论劳动合同的解除 - 副本.doc

程国帅：论劳动合同的解除目录一、劳动合同解除的基本理论1（一）劳动合同解除的概念1（二）劳动合同解除的类型1二、当代中国的劳动合同解除1（一）中国劳动合同解除的现状1（二）劳动合同解除制度存在的问题3三、如何完善中国的劳动合同解除制度4（三）具体的完善措施4四、结束语6一、劳动合同解除的基本理论（一）劳动合同解除的概念 我国理论界对劳动合同解除概念的认识并不统一，目前主要有以下几种不同的认识。第一，劳动合同的解除是指劳动合同依法订立后、尚未全部履行前，劳动合同双方当事人或者一方当事人基于一定的法律事实依法提前终止劳动合同法律效力的行为。第二，劳动合同解除是指劳动合同生效以后，劳动合同尚未履行或尚未全部履行之前，劳动合同双方或者一方依法消灭劳动合同的行为。第三，劳动合同解除是指，劳动合同生效以后，尚未履行之前，出现的某种因素导致双方提前终止合同效力的法律行为。第四，劳动合同解除是指，劳动合同依法签订以后，出现法定事由或者双方协商一致而提前终止劳动合同关系的行为。笔者认为，劳动合同的签订是一种法律行为，并且是双方意思表示一致的结果，因此劳动合同的解除除了是法定事由使然，双方协商一致的意思表示也是消灭劳动合同法律关系的重要原因。劳动部关于劳动法若干问题的意见第26条对劳动合同解除作了这样的定义:劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律。因此，根据我国目前关于劳动合同解除的相关法律规定来看（综合我国劳动合同法第三十六条至第四十条及相关司法解释来看），第四种观点是中国法律中关于劳动合同解除的最好解释。（二）劳动合同解除的类型 1、协商解除和单方解除 依照合同解除的方式不同可分为协商解除和单方解除。协商解除即劳动合同双方当事人经过协商一致后解除劳动合同的情形。体现了合同法尊重当事人意志的基本原则。单方解除即出现法律规定的情形时，有解除权的一方以自己的意思表示依法解除劳动合同，而无需对方当事人同意的情形。单方解除又可以进一步分为单方即时解除劳动合同和单方预告解除劳动合同两种情形。单方即时解除时一方无需提前通知另一方，在通知对方的当时就可以解除劳动合同。单方预告解除时一方要提前通知对方，然后经过一段时间才可以解除劳动合同。2、约定解除和法定解除 依照合同解除条件依据是法规还是合同可分为约定解除和法定解除。3、有过错解除和无过错解除 依照解除时有无过错，可以分为有过错解除和无过错解除两种情形。有过错解除可以进一步分为劳动者过错和用人单位过错两种情形，这种解除权均来自无过错方。这里的过错，只限于已严重到足以导致辞退或辞职之程度为准，轻微过错不在其内。无过错解除是指双方都没有过错的情况下解除劳动合同的情形。表现为劳动者和用人单位的单方解除和经济性裁员等情形。以上是学界对于劳动合同解除类型的划分。本文为研究方便，同时考虑到实践运用性，依照劳动合同法的规定把劳动合同解除分为协商解除，劳动者单方解除，用人单位单方解除三种情形。二、当代中国的劳动合同解除（一）中国劳动合同解除的现状现实中，不少单位无视法律的规定，随意或武断地解除劳动合同，严重损害了劳动者的合法权益。根据劳动和社会保障部、国家统计局年度统计，全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件逐年持续攀升：1998年为9.4万件；1999年为12万件；2000年为13.5 万件；2001 年为15.5 万件；2002年为18.4 万件；2003年为21万件。而近十年来关于解除劳动合同争议的案件更是逐年飙升，在这些日益增多的劳动争议案件中，因用人单位违法解除劳动合同而引发的劳动争议案件占了相当大的比例。用人单位单方解除劳动合同，有过错性解除、无过错性解除和经济性裁员三种情形。过错性解除是指用人单位在劳动者存在一定过失的情况，无须事先通知即可以单方面解除劳动合同的行为。根据劳动合同法第39条在劳动法第25条规定的四种情形的基础上增加了两种。这样一来，用人单位可以解除劳动合同的劳动者过错的条件主要有六种，包括:劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；劳动者严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同而致使劳动合同无效的；劳动者被依法追究刑事责任的。无过错性解除劳动合同，是指劳动合同的解除不是由于劳动者存在过错，而是基于客观情况的变化使劳动合同无法履行从而解除劳动合同的情形。1.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的。2.劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。3.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。在以上情况下，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。在对无过错性解除劳动合同规定了严格条件的基础上， 劳动合同法第42条还列举了在特殊情形下的解除限制，规定了六种情况下用人单位不得无过错解除劳动合同。劳动合同法第41条对实行经济性裁员的情形做了列举规定:“需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的”。经济性裁员主要是因产业结构调整、企业战略调整等原因，需要优化人员结构，赋予企业一定的经济裁员权利可以增强企业自主经营管理的灵活性，有利于提高企业的竞争能力，实现企业的平等竞争。但是，经济性裁员需要一次性裁减一定数量的劳动者，涉及到较多劳动者的切身利益，一旦被用人单位滥用，损害劳动者权益，则容易引发严重的社会问题。所以，劳动合同法对经济性裁员作了较为严格的限制。较劳动法而言，劳动合同法第41条对于裁员的条件和程序都有所增加。条件方面，从劳动法的两个增加到四个，包括:“(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”程序有三:一为用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况:二为听取工会或者职工的意见;三为裁减人员方案经向劳动行政部门报告。只有以上程序完成方可裁减人员。另外规定了企业裁员的禁止性条件。同时还规定了裁减人员时，一些特殊人员须优先留用。此外，今年4月18日生效的女职工劳动保护特别规定第五条规定：用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。这在劳动合同解除的理论上又是一大进步，充分保障了女职工的劳动合同解除权。而另外一方面，许多劳动者对劳动合同解除制度的不了解也是近年来劳动合同解除案件频发的重要原因。劳动合同法第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危机劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需要先告知用人单位。劳动合同法的第三十八条所规定的情形比起现实生活中所遇到的情形来确实有些狭窄，因此有很多劳动者并不清楚解除权的深刻涵义就胡乱使用，实践中不乏因劳动者滥用劳动合同解除权而引起的劳动合同解除的争议案件。（二）劳动合同解除制度存在的问题1、劳动合同解除制度并未实现真正意义上的平等协商解除 劳动合同中有关保守商业秘密和竞业禁止的规定实际上对劳动者是不公平的。劳动合同法最直接的目的是保护劳动者的合法权益，与以前的劳动法相比，其最大的特点是规定了更多的有关保护劳动者的条款，更大程度上地保护了劳动者的合法权益，但也并不是说，劳动合同法全文都是保护劳动者的权利，当然也规定了相应的义务，对应着用人单位的权利。例如：劳动合同法第二十三条、第二十四条规定了在解除了劳动合同关系之后，劳动者应付的保守商业秘密和竞业禁止的义务。具体而言，无论是劳动者解除劳动合同，还是用人单位解除劳动合同；无论是单方解除劳动合同，还是双方协商解除劳动合同，对于劳动者来说，在劳动合同解除之后，要求其在至多两年内，履行保守商业秘密和竞业禁止的相关义务，从文字上分析，这是在保护用人单位的利益，在维护市场经济秩序，然而，这种规定实质上损害了劳动者的权利，主要就是就业权、择业权。在用人单位解除劳动合同的情况下，就会产生这样的情形，用人单位解除了与劳动者之间的劳动合同，在一定程度上甚至可以说断掉或者暂时断掉了劳动者的经济来源，然而，还要求劳动者要遵循保守商业秘密和竞业禁止的规定，而劳动者既与用人单位解除了劳动合同，在工作时限、工作范围、经济收入等方面又受到了限制，而且在限制的期间又基本上得不到用人单位任何的补偿，这就直接损害了劳动者的利益，甚至是影响了劳动者的基本生活。2、预告期对具体的劳动者缺乏针对性 根据期限不同劳动合同可分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同以及以完成一定工作任务为期限的劳动合同。就有固定期限的劳动合同而言，由于劳动合同的当事人己经明确约定了劳动合同的履行期限，基于合同法的原理，合同一经过有效成立，就在当事人之间具备法律效力，当事人应当严格信守，及时、适当地履行合同，任何一方不得任意擅自变更或解除。合同必守原则是我国法律所确立的重要原则。只有在主客观发生使合同履行成为了不必要或不可能的情况，并且合同继续存在已失去了成立时的积极意义，会造成不适当的结果，才允许解除合同。劳动合同的期限作为劳动合同约定的内容，应该成为劳动合同双方当事人遵守的一项义务。可是根据劳动合同法实施条例第十八条的规定，固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同，劳动者只要提前三十天书面通知用人单位就可以单方解除劳动合同。3、劳动者并不能依现有的法律规定充分行使自己的劳动合同解除权 实践中，用人单位不承认劳动者已经提前三十日递交了书面通知。双方因此产生纠纷，引起劳动争议。由于我国是采取“谁主张，谁举证”的证明责任，因此，劳动者需要承担对己经递交书面通知的举证责任，需要对以下事实进行举证。一是通知的内容，是否是劳动者解除劳动合同的意思表示。由于通知的内容很有可能仅为劳动者和通知对象两个单独的个体所获知，当用人单位一方在三十日后否认通知事实存在的时候，劳动者并没有预料到这种结果，就会承担败诉不利的后果;二是通知的对象，立法中仅规定通知用人单位。我们知道用人单位是一个经济个体，内部有很多部门，职能不同。究竟向用人单位的哪个人或者哪个部门通知才能达到立法上的通知效果呢，我国劳动法没有作出任何执行与操作上的规定。如果通知的对象是法人代表，那对于非法人企业又将如何规定。4、工会并未在劳动合同解除制度中充分发挥其作用 我国劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。工会本是企业职工组成的保障员工的组织，但在实践中工会在劳动合同解除制度中并没有发挥其应有的功效。劳动合同法第四十三条并未赋予工会实际的具体的权力，而现实中往往是用人单位并没有只会工会就单方解除了劳动合同，工会对于相关劳动合同的建议和意见也并没有被用人单位采纳，工会空有法律上的地位却并未发挥它原有的法律效力。再者，很多民营或者小企业中并没有工会，那么就更难以保障劳动者在劳动合同解除中的解除权了。三、如何完善中国的劳动合同解除制度（一）完善法律体系、加强执法力度中国的劳动合同解除制度之所以没有发挥其应有的效用，立法部门与执法部门有着不可推卸的责任。第二部门的叙述我们不难看出，中国的劳动合同解除制度可以说只是一个框架，而具体的内容、实际的操作过程、面对实际问题应有的解决方式在现有的法律规定中还并不充实。因此，想要劳动合同制度真正的为民服务，立法部门应该不断完善劳动合同解除制度的法律体系。信息时代出现的新事物新科技（比如网络招聘应聘）也应该在劳动合同解除制度中有所反应，只有与时俱进的法律制度才是真正为民服务的法律制度。另外一方面，现有的劳动合同制度并没有得到很好的实施。劳动仲裁部门在很大程度上只是在处理劳动合同解除的争议纠纷，却并没有起到执行劳动合同解除法律制度的作用。现实中往往有太多法律素质不太高的劳动者，在面临即将解除劳动合同的境况时并不知道向有关部门寻求法律援助，也有很多劳动者清楚自己的权利却并不去积极行使自己的解除权、保护自己的权益。我不得不说，这跟我们的执法部门是息息相关的。 （二）加强宣传，让广大劳动者深入了解劳动合同解除制度相对于用人单位，广大劳动者仍然是一个弱势群体，很多劳动者并不具备相关法律知识就草草签了劳动合同，更不用说对此法律后果有多了解，而很多用人单位恰恰就利用了劳动者的无知也并没有对相关法律后果作出说明和解释，到了最后进入劳动合同解除程序的时候，劳动者并没有意识到自己的行为导致了劳动合同的终止。用人单位一般都具有较好的经济条件，因此单位一般都聘请了一些具备法律知识的专业性人才，那么用人单位对劳动合同解除制度的了解无疑是比较深入的。而作为弱势群体的广大劳动者，由于自身的条件和能力，并不一定都具备相应的法律素质。因此这样的双方在签订劳动合同时，其实对于劳动者是十分不公平的。因此，如果说劳动合同解除制度是向广大劳动者倾斜的，那么最重要的问题就是让劳动者真正了解劳动合同解除制度。这跟政府是有着千丝万缕的联系的。政府为保护人民服务人民而设立，因此政府应该成立相关部门，专门针对广大劳动者的法律教育，不仅是劳动合同解除制度，其他相关劳动制度或者其他相关法律制度都是可以适用的。解决了劳动者在工作中的基本问题，才是真正的关注民生、以民为本。（三）具体的完善措施1、加强预告期对具体的劳动者的针对性 鉴于我国立法上的空白，我国可以借鉴国外立法。如法国劳动法典第一百二十二条对雇员的滥用辞职权的行为作出了限制雇员应该遵守预告期的规定，不得随时解除合同。劳动合同中的预告期不得长于法律或集体合同以及行业惯例规定的预告期。我国劳动者提前解除劳动合同的制度建设上，要防止其权利被滥用。由于在劳动者提前解除劳动合同制度中，与用人单位提前解除劳动合同相比，劳动者行使预告解除权是不需要原因的，立法的倾向在于倾斜保护劳动者。如果设定僵化单一的预告期，不同的劳动者对不同用人单位的生产经营会产生不利影响。用人单位与劳动者签订劳动合同期限的长短某种程度上反映了用人单位对劳动者的需要程度。因为越是高精尖人才，用人单位越希望劳动者能长期留在用人单位创造更大的价值。我国可以建立一个与劳动合同期限相关的预告期，如果用人单位与劳动者签订的劳动合同中约定的劳动合同期限为不足2年的，则劳动者提前解除劳动合同的预告期为30天;劳动合同期限为2年至5年，预告期为45天;劳动合同期限为5年至8年，预告期为60天;劳动合同期限为8年至10年，预告期为75天;劳动合同10年以上，预告期为90天。2、在法律对预告期做了一个一般规定外，也可以由双方当事人协商确定预告期长短。因为缩短预告期容易对用人单位的生产经营造成影响，因此决定缩短预告期的决定权在用人单位手上，也就是说劳动者如果提出缩短预告期的请求，经用人单位同意，即在二者之间发生约束力;而延长预告期是为了保证用人单位有充足的时间来寻找合适的替代者，所以提出延长预告期的一般来说是用人单位，如果用人单位认为法定的预告期远远不足以解决寻找新的劳动者替换，甚至有可能使整个企业的生产经营陷入“瘫痪”的时候，在平等维护劳动者和用人单位合法权益的角度应该设立一个报告审批协商延长预告期制度，就是说由用人单位对劳动者提前解除劳动合同对用人单位造成的严重后果进行分析，程度必须达到严重影响用人单位正常生产经营，将分析报告上交劳动行政部门进行审批，在对合理性进行初步审查后，在劳动行政部门的组织下，由工会、劳动者与用人单位进行充分协商延长后的预告期。也就是说在立法中，可以设立一个特别条款，由劳动行政部门主持，经过法定程序，双方协商约定预告期。3、扩大劳动者通知用人单位的形式 笔者认为，在立法初衷上，书面通知形式是为了日后发生争议时，便于取证。所以按照这个目的看，只要能被证明向用人单位提出过解除过劳动合同的形式都可以作为劳动者预告解除劳动合同的形式。因此，对口头通知形式应该予以承认。即在有证据证明劳动者向用人单位提出过解除劳动合同的通知，就可以认定预告期的开始。而随着科技的发展，现代人更多的使用的是信息化的沟通方式，因此笔者认为发电邮、发短信、打电话等形式也应给予肯定。4、严格规范劳动合同的解除 鉴于我国许多用人单位滥用解除权解除劳动合同的现状，我国应借鉴外国经验严格限制用人单位滥用解除权。在德国有约定禁止解除劳动合同的情形，主要有：一是通过劳资协议或者企业协定来约定禁止解除劳动合同。如联邦职员集体合同中规定，雇佣期限超过十五年，年龄不低于四十四岁的，不得解除劳动合同。二是在劳动合同中可以明确约定禁止解除劳动合同。在企业发生破产或者发生重大理由时，该约定失效。此外，有的合同必须得到许可后才可解除，如：根据残疾人法的规定，解除残疾人的劳动合同必须提前获得救济总署的许可，否则解除无效；根据解雇保护法的规定，大规模裁员时必须向劳动局报告。在意大利，要解雇一个有着无固定期限劳动合同的劳动者是非常困难的，一般只有在两种情况下才能解雇：第一、劳动者有非常严重违反劳动合同的行为，第二、经济性裁员。劳动法院对解雇也持极其严格的限制态度。1966年法律规定，任何解雇必须有充分理由，并报告劳动部门。法院如果认为解雇的理由不成立，企业仍可以解雇，但必须支付赔偿金，一般少则为二个半月的工资，多则为五个月的工资。1970年劳动章程法规定，法院认为解雇理由不充分或不成立的，企业要归还劳动者原工作岗位，并补偿从解雇之日至判决之日的工资。劳动章程法适用于员工满十五人的企业，以迫使大中型企业在解雇时要慎重。因此笔者认为，在我们中国也应该严格限制劳动合同的解除。在劳动合同法第三十八至第四十一条中都是说“可以解除”，这在很大程度上使双方有很大的自由裁量的空间。笔者认为，我国的劳动合同法应严格限制“不得解除”的情形，缩小用人单位在此的自由裁量空间从而减少钻法律空子的情况，只有这样才能更好地体现劳动合同法向劳动者的倾斜，更好地保护劳动者的合法权益。四、结束语劳动合同在劳动法中居于核心地位，劳动合同的解除又是劳动合同制度中最关切双方利益的行为，所以我们必须努力设计