国有土地使用权出让合同性质简析.doc

国有土地使用权出让合同性质简析摘要：国有土地使用权出让是房地产开发的第一步，也是土地商品属性的最直观体现。目前，我国法律对国有土地使用权出让合同的性质并没有明确规定，法学理论界和司法审判实践中也对国有土地使用权出让合同的性质也众说纷纭，本文从分别从法律解释和法律适用的角度入手，得出国有土地使用权出让合同应当属于民事合同的结论。关键词： 国有土地使用权； 出让合同；性质；民事合同2000年以来，我国房地产市场处于蓬勃发展期甚至出现了“泡沫”，“高房价”催生了“房地产挟持国民经济”等各种论调的产生。因为房地产开发是资金密集型产业，导致银行等金融机构也纳入了房地产开发的“产业链”，中央政府为此也逐步运用行政手段、信贷政策、财政政策、法律手段来对房地产开发进行宏观调控，特别是前阶段集中对土地闲置进行了清理，土地行政管理部门也收回了部分国有土地使用权，因此，土地使用权出让市场中产生的纠纷将会逐步显现，并主要表现为国有土地使用权出让合同纠纷。“国有土地使用权出让合同(以下简称“出让合同”)是指“国家以土地所有者的身份与土地使用者之间签订的就国家将土地使用权在一定期限内出让给土地使用者，土地使用者向国家缴纳土地使用权出让金的协议。”出让合同由土地行政主管部门与土地使用者签订。对出让合同性质的认定不仅具有重要的理论意义，而且对合同纠纷的解决也是有重要的现实意义。一、法学界对出让合同性质的主要观点自我国上世纪80年代国有土地使用权出让试点开始，一直到今日，法学界对出让合同性质存在以下观点：“行政合同说”、“民事合同说”、“经济法律行为说”、“双重属性说”。主张“行政合同说”的学者认为，由于出让合同主体一方始终是国家，基于行政管理目的对国土资源进行配置的土地使用权出让合同是行政合同。主张“民事合同说”的学者认为，在出让合同中，国家并非以主权代表身份出现，而是以土地所有者身份出现，合同双方地位平等，并遵循“平等、自愿、有偿”的民事原则，故出让合同属于民事合同。主张“经济法律行为说”的学者认为，出让合同的一方主体始终是国家；出让合同的目的和实现过程均体现了国家干预，贯彻国家意志；出让合同是有偿的；违反出让合同的责任是复合而非单一的。主张“双重属性说”的学者认为，出让合同既具有民事法律性质，又具有行政法律性质，即民事行政行为。其中，争论最大、最主流也是最针锋相对的二个观点是“行政合同说”与“民事合同说”。二、“行政合同”与“民事合同”具体内容及区别要探讨上述两种学说的区别，我们首先要厘清和界定“行政合同”、“民事合同”的概念及区别：（一）行政合同，是指行政主体为了满足公共利益的需要，行使国家行政权来实现行政管理目标，与相对人之间经过协商一致所达成的协议。一般认为，行政合同的当事人必须有一方是行政主体，享有行政权力；当事人双方地位是不平等的，双方是管理和被管理的关系；行政机关订立合同的目的是实施行政管理，实现公共利益：行政机关在合同中享有行政优益权，如对合同履行的监督权、指挥权、指导全、单方面变更权和解除权等；行政合同的有关纠纷受行政法调整等。（二）民事合同，体现在民法通则中，是指当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。体现在合同法，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，但是不包括婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。从以上介绍可以看出，上述两个合同的概念，外延是不同的，合同法中的合同概念要比民法通则中合同的概念外延小。但是它们都限定为设立、变更、终止当事人之间的民事法律关系，属于民法上的合同，即民事合同。对于行政合同与民事合同的区别，许多学者都进行过论述，主要存在主体说、目的说、契约标的（内容）说、手段（执行公务）说、法律基础说等不同观点，在此不再赘述。三、出让合同性质应属于民事合同通过上述对“行政合同”、“民事合同”内容的分析，具体到国有土地使用权出让合同，通过法律解释、利益平衡角度进行分析，我们可以得出出让合同应属于民事合同的结论。（一）从法律解释方面进行论证。坚持出让合同属于“行政合同”的学者，其理由如下：1出让合同一方主体的恒定性。出让合同的出让方恒为土地行政主管部门，符合行政合同的主体要求。根据我国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（以下简称：暂行条例）、城市房地产管理等相关规定，出让方必须是土地行政管理部门，其代表国家行使土地管理职能。在国有土地使用权出让过程中，土地行政管理部门既作为国有土地所有者的代理，处置土地使用权，又代表国家对被出让土地的使用实行管理、监督和指导。它与受让方之间存在的管理与被管理的关系。2出让合同以执行公务为目的。我国土地管理法第5条明确规定，国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作，而国务院既未通过法规将此项权利的部分权能授权给地方人民政府及其土地管理部门行使，又未通过民事委托的形式将所有权或所有权的部分权能授权土地管理部门。可见土地管理部门对国有土地并不享有民事权利。因此，土地行政管理部门进行土地出让，是行使土地管理权的一种具体形式，签订出让合同也是它的一项行政职权。3从出让合同的内容来看，属于行政合同。在出让合同的权利义务配置方面，出让方享有某些行政特权即行政优益权。首先，根据暂行条例的有关规定，土地使用权出让地块、用途、年限等经济指标和规划技术要点由出让方决定，受让方无权对此进行协商。受让方要改变土地使用条件的，应当征得出让方同意，并经出让方和城市规划部门批准。其次，根据房地产管理法第二十五条规定，出让方作为一方当事人，有权依法对土地使用者履行土地出让合同的情况进行监督检查，发现后者未按合同规定建设的，有权依法予以纠正，并可以根据情节给予警告、罚款甚至无偿收回土地使用权的处罚。在特殊情况下可以依法定程序提前收回土地使用权。然而，受让方没有上述出让方所具的权利(权力)。但笔者认为，出让合同应属于“民事合同”，理由如下：1出让合同的现实目的在于实现土地的商品价值。虽然说土地供应应符合国家、省市的土地总体利用规划，但国家签订出让合同的现实目的是使不可再生的土地资源进入流通市场，并逐步形成土地使用权流转一级、二级市场，使其作为一项特殊的商品进行流通，以实现土地的商品价值。对受让人来说，结合物权法建设用地使用权的相关规定，出让合同创设了一种用益物权，这种用益物权从土地所有权中分离出来，不仅可以实际占有、使用、收益，更重要的是土地使用者可以转让、出租、抵押或用于其他经济活动，实际上享有法律允许范围内的处分权。2出让合同双方当事人法律地位平等。暂行条例第ll条明确规定，出让合同的订立要遵循平等、自愿、有偿的原则。这表明出让合同双方应是平等民事主体的关系而国家在进行土地使用权出让行为时，其法律地位只是一个特殊的民事主体。德国的国库行为理论把把国家切割成两个部分，一个是行使代表国家权力的行政权，一个是负责财务收支的国库，此地位与自然人相同。既然国库与自然人相同，国库与自然人签订的私法契约就和一般公民之间所签的契约相同，并不是因为当事人一方是国家而有所不同。因此，国家因具有双重身份而与公民之间可能形成行政法律关系和民事法律关系两种，这种理论在国家购置办公用品、办公楼建设方面已经得到了法学界认可。具体到出让合同中，当国家作为监管主体时，与土地使用者形成行政法律关系；而当国家作为出让方时，则与土地使用者形成平等的民事法律关系。因此，出让合同双方当事人的法律地位平等是出让合同民事合同性质的主要标志。3出让合同双方当事人的权利义务是对等的。暂行条例第14条、第l5条关于“合同一方未按约定履行主要义务，对方享有合同解除权和违约赔偿请求权”的规定是民事合同双方权利义务对等的典型表现。暂行条例第l8条关于“土地使用者变更土地用途应征得出让方同意并经批准”的规定，土地用途的变更就是合同内容的变更，依据民事合同的规则，应取得合同相对方的同意。此外，房地产管理法第十五条：“土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”第十六条：“土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，市、县人民政府土地管理部门必须按照出让合同约定，提供出让的土地；未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”此两条赋予了双方平等的解除权利，是民法中双方法律地位平等的重要体现。因此，在土地使用权出让法律关系中，双方都享有权利并附有义务，且一方的权利就是对方的义务，具有很强的对等性。此外，“2000年最高人民法院印发的民事案件案由规定(试行)明确将土地使用权出让合同纠纷纳人房地产开发经营合同纠纷之中，从而认定其为民事合同。2005年8月1日施行的最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释对出让合同纠纷部分的解释，适用的也全部是民法的精神和规则。”物权法中也专门对建设用地使用权做出了相应规定，众所周知，有关物权的规定是民法体系中重要的组成部分之一。（二）从法律适用角度进行论证1、出让合同纠纷更适合民事处理机制，以便于双方利益的衡平。选择不同的纠纷解决机制对当事人的权益保护具有不同的效果，由于对出让合同性质，理论界和实务界均存在争议，因此在出让合同纠纷解决机制上也出现了民事处理机制和行政解决机制两种观点，但笔者认为民事处理机制更为妥当。（1）可以提供丰富多样的救济途径。民事处理机制一般分为：自力救济和公力救济，自力救济包括自决与和解，公力救济包括仲裁、调解与诉讼三种。”因此，民事处理机制可以为当事人提供多种解决纠纷的方法，也有利于节约司法资源。（2）民事处理机制解决有利于体现合同双方的平等和权利的对等。民事争议是平等主体之间发生的以民事权利义务为内容的法律争议。对出让合同而言，只要是一方当事人认为另一方当事人的任何行为违反了合同规定的权利义务，权益受到侵害的当事人都可以寻求民事处理机制解决其合同纠纷，现有平等的诉权。（3）民事诉讼时效较行政诉讼时效长，能更加有利保护双方的合法权益。（4）基于价值衡量的考虑，采用民事解决机制有利于保护善意第三人。如