念：一个只有当紧记最终的目的时候才能被适当理解的概念或制度在这里，最终的目的是一个公正的社会。这与人们在法律实证主义者之间找到的通常的描述性的、主要是经验主义的和道德上中立的方式截然相反。2. 尽管法律实证主义家或许有能力提出似乎是更简单的法律模式，但是一种包含了更多的有关法律的道德主张和道德渴望的东西的法律观点将成为一个更加完整的，因此也是更好的法律理论。在上述两种情形中，基本的主张是融合了道德评价或者是道德的其他方面的法律理论（自然法理论）将优越于法律实证主义理论，因为更充分的、更丰富的自然法理论包含或是反映了我们法律的实践和经验的各个方面(这是避免了这些因素的法律实证主义理论所做不到的)。2.2 Lon Fuller 2.2.1 对法律实证主义的批评Fuller对法律实证主义的批评可以作出如下总结：（a）当法律可以被更好的理解为程序和功能时，法律实证主义将法律看作是对象学习的对象，就像其他任何这样的科学的和半科学研究的主题一样。（b）法律实证主义似乎错误地相信或认为：法律的存在或不存在都是道德不关心的问题，以及（c）当法律被更好的理解为官员和市民之间的相关互惠时，法律实证主义将法律看作是“对权力的单方面的分配”。作为对象的法和作为程序的法对于Fuller来说，法律并不仅仅是一个应当被在显微镜下冷静的研究对象或实体；法律是带有隐含目的(隐含的道德目的)在社会中人们共存和合作的能力的人类方案。它不仅仅是说法律有理想，而是说人们不能真正的理解法律除非人们理解了法律为之努力的（道德）理想（存在着许多的人类活动，从绘画到慢跑再到拳击，这些都是难以理解的除非人们知道了行为者为之努力的目的或理想）：法律是“使人的行为受到规则控制的事业”。因此，法律是一种程序，应当与些微不同的管理指令程序相对比。（后者是具体的而不是普遍的，而且更适合达到“规则制定者”的目的当与法律相对比时，他们的目的主要时帮助市民共存、合作和繁荣然而，即使带有管理指令，制定压迫性的和混乱的规则也是不明智的。）将对象进行定义或归类的标准方式是通过归纳本质特征的方法：例如，如果一个物质具有某种化学成分，那么这个物质就是“金的”，如果一种动物有热血并哺乳它的后代，那么这种动物就是哺乳动物。一种完全不同的将对象进行定义或归类的方式是通过归纳它们的功能的方法：“扫除干草的东西就是割草机，而不论它的结构特点是什么”；能切割食物的东西就是小刀，等等。Fuller对于法律的进路可以被看作是拒绝了这样一种观点即法律在第一种意义上被最好的理解，亦即将法律看作是能够从其组成部分进行分析的事物。取而代之，他认为，法律被更好的理解为对某些种类问题的官方的反应尤其是对社会中市民行为的指导和调和。一旦人们对法律采取了一种“功能”的进路，那么颂歌就通常归因于自然法理论，亦即“不公正的法律根本就不是法律”的观点开始有意义。我们一定能够理解那些说不能切割东西（甚至不能切割薄黄油）的薄的金属物体就“不可能是一把刀”的人。相似的，如果一个人以这样的观点开始即法律与对行为的指导有关，他很好的论及了意指的如此不好的被建构和运作的法律体系例如，它包含了许多模糊的、有追溯力的和矛盾的法律规则，法律规则的适用与那些规则的内容并不匹配以致于市民不能对他们的行为进行选择来遵守法律，那么这样的体系并不是真正的“法律”。这种功能的观点与“不公正的法律根本就不是法律”的观点之间的最终的一步是对一种意义的理解，在这种意义中，Fuller的程序性的进路略微谈到了有关正义的多个方面，尽管不全是有关于正义的。法律的存在或是不存在：一种道德上的善Fuller将法律实证主义描述为一种假设即认为 “法律” 在社会中存在与不存在是一个道德不关心的问题。Fuller争论认为这样的假设是错误的：即在最小的限度内，过幸福的生活就要求一种只有合理的法律体系才能提供的社会结构。在评价Fuller的肯定性程式的过程中，一种方式（法律或者是“完整意义上的法律”以这种方式存在）能够实现某种我们将在下面深入讨论的道德上的善。单方面的分配权力Fuller争论认为法律实证主义将法律主要地看作是一种“对权力的单方面的分配”一方给予命令其他各方进行服从。这点在John Austin的著作中最为明显，这种观点将法律变为统治者的命令，但是后来，法律实证主义者并不是那样的不同。Fuller认为，这种有关法律的观点是一个基本的误解：对于大部分法律来说，一个充分运作的法律体系的很大一部分以市民于立法者之间存在的一种互惠为基础：“在立法者和人民之间有关期望的相对稳定的互惠的存在正是有关一个运作的法律秩序的观点的一部分。”只有当市民和官员相互合作，各自履行他或她自己的职责，法律才能运作。例如，官员以明示或漠视的方式承诺如颁布的那样实施法律，并承诺提出有关市民的合理的和一贯的要求；在官员违反这些职责的程度内，社会的平稳运行将开始被破坏。Fuller将在弹性原则与广泛的自由裁断权（直接授予的，或是隐含于使用模糊的或不统一适用的规则中的）之间的选择看作是反对对遵循透明的成文规则的清晰的指导在大公司中的管理者和不道德的法律体系中的专制统治者如何为缺乏指导和专制意志找到一种用途。在一个法律体系中我们发现这点是错误的，但是我们的批评并不是那种武断的裁断是无效的对于一些目的来说它是非常有用的，但是它却与立法的内在道德性相反。2.2.2 Fuller的选择：法律的内在道德性Fuller的肯定性分析是从他对法律实证主义的缺点的评价中发展而来的。在法律实证主义的领域内，他提供了一种关注作为程序的法律的分析，亦即一种强调官员和市民之间的相互影响的重要性的和使得这样的方式更加透明的程序，在这种方式中法律秩序可以对达到其他的善起作用。Fuller提供了一个八项“合法性原则”的清单，这些清单不仅可以作为检验政府最小限度的职责的标准，而且还设定了一个好的政府为之努力的卓越的目标。Fuller的八项标准如下：1. 规则必须是普遍的；2. 规则必须被颁布；3. 溯及既往的规则的制定及其适用必须是最小限度的；4. 规则必须是易被理解的；5. 规则不应当是相互矛盾的；6. 规则不应当是不可能服从的；7. 规则应当是相对稳定的；8. 颁布的法律和适用的法律之间应当是一致的。遵循这些原则对于立法者来说更易于指导市民的行为（对于市民来说，市民能够在为了不犯法而知道自己需要做什么的情况下安排自己的行为。）一些Fuller的八项原则被最好的看作是最低限度的需求，对于这些原则来说，没有理由不充分遵守例如不能制定有不可能的要求和与其他法律相矛盾的法律。其他的原则，例如将溯及既往的法律最小化、法律的充分颁布和法律的易懂性，被最好的看作是法律体系应当为之努力的理想，但是这些理想是我们不应当期望体系能够很好的满足的。在将法律看作是程序的程度内，作为指导和协调社会范围内人的行为的方式，这个程序更有利于Fuller的八项原则所满足的程度。在这个意义上，人们也可以谈及“更法律”的体系或是“不太法律”的体系。在这一点上，Fuller在或大或小的程度内讨论了作为“现存法律”的规则体系；在其他时候，他似乎设想了某种限度，在这个限度内规则体系不再有“法律”的特质。无论如何，基本点都是相同的在规则体系可能成功指导市民行为的意义上，那些在实质上与八个要求相符合的规则体系是“法律体系”；在规则体系不能指导市民行为的意义上，那些在实质上与八项要求不符合的规则体系就不是“法律体系”。（指出Fuller的分析与至少是一些法律实证主义者和传统自然法理论家的分析之间的不同是有意义的：当一些理论家了解对法律体系和个人法律准则进行的可能的道德测验时，Fuller只关注作为整体的体系。）2.2.3 评论H.L.A.Hart在对Fuller的法律的道德性的评论中认为，Fuller在某种程度上已经表明了法律作为一个程序，带有一种目的指导行为的目的而运作。Hart并没有对此争论的太远，也没有怀疑遵循Fuller的八项指导方针将使得一种法律体系能更好的指导市民的行为。Hart反对的是将只是效力或功效的这个“道德性”称为对有道德的人民和政府和对无道德的人民和政府来说同样重要的一种道德中立价值（Hart非常著名的指出，人们可以很容易地拥有“败坏道德的事的内在道德性”。如果一个法律体系有邪恶的目的，就像纳粹德国和种族隔离的南非，那么遵循Fuller的指导方针将使得政府更有效的达到那些邪恶的目的。我们可以提出很多回应（许多这样的回应Fuller在事实上都是以自己为代表给出的）。1.就像其他人已经指出的，“根据游戏的规则进行游戏”或者公平的进行游戏，本身就是正义的一个完整的部分，即使还远不是正义的全部（根据分析：遵守诺言依旧是有某种道德价值的，即使是遵守一个做不好的事的诺言）。Fuller从以前的Soviet Union那里给出了例证，在那里，立法者曾如此的关注某种经济犯罪的增长以致于他们在实质上提升了惩罚，并为了显示他们将这种犯罪考虑的多么的严重，他们使得对那些已经在监狱中的罪犯溯及既往的审判的增加。在Soviet Union（不是通常以坚持程序正义而闻名的国家）中的律师抗议认为这是不公正的。这不仅是“效力”的问题如果它是，一个人就可以赞成将产生的额外的阻碍的权力如果一个潜在的罪犯知道了她的行为可能导致比现在知道的坏的结果。如果溯及既往的制定法应当被批评，那么它并不在效力的层面上而是在正义和道德性的层面上。2.当正当的程序如下所示的时候，某种邪恶在论证上是不太可能的：例如，当法官知道了对于他们的判决他们必须给出公共理由的时候，法院更易于得出公正的判决（腐化的某种形式可能难以合理化）。而且，就像一个评论者已经评论的，“对一个不道德的政府在法律规则的程序性限制内行事的判决为普通人提供了至少是某种安全性措施。”3. Fuller曾经写到，他不能相信一个程序正义的法律体系将不能同时也是实质正义的。确实，一种相关性是存在的（至少在消极的意义上不关注其中之一的国家很可能也不关注另一者），但是也存在以有效的和细微的方式颁布邪恶的国家。做了充分的考虑后，Fuller对程序正义和实质正义之间有强烈联系的信心是乐观的，但却是他的理论中不重要的部分。然而，一些评论者认为它是重要的，这些评论者认为Fuller的理论以它的（不确定的）价值或者凸显或者衰落。2.3 Ronald DworkinRonald Dworkin已经成为了英语法律哲学和政治道德哲学中的一个有广泛影响的人物。在法律哲学中，他先期的研究工作提供了对于H.L.A.Hart的有关法律实证主义的观点的广泛的批评，以这种评论为基础，Dworkin建立了自己的法律理论。在后期的著作中，那个理论被重新归纳为法律的解释理论。根据Dworkin的进路，为了决定法律要求的东西法律“是”什么一个人找到了对相关的法律材料最好的和有用的解释：立法行为、司法判决、宪法文本等等。作为一种解释，这个理论必须充分适合于相关的材料（例如，它不能不考虑非常多的被认为是“错误”的古老的司法判决）；而且，为了成为一个好的解释，它还必须在道德价值的范围内做的很好。Dworkin还认为，这种进路（他称之为“建构性的解释”）就像适合于讨论在一个特殊的问题上法律要求什么的律师和法官一样适合于讨论自然法的法律理论家。Dworkin的研究著作是大量的。在这里，我们不再广泛的重新讨论我们已经讨论过的领域。取而代之，这一部分将以附带的方式来关注Dworkin的研究：我们讨论一种方法，以这种方法他的研究被称为自然法理论；以及有关这样的方案的需要和发展，Dworkin自己的研究可以表明的东西。Dworkin通常不将他自己的研究贴上“自然法”的标签。实际上，明显地除了一篇后来被作为文章出版的讲演之外，他完全避免谈及“自然法”，不论是作为对他自己的研究的一种说明还是作为与他自己的研究相对比的一种进路。然而，Dworkin承认了他的研究可以保护“自然法”的标签：“如果我给出的对自然法的粗糙描述是正确的，如果任何使得法律的内容有时会以对某个道德问题的正确回答为基础的理论都是自然法理论，那么我就是自然法的罪人。”Dworkin在这种意义上说是一个自然法理论家即他对法律和法律理论的进路否弃了在法律和道德之间的一种精确的（“概念上的”或是“必然的”）分离。当然，否弃了精确的分离并不就是肯定了相同；Dworkin并不认为一旦一个人知道了道德要求的东西那么他也就知道了法律体系的内容（没有自然法理论家提出过那样的主张，不论是传统的或是其他的）。对概念上的联系的反驳是：道德评价是决定法律体系的内容的一个必需的部分。根据Dworkin的进路，在对过去的司法行为进行的各种可维持的解释之间的选择可以很容易的归结为一个有关解释将法律体系展示为更多的道德性的决断。因此，在Dworkin的进路内，一个人在不考虑道德的和可估价的问题的情况下是不能决定“法律应该是什么的”。Dworkin的进路同样也是与其他的自然法进路相联系的，因为“真正的法律是什么”是不同于司法判决的东西，大部分人都习惯性地将自己与这个术语联系起来。对于Dworkin来说，所有过去的官方行为包伙颁布的制定法和司法判决都只是“前解释性材料”这些材料被用于建构关注某个问题的有关法律要求什么的最好的理论。因此，根据这个观点，司法判决只是对法律“真正是”什么，法律实际上要求什么进行的各种易犯错的猜测。存在某种（更好的）司法判决正为之努力的理想。Dworkin和fuller之间的相似性和区别是指导性的。他们的观点主要集中于一个最广泛的层面：他们都相信如果没有道德性，尤其是所有的法律都必然追求的道德价值，法律不能被真正地理解。经由这种不同，fuller更关注法律的“形式”和“程序”，而Dworkin的研究关注解释的过程，他认为这个过程不仅对决定法律（实质意义上的）要求什么是重要的，而且对普遍地理解法律也是重要的。2.4 John FinnisFinnis是在古典自然法传统内最为现代英语法律理论家所知道的一个理论家。他的研究，尤其是自然法和自然权利，有意识地致力于托马斯.阿奎那的传统，强调了道德哲学和后理论，同时他对同时代有关自然法的争论也作出了贡献。2.4.1道德理论概观Finnis以一个有关“基本的善”的基础建构了他的道德理论，这些善是我们为了它们着想而评价的，“亦即真正的人类繁荣的各个方面，作出某个行为的真正（明智的）理由”。在自然法和自然权利里，Finnis列举了七个这样的善：生命、知识、娱乐、美感、社交性（友谊）、实践理性以及“宗教”。这些是我们为了这些善着想能够并确实选择的目标和目的，而不仅仅（或总是）是作为达到其他的目标和目的的方式。它并不是这样的：没有人永远地寻找作为达到其他目的的方式的一个基本的善，比方说，友谊，而是这样的：基本的善是那些（很少的）人们能够为了这些善着想而理解地选择的目标和目的。根据Finnis，这些基本的善是植根于人的本性中的，在被宣读为形而上学的理论的意义上，并不是直接地存在的，但是在由实践理解领会的善的基本形式是对带有本性的人类有益的东西的意义上，是直接地存在的。对Finnis来说重要的是在这些基本的善之间并不存在“客观的层次”，尽管在生活中的个人可以选择认为这些善中的一个或某个比其他的更重要。那么，就有九种中间的原则（这些原则是Finnis所标注的“实践理性的基本要求”）来“指导从判断有关人类的善向判断这里和现在要做的正确的事的转变”：1. 采取一个有关生活的连贯的计划；2. 在价值之间不作任何武断的偏爱3. 在人之间不作任何武断的偏爱4. 维持与一个人承担的详尽和有限的方案的特定的分离；5. 对一个人应当承担的义务不要有丝毫的放弃；6. 不要经由使用无效率的方法而浪费一个人的各种机会；7. 不要选择做那种事，它自然而然地损害或妨碍一个或更多的基本的善的实现或分享；8. 培养一个人所在的团体的共同的善；9. 依照一个人的良心行事。因此，Finnis的进路是目的论的，但却没有使用一些中立的理论所使用的方法并不存在每个人都必须追求的个人（或超人）的理想。这个规定非常的普遍：“在为人类的善而自愿行事并避免反对这些善的东西的过程中，一个人应当选择那些而且只能是那些其意志与整个人类的满足相一致的可能性。”Finnis认为基本的善的清单和实践理性的原则是“不证自明”的，但是经由那一点他并不是说它们是明显的和本能的或者所有有理性的人都能直接主张的。“不证自明”主要是指那些在讨论中的事实并不来自于任何更基础的事实；它们被对由经验所呈现的材料的明智的看法所领会，并被推测的和辨证的论据间接地支持。评论Finnis的道德理论遭受了许多的批评，这些批评代表了多种可选择的观点（以及许多有争议的领域，在这些领域中，Finnis是一个活跃的争论者。）在这里，我只讨论这些批评中的两种。一种批评，或者至少是疑问，就是Finnis将“基本的人类的善”与“实践理性基本要求”的结合是否能够充分得出我们所面临的重要的道德问题的答案（以及得出正确的答案）。那也就是，所争论的是Finnis的进路并没有充分的理由得出有关困难的道德问题的答案。从那些普遍的为自然法传统，尤其是阿奎那的观点提供可选择的解读的评论家那里，有关Finnis的进路的不充分性的挑战通常是与有关它的解经的准确性的主张联系在一起的。在较早讨论的术语中，解经的问题是阿奎那是否被最好的理解为构建一种直接以有关人类本性的观点为基础的目的论观点或者提供了一种“道德规范”存在特定的对于人类繁荣来说是基本的善、我们通过使用理性来了解和发现以及谁的与人类本性联系（更加）间接。这个充分的批评是：只有一旦我们拥有了带有有秩序的有关善的阶层的羽翼丰满的目的论时，而不是拥有Finnis的有关平等地基本的善的清单时，我们才能找到对困难的道德问题的答案。另一种颇不同的批评是由Steven Smith提出的，他表明Finnis的有关“基本的善”的进路（以及Finnis在他有关性的论题的著作中对这些观念的使用）反映了有关“善”的观点和人们实际的渴望和经验之间的太大的区分。Smith不仅指出了作为一种“基本的善”的“娱乐”的缺失，亦即一种为了它着想而被寻求的善，而且指出如下所述的那些主张的奇怪的非经验的地位：“同性恋行为（以及真正的婚外性满足）根本没有参与亦即实现关于友谊的共同的善的资格”。经由这种非经验的地位，Smith认为，在Finnis的著作的内容中，非常清晰的是：Finnis不认为关于同性恋行为的主张可以被同性恋双方主张他们的亲密行为是维持、表达和增进友谊的一种方式的证词所反驳。然而，Smith认为，当“是一种善”和“作为一种善是有经验性的”之间的缝隙不断增长的时候，在理论上的道德性与我们实际的道德问题之间潜在的断裂也在增长。2.4.2 法律理论法律在Finnis的道德理论中起到了一定的作用，因为存在特定的共同的善，它们可以经由法律所提供的特殊种类的社会调和来更好的达到，而且，从某种意义上说，参与到团体中以及参与到有关建构(政治)团体的共同的善中是过幸福生活的一个完整的组成部分。Finnis也在这个术语的狭义上讨论了法律理论。在分析法律的概念时，他赞同H.L.A.Hart的大体的进路：即一个人应当在法律（或法律体系）的最丰富或最高的形式中而不是在我们考虑“法律”的所有体系的最低的形式中看待法律（或法律体系）；而且，这样的一种进路必须加入参与者的观点。然而，Finnis缩小了Hart的“内部的观点”并将之强化：它是“那些不仅仅诉诸实践理性而是实际上本身就是理性的人的观点”。根据Finnis的观点，一个人必须根据“重要情势”（在最完整的意义上的概念）的观点选择“内部观点”，而且，这点将指导一个人远离一种道德中立观：“如果存在一种观点，在这种观点中法律义务被推测为道德义务，亦即存在这样的观点，在这种观点中作为与自由裁量的命令或不变的习惯性命令不同的法律的建立和维系被看作是道德理想（如果不是正义的强制性要求的话），那么这样的观点将组成关于法律观点的重要情势”。对于Hart的进路来说，这似乎是不重要的修正，但是它足以将一个在边界上的理论家从法律实证主义（法律在概念上是与道德性相分离的）带到自然法理论（道德评价对理解法律来说是重要的）中。Finnis对法律实证主义的批判是：一种正确的法律理论要求进行道德评价，这个批判暗含于他有关“内部观点”的看法中并在其他的著作中得到表达。基本的主张是同一种目的论的争论，这个争论在上面涉及Fuller的研究中已经讨论过：在没有（在道德上）评价对于给予市民行事的合理理由的官方的陈述和法律制定来说它意味着什么的情况下，一个人不能充分理解如法律一样的给予理由的行为。2.5 Michael MooreMichael Moore（1943）提出了以形而上学的实在论为基础的法律理论和法律实践。形而上学的实在论被普遍的理解为关于本体论的主张亦即我们关于物体的语词，这些物体的存在和性质实独立于有关这些物体的常规的想法或是观察者的想法。Moore自己关于形而上学的实在论的观点强调了本体论的责任，而且还包括了有关事实、关涉、道德性以及意义的观点。Moore不仅仅断言了存在对道德问题的正确回答（尽管他确定的断言了这点）；在关于本体论的问题上，他假定了诸如权利与义务、美德和罪恶的道德实体的存在，诸如仁慈和恶劣的道德性质的存在以及“道德种类”（与自然种类相类似）的存在。关于意义问题，他将一些包括像“正义”这样的评价性术语的术语与“自然的种类”或“事件的自然的种类”等同起来；在这样的情形下，意义被认为是由“我们能够掌握的有关讨论中的种类的最科学的理论”所补充。然而，Moore在所有的问题上不都是一个柏拉图学派的人：在认识论上，他赞成一种连贯的理论，而且他没有将法律看作是自然的种类而是看作是“功能的种类”。Moore对那些不是形而上学的实在论者挑战是主张形而上学的实在论是一个正确的进路，而且这种进路要求我们修正我们关于法律的性质和法律制度应当如何运作的观点。这个问题可以被这样定性：如果我们相信并认真地领会有关对于道德问题有唯一正确答案的观点以及对于大多数概念（无论是道德的法律的或是自然种类的术语）有明确的指示的观点，那么我们应该或是将如何不同的行为？从形而上学的实在论意义上说，对于道德事实的存在和可接近性的一种强烈的信仰帮助和阻碍了对法律以多种方法进行分析：1.如果我们相信（或认为）存在“道德种类”，那么，一些臭名昭著的自相矛盾的话和（作为）先例（普通法）的推理的不确定性就可以消失。对理解过去的案件的（重新）定性的正确的方法是描述相关大的道德种类的适用；另外，描述的不确定性至少在大体上消失了，任何司法判决都可以在有关一般