我国合伙企业合伙人类型异动与数量异动规定的完善

我国合伙企业合伙人类型异动与数量异动规定的完善摘要：合伙人数量变更会导致合伙企业出现两种极端状况即合伙人类型异动（有限合伙企业仅剩一类合伙人）与合伙人数量异动（合伙企业仅剩一个合伙人或者合伙人数量“超标”）。对于这两种异动情形，现行法律或作出规定但存有瑕疵，或根本未作规定。因此，完善我国合伙企业合伙人类型异动与数量异动规定有其必要性与迫切性。关键词：合伙人；类型异动；数量异动；立法完善中图分类号：DF41191文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.01.07合伙人的数量变更即合伙人发生量的变动，是指合伙企业中合伙人的具体数量发生了改变。在合伙企业的经营过程中，有的投资人选择加入，有的合伙人决意离开，使得合伙企业中合伙人的数量总和在正方向和负方向上不时发生着改变。这种改变会使合伙企业中合伙人的出资总额发生波动，从而给合伙企业的发展带来不同程度地影响。合伙企业法虽通过规定合伙人入伙、退伙等制度调控合伙人数量变更后果，但对因合伙人数量变更致使合伙企业出现极端状况的两种情形即合伙人类型异动（有限合伙企业仅剩一类合伙人）与合伙人数量异动（合伙企业仅剩一个合伙人或者合伙人数量“超标”）之后果，法律或作出规定但存有瑕疵，或根本未作规定。于此不足，笔者认为立法者应给予足够重视并查漏补缺，努力完善合伙人数量变更后果方面的规定。一、有关合伙人类型异动规定的完善（一）有限合伙企业合伙人的数量变更与限制有限合伙企业合伙人的数量变更。有限合伙企业是由有限合伙人与普通合伙人两类合伙人共同组建的合伙企业，其中至少应当有一个普通合伙人，同时也至少应当有一个有限合伙人。合伙人的数量在有限合伙企业中并非一成不变。合伙人之间转让在合伙企业中的全部财产份额、发生合伙人难以继续参加合伙的事由、法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格、合伙人执行合伙事务时有不正当行为、合伙协议约定的退伙事由出现等情形，均会使有限合伙企业合伙人的数量减少；反之，新合伙人入伙会使有限合伙企业合伙人的数量增加。有限合伙企业合伙人的数量限制。市场经济条件下，因社会投资主体的主、客观情况不尽相同，投资人乃至投资资本的正常流动是必然发生的法律事件。它不以人们的意志为转移。对于崇尚合伙人意思自治的合伙企业来说，法律对于合伙人数量的变更不宜作出过多限制，尤其是对于合伙人数量的增加，因其会使合伙企业实力增强并强化对债权人的利益保护，法律往往持多多益善之态度，不作限定。但因顾及有限合伙企业的人合性和防止有人利用有限合伙形式从事非法集资活动，加之要为今后的实践留有必要的空间，全国人大法律委员会参照公司法有关有限责任公司股东人数的限定，并借鉴有些国家的法律规定，建议在合伙企业法（修订草案二次审议稿）第62条中增加一款规定：“有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外。”全国人大法律委员会的这项建议最终形成为合伙企业法第61条第1款。由此可知，我国有限合伙企业的合伙人数量可以增加，但一般情况下，增加后合伙人的总数不得超过50人。除了对有限合伙企业合伙人数量的高限作出明确规定外，合伙企业法还对合伙人数量的低限作出约束，即有限合伙企业合伙人的数量至少为2人，其中一个为有限合伙人，另一个为普通合伙人。简言之，无论有限合伙企业合伙人的数量如何发生变化，有限合伙企业必须保有两类合伙人，如仅剩某一类合伙人，有限合伙企业就会发生合伙人类型异动，给其存续发展带来决定性的消极影响。（二）现行法对于合伙人类型异动有限合伙企业的规制第一，有限合伙企业应于仅剩有限合伙人时解散。合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任为合伙企业的一个典型特征，使其有别于个人独资企业与公司企业。而要使无限连带责任承担成为可能，就必须要有普通合伙人存在。如若有限合伙企业缺失了普通合伙人，其走向会如何呢？有学者认为：“如果有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散，因为它已经不再是一个合伙企业了，合伙企业的特点是至少有一名合伙人需要对合伙企业的债务承担无限连带责任。”1合伙企业法第75条也作出了类似规定。笔者认为这样的说法与规定有待商榷。因为根据合伙企业法第85条第4项的规定，有限合伙企业仅剩有限合伙人时并不需要立即解散，只有在这种状况满30天的情况下，才须解散。法律之所以设定30天的“缓冲期”，是考虑到在这段时间里，不排除会有新的投资人入伙成为普通合伙人，也不排除会有个别有限合伙人转变为普通合伙人。如若这样，该有限合伙企业仍可存续而无需解散。第二，有限合伙企业应于仅剩普通合伙人时转为普通合伙企业。与仅剩有限合伙人不同，根据合伙企业法第75条的规定，有限合伙企业在仅剩普通合伙人时不须解散而应转为普通合伙企业。因为只要有普通合伙人存在，就有人对外承担无限（连带）责任，就能维持合伙企业人合特性，坚守合伙企业底线，使合伙企业保有生命力。可见有限合伙企业缺少了有限合伙人，再无人以其认缴的出资额为限对有限合伙企业债务承担有限责任，有限合伙企业的形式从此不能维系，其只能依法转变为普通合伙企业。以上为合伙企业法第75条的立法理由，但笔者认为立法者的考虑不够周全，将在下文对该规定进一步展开探讨。（三）对现行法有关规定的质疑西南政法大学学报王乐宇：我国合伙企业合伙人类型异动与数量异动规定的完善第一，有限合伙企业在仅剩有限合伙人时不一定必须解散。虽然我国有限合伙企业在仅剩普通合伙人时可转为普通合伙企业不须解散，但与西方相比，我国法律在企业形式转变上仍显保守。在英美法系国家，企业改变组织形式颇为自由：一个独资企业的投资人可与其他投资主体联合经营，将独资企业转变为普通合伙企业；随着该普通合伙企业的发展壮大，其可吸收一些有限合伙人加入，从而转变为有限合伙企业；随着该有限合伙企业实力的增强，其可转变为有限责任公司；随着该有限责任公司投资人的增加，其可进一步转变为股份有限公司。这样看来，有限合伙企业成为了介于合伙企业与公司企业之间的一种过渡态企业形式。他山之石，可以攻玉。以笔者之见，我国的有限合伙企业在仅剩有限合伙人时，也不应只有解散企业的一种选择，立法者应对其予以关注。第二，现行法的走向设计未必为仅剩一类合伙人有限合伙企业的最佳选择。普通合伙人与有限合伙人休戚与共是有限合伙企业的鲜明特点。如果有限合伙企业在存续期间因人员变动而仅剩某一类合伙人时，其形式必将处于“待定”状态，有限合伙企业最终可能归于解散。实践中如果某一有限合伙企业仅剩下一类合伙人，从“两合”沦为“一合”，其形式就会必然发生相应的变化。但按合伙人意愿，该企业是否一定解散尚难定论。具体说来，按合伙人内心意思，加之条件允许，笔者认为有限合伙企业未来的发展走向可能有：（1）如果仅剩下一类合伙人，他们可决定该企业立即解散；（2）如果仅剩下一类合伙人，他们不想再经营下去，但未决定该企业解散，则30日后该企业解散；（3）如果仅剩下一类合伙人，他们还想维持经营，但不想接纳新合伙人，或者接纳的皆为同类合伙人，又坚决不愿转变企业形式，则30日后该企业解散；（4）如果仅剩下一类合伙人，他们还想维持合伙经营，30日内接纳的合伙人中又有不同类合伙人，该企业存续；（5）如果仅剩下一类合伙人，其中部分合伙人愿意转变成另一类合伙人，该企业存续；（6）如果仅剩下一类合伙人，他们还想维持经营，可于30日内将该企业转变为公司；（7）如果仅剩下一类合伙人，他们还想维持经营，又愿意接纳其他投资人，可于30日内将该企业转变为公司；（8）如果仅剩下普通合伙人，他们还想维持合伙经营，但不愿接纳其他投资人，或者接纳的皆为普通合伙人，可于30日内将该企业转变为普通合伙企业。需要注意的是，有限合伙企业若转变为其他企业组织形式，应当符合相关法律规定的转变后企业的条件。综上所述，有限合伙企业仅剩普通合伙人或者有限合伙人的，除了转变为普通合伙企业或者解散外，还存在着很多其他可能，如原有限合伙企业存续、变更为公司企业等，笔者认为现行法应对其予以充分正视并作出积极表态。（四）对现行法有关规定的完善建议法律应给予仅剩一类合伙人的有限合伙企业更多的走向选择。合伙企业法第75条规定：“有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人的，转为普通合伙企业。”笔者认为这样的规定是有缺陷的。因为如仅剩有限合伙人，30日内有其他投资人以普通合伙人身份入伙，有限合伙企业可以存续而非解散；有限合伙企业如仅剩一个普通合伙人，其又怎能转为普通合伙企业呢？笔者赞同这样的观点：“（第75条）彻底堵塞了有限合伙企业向有限责任公司转化的通道。建议立法者详细规定有限合伙企业转化为有限责任公司或者股份有限公司的法定条件和程序。”2经仔细推敲，在考虑各种可能后，笔者将仅剩有限合伙人或者普通合伙人的有限合伙企业形式的发展走向列举如下：第一，原企业存续。可能的情形有：如果仅剩下一类合伙人，他们还想维持合伙经营，30日内接纳的合伙人中又有不同类合伙人，或者个别合伙人愿意转变成另一类合伙人，在有限合伙企业中，两种投资人的身份不是固定不变的，因情况变化，有限合伙人可能变为普通合伙人，普通合伙人也可能变为有限合伙人3，原企业可以存续。第二，原企业解散。可能的情形有：如果仅剩下一类合伙人，他们可决定原企业立即解散；如果仅剩下一类合伙人，他们不想再经营下去，但未决定原企业解散，则30日后原企业解散；如果仅剩下一类合伙人，他们还想维持经营，但不想接纳新合伙人，或者接纳的皆为同类合伙人，又坚决不愿转变企业形式，则30日后原企业解散。第三，原企业转变为普通合伙企业。可能的情形有：如果仅剩下普通合伙人，他们还想维持合伙经营，但不愿接纳新合伙人，或者接纳的皆为普通合伙人，可于30日内将原企业转变为普通合伙企业。第四，原企业转变为公司。可能的情形有：如果仅剩下一类合伙人，他们还想维持经营，可于30日内将原企业转变为公司；如果仅剩下一类合伙人，他们还想维持经营，又愿意接纳其他投资人，可于30日内将原企业转变为公司。第五，原企业转变为其他企业形式。合伙企业法和公司法、个人独资企业法、股份合作企业法等法律，都是八届全国人大常委会立法规划确定的规范市场的重要法律。截至目前，股份合作企业法尚未制订出来，但我们应有所预期。所以，有限合伙企业在条件成熟的时候，完全可以转变为股份合作企业等其他企业。因此，“原企业转变为其他企业形式”的表述，可为有限合伙企业在将来变更为股份合作企业等新兴企业形式预留转变空间。综上所述，合伙企业法第75条的规定存在着较大缺陷，应作彻底修改。立法者可考虑将发生合伙人类型异动的有限合伙企业形式的具体走向分别作出规定，形成如下的条文内容：第七十五条对于仅剩有限合伙人或者普通合伙人的有限合伙企业，其形式将表现为下列情形之一：（一）原企业存续；（二）原企业解散；（三）原企业转变为普通合伙企业；（四）原企业转变为公司；（五）原企业转变为其他企业形式。二、有关合伙人数量异动规定的完善合伙人数量异动意味着合伙企业合伙人在人数限制上突破了法律规定，法律应积极对其展开调控。不难理解，合伙至少要有两个以上合伙人，如为一人，合伙就成了“单伙”；公司同样要求有两个以上股东，否则就成了“私司”。从这点上看，一人公司与一人合伙有着较强的比较研究意义。另外，从公司与合伙的社团性上看，法律似乎容不得一人合伙与一人公司存在，不过如此下结论未免有些过早。目前我国法律对一人公司是直接承认，对一人合伙是间接认可。此外，有限合伙企业的合伙人数量也非多多益善，法律设定了高限。有限合伙企业的合伙人数量不论是低至1人（即出现了一人合伙），还是超出高限（多于50人），均属合伙人数量发生异动，法律需对此予以重视并积极调控。笔者认为合伙企业法的相关规定不尽明确具体，立法者应对其认真研究并加以完善。（一）我国立法明确承认和特别规制与一人合伙具有同比性的一人公司承认一人公司是当前国际主流做法。“一人公司是指只有一个股东，并且股东承担有限责任的公司。它突破了公司的团体性而保留了股东的有限责任性。”4按照大陆法系国家的传统公司法理论，社团性为公司的基本特征之一，故法律很难容忍单一投资主体设立“公司”。但对于已经依法设立的公司，因为股权集中或不可抗力等原因，公司可能最后只剩下一个股东，而这又非其过错所致。对于这样的一人公司，各国大多承认其合法地位。以此为基点，随着时代的发展变迁，一人公司以其独特的个性渐趋得到人们的认同。“当前，一人公司的法人主体资格已为世界上大多数国家和地区所承认。”5我国公司法现已允许一人公司设立。我国原公司法原则上不承认设立时的一人公司，但承认国有独资公司与外商独资公司。应该说我国原有立法对不同投资者采取差别待遇，不符合公平、公正的原则。另一方面，从实际情况看，一个股东的出资额占公司资本的绝大多数而其他股东只占象征性的极少数，或者一个股东用自己的亲朋好友作挂名股东的有限责任公司即实质上的一人公司，已经客观存在并且很难禁止。放眼国际，许多国家也都一改故辙，允许投资者设立一人公司。根据我国的实际情况，加之研究借鉴国外的通行做法，学界认为还是以允许设立一人公司并将其纳入公司法的调整范围更为恰当。最终经多方努力，“2005年的公司法顺应了世界各国公司立法的潮流和趋势，承认了一人有限责任公司的合法化。”6该法在第二章有限责任公司的设立和组织机构中设专节对一人公司进行了确认与规范。我国公司法对于一人公司规定了特别规制措施。为防止一人公司的股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，损害债权人的利益，危害社会经济秩序，公司法防患于未然，对一人公司作出了如下限定：（1）一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元，股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额；（2）一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在其营业执照中载明；（3）一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司；（4）一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计；（5）一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。笔者认为公司法的这些规定较其他国家关于一人公司的规定更为严格，其既为公众投资创业多增加了一条渠道，多添设了一种方式，又有利于规范一人公司股东的行为，防止该类公司可能产生的弊端，对社会颇有助益。（二）我国立法应进一步规制一人合伙合伙企业在存续发展中可能会出现仅剩一个合伙人的特殊情况，法律于其应积极应对，进行调控。但笔者认为合伙企业法的有关规定不够明确具体，仍存部分规范“盲区”，亟需在立法上作出纠正以进一步规制一人合伙。现行法间接承认一人合伙的合法地位。一人公司虽已在我国有条件地合法化，但并不足以说明一人合伙也成为了我国法律认可的企业存在形式。无论如何，一人公司毕竟具有法人资格，其独立存在有其合理性；而一人合伙却失去了合伙的特色，不具有法人资格，如独立存在将混同于个人独资企业，没有实际意义。可见赋予一人合伙独立的市场主体地位并不合适。但在合伙企业存续期间，因合伙人退伙、遭遇不可抗力等原因，其确实可能仅剩一个合伙人，不再符合法定人数的最低要求。法律在此种情况下如要求该合伙企业立即解散有嫌过分，因为出现这样的结局合伙人并无过错。根据合伙企业法第85条第4项的规定，对于仅剩一个合伙人的合伙企业，法律赋予其30日的“观察期”。在这个期间内，合伙企业完全可以依然合法存续。即便如此，笔者认为现行法还未直接承认一人合伙的正当存在，而这种态度对加强该类合伙企业的调控是不利的，有待转变。现行法对一人合伙的运营未作规定。合伙企业法赋予一人合伙30日的“观察期”，期满后，如该合伙企业没有积极争取到新合伙人加入，则须解散。可见“观察期”不是“休眠期”，在这个期间内，合伙企业是可以继续存在和运营的。因为合伙人只余1人，故其所在合伙企业的运营已超越“常规”，会给市场造成更高的交易风险，需要法律作出积极干预。然而对于“考察期”内一人合伙如何运作和“观察期”满一人合伙走向如何，合伙企业法并未作出明确规定，笔者认为这是有待改进的。（三）关于合伙人数量异动的立法完善措施第一，明确规定发生合伙人数量异动的合伙企业可于特定时间存续。在合伙企业存续期间，可能会出现合伙人人数不符合法定要求的情况，具体表现为：（1）普通合伙企业或者有限合伙企业仅剩一个合伙人；（2）除法律另有规定外，有限合伙企业合伙人人数超过50人。对于发生合伙人数量异动的合伙企业，法律并未对其“斩立决”，而是“含蓄”地赋予其30日的“观察期”。在这个期间内，合伙企业仍具有生命力，合伙人可以该合伙企业的名义从事合伙业务。法律给这样的合伙企业留条“生路”固然不错，但较为隐晦，不利于对其进行针对性调控。因此，笔者认为立法还是应该对发生合伙人数量异动合伙企业的“短期”主体资质作出明确承认，同时从维护交易安全和保障第三人知情权的角度出发，应规定从事合伙业务的合伙人将合伙人人数不符合法定要求的情况告知相关当事人，便其作出交易决断。第二，明确预设发生合伙人数量异动的合伙企业的发展走向。经过30日的“观察期”，发生合伙人数量异动合伙企业的最终走向会有如下三种可能：（1）不管合伙人做没做积极努力，总之合伙企业的合伙人人数仍不符合法定要求，此时该合伙企业应当解散；（2）通过吸收新合伙人入伙或者同意其他合伙人退伙，使合伙企业合伙人人数符合法定要求，维持原企业形式；（3）合伙人依法向企业登记机关提