第劳动合同的终止和解除

第五节 劳动合同的解除和终止,第一 劳动合同的终止,4.2.1劳动合同终止的含义1劳动合同终止的含义所谓劳动合同终止是指劳动合同的法律效力自然消灭或经判决、裁决而消灭。,二、劳动合同终止的法定事由1劳动合同期满劳动合同期限一般是指始于劳动合同依法成立，终于劳动合同终止的这段时间。劳动合同期满是最典型的劳动合同终止情形，劳动合同期满，表示原来在劳动合同中约定的双方的权利义务已经履行完毕，劳动合同已经没有了继续存在的必要。2劳动者开始依法享受基本养老保险待遇1）劳动者退出劳动领域。2）劳动者达到法定退休年龄。3）缴费年限已累计满15年。3劳动者死亡或被人民法院宣告死亡或宣告失踪自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡，这里的“死亡”包括自然死亡和宣告死亡。宣告死亡是指法院根据利害关系人的申请，依法定的程序推定失踪达到一定期限的公民死亡并予以宣告的制度。,4.2 劳动合同的终止,4.用人单位被依法宣告破产所谓宣告破产是指当债务人的全部资产不能清偿到期债务时，通过一定的程序将债务人的全部资产供债权人平均受偿，使债务人免除不能清偿的其他债务，并由人民法院宣告破产解散。5用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散1）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销。2）用人单位决定提前解散的。6法律、行政法规规定的其他情形此处的“法律”应作狭义理解，即仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定或修改的法律。劳动合同法将终止劳动合同事由的权限仅仅赋予了狭义的“法律”和行政法规，而不包括行政规章、地方性法规以及地方政府规章。换句话说，除了法律和行政法规外，其他任何规范性文件均无权设定终止劳动合同的事由。,三、 劳动合同终止的限制1从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或疑似职业病人在诊断或医学观察期间的，不得终止劳动合同2在本单位患职业病或因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力3患病或非因工负伤，在规定的医疗期内4.女职工在孕期、产期、哺乳期5.在本单位连续工作满15年且距法定退休年龄不足5年,第二 劳动合同的解除,一、劳动合同的解除 劳动合同的解除指在劳动合同订立后，尚未履行完毕之前，由于某种因素导致双方当事人提前终止合同效力的法律行为。劳动合同的解除可分为协商解除、用人单位单方解除、劳动者单方解除等。1劳动合同解除的含义1）被解除的劳动合同是有效的劳动合同。被解除的劳动合同是有效的劳动合同，这是2）解除劳动合同只能是在劳动合同依法订立后，未履行完毕前进行。,1.劳动合同的协议解除,）协议解除的含义所谓协议解除，就是指劳动合同的双方当事人在协商一致的基础上达成协议，解除劳动合同。劳动合同是在双方协商一致的基础上订立的，当然也允许其自愿协商解除，而不问解除的理由和原因。协商解除劳动合同是双方当事人意思表示一致的结果。只要一方提出解除的要求，另一方表示同意即可。2）协议解除的后果。用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。易言之，如果是劳动者向用人单位提出解除劳动合同并与用人单位协商解除劳动合同的，用人单位无须向劳动者支付经济补偿。,2、劳动者单方解除劳动合同的情形,1）劳动者提前通知方可解除劳动合同2）劳动者可以随时通知解除劳动合同3）劳动者无需通知解除劳动合同,3、用人单位解除劳动合同的情形,1）用人单位提前通知解除劳动合同2）用人单位单反即时解除劳动合同3）经济性裁员,4、用人单位不得解除劳动合同的情形,劳动法规定了6种情形劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。,三、劳动合同解除的后果,1、经济补偿金2、赔偿金3、支付医疗补助费劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。,经济补偿金,第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。,第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。,第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。,第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的；第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的,经济补偿金的计算方法,第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。,劳动合同法实施条例第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。,第十条用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。,赔偿金,第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第八十六条劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。 第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。,第八十八条用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。第八十九条用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。第九十一条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。,周某与某公司在2000年12月1日签订了一份劳动合同，主要内容为：劳动合同为无固定期限劳动合同；周某担任副总工程师；每月工资6 000元；任何一方违约解除劳动合同，应支付违约金50 000元；周某不得依提前30日以书面形式通知用人单位的方式解除本合同，否则要依法承担约定的违约责任；未经双方协商一致并办妥有关手续，周某不得擅自离开公司。2005年5月10日，周某以家中有事为由，请假三天，一去不返。2005年6月20日，公司申请仲裁，要求继续履行双方的劳动合同，要求周某承担违约责任50000元，赔偿经济损失100 000元。,问题,1、周某是否应该支付劳动合同约定的违约金？理由？2、周某是否应该赔偿紧急损失？理由？,案例：劳动合同法实施后，用人单位违法解除劳动合同，劳动者能否同时主张解除劳动合同的经济补偿金、额外经济补偿金和赔偿金,焦某于2008年1月20日到甲公司做门卫工作。工作期间，双方订有两年期限的劳动合同；月工资为800元。2009年6月18日，甲公司以不服从管理为由辞退焦某。焦某申请劳动争议仲裁，认为甲公司作出与其解除劳动合同的决定既没有法律依据，也没有规章制度或劳动合同的支持，系违法解除，故根据 劳动合同法第46条、第47条、第48条、第87条和 违反和解除劳动合同的经济补偿办法第10条规定，甲公司应给付其解除劳动合同的经济补偿金及额外经济补偿金1800元、赔偿金2400元。庭审中，甲公司没有出示作出解除劳动合同决定的依据。,根据 劳动合同法第48条规定，劳动者不要求继续履行劳动合同的，可以得到赔偿金。依据 劳动合同法实施条例第25条，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照 劳动合同法第87条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。那么，劳动者得到了赔偿金后能否再主张额外经济补偿金呢？,额外经济补偿金源于 违反和解除劳动合同的经济补偿办法 （劳部发 1994481号）第10条规定，即 “用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”由此可见，首先，额外经济补偿金的适用前提是应当支付经济补偿金而未按规定支付。用人单位违法解除劳动合同应支付赔偿金，而不是经济补偿金，因此，劳动者主张额外经济补偿金因缺少前提条件而不能成立。,其次，额外经济补偿金具有惩罚性质； 劳动合同法第48条、第87条规定的赔偿金是经济补偿标准的二倍，也明显带有惩罚性质。根据民法罚则的一般理念和法律效力的层次，就同一事实惩罚不可重复使用，故给付赔偿金的就不应再给付额外经济补偿金，以免过于加重用人单位的法律责任。另外， 违反有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发1995223号）第2条第4款及第3条规定，用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失，但损失赔偿中没有规定 “工作一年给付一个月工资”的类似经济补偿的条款，更没有支付额外经济补偿金的条款。因此，从这个角度讲，用人单位违法解除劳动合同，劳动者也得不到额外经济补偿金。,案例：按照法律规定，丁某应该可以得到多少经济补偿金,丁某是某公司职工，与单位签有无固定期限的劳动合同，丁某月基本工资1200元，每月有500元的岗位津贴。加班费每月平均200元。2009年，单位因工作需要欲与其协商解除劳动合同，丁某同意解除，但在支付经济补偿金时，双方发生了分歧，丁某提出要按照他的实际年龄20年计算经济补偿金，但公司认为丁某在本单位近工作了7年零1个月，只能享受8个月的经济补偿金。,案例,冯某于2006年11月3日与某公司签订了为期10年的劳动合同，任销售部经理。2010年3月，该公司与冯某协商解除劳动合同，冯某同意。经协商，该公司向冯某支付经济补偿2.5万元，双方解除了劳动合同。冯某解除劳动合同前12个月的平均工资为1万元。2010年5月，冯某以该公司拖欠经济补偿为由，向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁，要求该公司补发经济补偿2万元并加付50%的额外经济补偿金1万元。,评析：根据劳动合同法第47条的规定，用人单位与劳动者协商解除劳动合同时的经济补偿标准应当按照其离职前12个月的平均工资计算。而且，根据劳动合同法第85条的规定，用人单位在解除或终止劳动合同时未依照法律规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付差额部分；逾期不支付的，加付赔偿金。从此条款可以看出，原则上经济补偿不能低于法定标准。虽然冯某在解除劳动合同协议上签字，但该公司未提交有效证据证明冯某主动放弃了差额部分。因此，仲裁委的裁决是正确的。 在此提醒用人单位，如果双方就经济补偿的给付标准自行达成协议，如约定的给付标准低于法定标准，应在协议中特别注明已明确告知劳动者法定标准，并且要求劳动者在协议中明确已放弃要求补足差额的权利，以避免不必要的损失。,案例：劳动合同到期，公司需补偿吗,2008年2月1日，王某进入上海某服装销售公司（以下简称服装公司）工作，并与该公司签订了一份为期两年的劳动合同，合同期限至2010年2月1日止。合同中双方约定王某到其设立在某百货商场的柜台担任销售，每月的基本工资1500元，另外公司还会根据每月的销售量给予奖金。2010年元旦过后，服装公司书面通知王某，由于公司已经决定撤销王某所在的柜台，所以如果王某在劳动合同到期后仍然想与公司续签劳动合同，则必须要到公司在宝山区某商场设立的销售柜台工作，并且其基本工资也降至1300元。考虑到路途过远且工资削减，王某表示不再续签劳动合同。于是，服装公司在合同到期后终止了与王某的劳动关系，并为王某办理了退工手续，但是却拒绝向王某支付经济补偿金。,王某的劳动合同到期后，服装公司尽管同意续签劳动合同，但是却降低了其原有的工资，同时工作地点也发生了变化，并不属于维持或提高原劳动合同约定的条件。因此，尽管王某表示不愿意续签劳动合同，服装公司仍需要向王某支付两个月的工资作为经济补偿金，而且，在计算前12个月的平均工资时，奖金等其他货币性收入也应当计入工资中一并计算。 按照劳动合同法的规定，劳动合同到期终止后，只有一种情形下用人单位无需向劳动者支付经济补偿金，即用人单位在维持或者提高劳动合同约定的条件下提出续订劳动合同，而劳动者不同意续订时，用人单位无需支付经济补偿金，其他情形下用人单位均需支付。例如，劳动者原来工资2000元，如果用人单位提出2500元续签劳动合同，而劳动者拒绝，则用人单位无需支付经济补偿金；如果是2000元，劳动者拒绝，用人单位也无须支付；但如果换成是1900元，则用人单位仍然需要支付。,案例：,2009年1月27日，王某入职北京某生物公司工作，并于当日与该公司签订2009年1月27日起至2011年1月26日止的劳动合同，其中约定王某担任销售，月工资标准5000元，工作销售额应达到运营一部2009年和2010年基本销售目标20万元，各季度分别为5万元。2009年第一季度、第二季度，王某实际销售额分别为2万、2.5万元，后经该公司对王某进行销售业务培训后，王某第三、四季度销售额分别为3万、2万元。 2010年1月7日，北京某生物公司以不胜任工作为由，向王某出具了30日后与其解除劳动合同通知书。2010年2月7日王某被停止工作，双方办理了工作交接手续，王某提出单位需给付经济补偿。该公司则认为，王某在履行工作中，不能按公司规定完成工作任务，其公司才与他解除劳动合同的，不同意支付补偿金。,据上述法律规定结合本案而言，由于王某工作期间未达到双方劳动合同中约定的销售指标，且经过培训后仍不能完成该指标，表明王某符合不能胜任工作且经培训后仍不能胜任工作的法定情况，北京某生物公司据以上事实单方解除与王某劳动合同并无不妥。但考虑到在该种解除合同的情形下，劳动者并不存在过失，仅仅是因为能力、知识或者其他因素的限制不能达到岗位预期要求，同时用人单位也是基于客观实际单方解除劳动合同，导致劳动者失业，应当支付经济补偿金，因此仲裁委支持了王某的劳动仲裁请求。,提醒：用人单位以劳动者不胜任工作为由解除劳动合同需注意相关问题，如果操作不当将承担支付双倍赔偿的风险。虽然劳动合同法第四十条第二款规定了用人单位可以解除劳动合同的情形，但此条款的运用，需要用人单位严格依照法定程序操作，实践中部分用人单位对此流程容易忽略。提醒用人单位，一是要提前三十日以书面形式通知劳动者或额外支付劳动者一个月工资；二是要在劳动者不能胜任工作时调整其工作岗位或者进行培训，如仍不能胜任工作，方可单方解除劳动合同。如果本案中北京某生物公司在王某2009年第一、二季度销售额未完成的前提下，直接向王某提出解除劳动合同的意思表示，而忽略了对其进行培训或调整工作岗位这一法定程序，那可能导致解除劳动合同的事实因程序上的瑕疵构成违法解除劳动合同的情形，进而存在向王某支付相当于经济补偿二倍的赔偿金的风险，,案例1,2007年初，张先生与某高科技公司签订了为期两年的固定合同，合同约定若张先生连续两年考评均处于末位时，公司可以与之解除劳动合同。2007年春节过后，该公司下发了关于实施“末位淘汰制”的文件，其主要内容为公司每季度对员工进行考评，对连续两年年末考评处于最末位的5名职工予以解除劳动合同。 2007年和2008年度综合考评中，张先生均处于最末5位，2008年末的职工大会上该公司决定淘汰考评末位的职工。2009年初该公司决定解除与张先生的劳动合同，并通知了张先生。张先生不服，与公司交涉未果后，遂向当地劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求撤销公司的解除劳动合同决定。,不能胜任工作，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。但是在绩效考核中，必定有排名末位的员工，排名末位与能否胜任工作不可划一，不具有直接相关性。例如某公司聘用了30名清华大学的高材生，如果对该30名员工进行绩效考核，肯定会存在倒数第一，可能这30人均不能胜任工作，也可能只有前25名才可以胜任工作而后5名不能胜任工作。但是也有一种可能，那就是排名末位的这位员工也完全可以胜任工作。因此，排名末位与“不能胜任工作” 并非同一回事。 目前很多单位和企业采用的“末位淘汰制”是没有法律依据的，劳动合同法中企业解除合同的情形中没有包括“末位淘汰制”。,案例2,某原是蒙阴县某企业的老会计，2006年12月办理退休手续后开始享受基本养老保险待遇，2007年5月被另外一家公司聘用为该单位的会计，双方签订了为期3年的聘用协议。2010年1月10日，王某因工作问题与该公司经理发生争执，该公司以王某违反公司规章制度为由，于2010