特殊工时管理规定(征求意见稿)-解读.docx

关于特殊工时管理规定（征求意见稿）的说明 为了规范特殊工时管理，维护劳动者权益，根据中华人民共和国劳动法、国务院关于职工工作时间的规定等法律、行政法规，我部研究起草了特殊工时管理规定（征求意见稿）（以下简称征求意见稿）。现将有关事项说明如下： 一、立法原则 征求意见稿的起草坚持以下三个基本原则： 一是坚持维护劳动者权益和促进企业健康发展相统一。修订完善特殊工时制度，既要严格规范企业劳动用工行为、切实维护劳动者合法权益，又要考虑市场竞争条件下适度增加企业工时制度弹性、提升企业的管理水平和竞争能力、促进企业良性健康发展的客观需要，综合平衡两者的利益关系，维护劳动关系的和谐稳定。 二是坚持标准工时制度为主体、特殊工时为补充。劳动法在规定标准工时的同时，考虑到部分行业企业的生产特点，规定了特殊工时制度。特殊工时制度只是针对特殊情况适用，不应该成为多数企业和劳动者广为适用的制度。 三是坚持严格限制与适度放宽相结合。特殊工时制度包括不定时工作制和综合计算工时工作制。其中，不定时工作制没有固定的工作时间，不计发加班工资，对劳动者的劳动报酬、休息休假权利和身心健康影响较大。因此，要严格把握不定时工作制的适用范围，以防因其滥用严重损害劳动者合法权益。综合计算工时工作制，在其计算周期内的累计工作时间应当与标准工作时间相当，超出的部分算作延长工作时间，计发加班费。随着技术进步和经济发展，一些新兴行业企业具备实行综合计算工时工作制的特点，因此要区别情况适度放宽，将其纳入综合计算工时工作制的适用范围。 二、主要内容 征求意见稿共6章29条。主要规定了以下内容： 一是规定了特殊工时制度的适用范围。根据劳动法，规定中华人民共和国境内的企业，因生产特点或工作性质特殊、不能实行国家规定的标准工时制度的，按照本规定实行特殊工时制度（第二条）。同时，考虑到劳动合同法将民办非企业单位等组织纳入了调整范围，实践中部分事业单位也有特殊需求，规定事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户需要实行特殊工时制度的，参照本规定执行（第二十四条）。 二是规定了不定时工作制的岗位范围以及工资保护。征求意见稿规定，实行不定时工作制的岗位范围包括：对企业经营管理负有决策、指挥等领导职责的高级管理岗位；劳动者可以自主安排工作时间且无考勤要求的技术、研发、创作等岗位；需要机动作业、由劳动者根据工作需要安排工作时间的外勤、推销、长途运输等岗位（第五条）。为了防止滥用不定时工作制，对实行不定时工作制劳动者的工资作了保护性限制，即年工资报酬不得低于企业所在直辖市、设区的市人民政府公布的本地区上年度职工平均工资（第六条）。 三是规定了综合计算工时工作制的岗位范围及其综合计算周期、延长工作时间的限制。征求意见稿规定了实行不定时工作制的岗位范围和综合计算工时的周期（第七条、第八条）。为了保护劳动者的休息权益，参考日本工时法律有关规定，对综合计算周期内延长工作时间的总时长作了限制，综合计算周期越长，延长工作时间的限制越严格（第九条）。根据劳动法每日延长工作时间最长不超过3小时的规定，对综合计算工时工作制每日最长工作时间作了限制性规定，即正常工作时间和延长工作时间总和不得超过11小时（第十条）。 四是对特殊工时的审批管理进行了规范。为了规范管理，根据劳动法、行政许可法和地方实践做法，对管辖范围、报批材料、审批程序、时限以及批复决定的撤销作了规定（第十二条至第十五条）。为了加强监督，对救济渠道、行政监督和批复决定公示作了规定（第十六条、第十七条和第十八条）。此外，为了规范劳务派遣用工，规定劳务派遣单位不得为被派遣劳动者申请实行特殊工时制度（第二十条）。 五是规定了相关法律责任。征求意见稿规定了企业未经审批实行特殊工时、未将有关批复公示、未按规定报备等行为的法律责任（第二十一条至第二十三条）。六是对相关概念作了解释性规定。现行关于工时的法律法规中缺乏对工作时间、工作间歇和夜班等概念的明确界定，实践中理解不一，引发了一些争议。因此，征求意见稿对相关概念作了解释性规定（第二十六条至第二十八条）。特殊工时管理规定（征求意见稿）第一章 总 则第一条【立法宗旨】为了规范特殊工时管理，维护劳动者权益，根据中华人民共和国劳动法（以下简称劳动法）、国务院关于职工工作时间的规定等法律、行政法规，制定本规定。本规定是针对原劳动部1995年1月1日制定实行的关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法（以下简称审批办法）的修改，名称的简化，不仅便于陈述，也更为准确和规范。立法宗旨明确是“为了规范特殊工时管理，维护劳动者权益”，与劳动法、劳动合同法的立法宗旨完全一致。第二条【适用范围】中华人民共和国境内的企业，因生产特点或者工作性质特殊、不能实行国家规定的标准工时制度的，按照本规定实行特殊工时制度。第三条【特殊工时】本规定所称特殊工时制度包括不定时工作制和综合计算工时工作制。审批办法第三条规定“企业因生产特点不能实行中华人民共和国劳动法第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。”此条明确限制了我国的工时制度，共三种，分别为标准工时制、不定时工时制和综合工时制，不存在“其他工作和休息办法”。标准工时制，是指每日工作8小时，每周工作40小时的工时制度，根据劳动法第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。不定时工时制，是指因工作性质和工作职责的限制，劳动者的工作时间不能受固定时数限制的工时制度。通俗地说，就是每一个工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度，它是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。其特点是直接确定职工的劳动量而无需确定上下班时间，可简单理解为只看工作结果，不问工作过程（时间）。因此，不定时工时制不受劳动法第41条和第44条规定的限制，企业无须向实行不定时工时制工作岗位的劳动者支付超时加班工资，但法定节假日加班仍应支付加班工资。综合工时制，是指企业以标准工作时间为基础，以一定的期限为周期，综合计算工作时间的工时制度。企业因生产特点不能实行标准工时制的，可以分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应当与法定标准工作时间基本相同。劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知规定，全体公民的节日假期为11天，职工全年月平均工作天数和工作时间分别20.83天和166.64小时。因此，在综合计算工作时间的周期内，具体某一天、某一周或某一月的工作时间可以超过8小时、40小时或166.64小时，但是，在综合计算工作时间周期内，平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。超过法定标准工作时间的工作小时，企业仍应向劳动者支付加班工资，同时，法定节假日加班也要支付加班工资。第四条【特殊工时制度的休息休假】 企业安排劳动者在特殊工时制度岗位上工作的，应当事先与劳动者协商一致，并制定科学合理的劳动定额、工时考勤、休息休假、薪酬支付等办法，确保劳动者的休息休假权利和生产、工作任务的完成。第二章 不定时工作制第五条【实行不定时工作制的岗位范围】 企业可以按照本规定申请在下列岗位实行不定时工作制：（一）对企业经营管理负有决策、指挥等领导职责的高级管理岗位，包括董事长、总经理、副总经理、董事、监事等；（二）劳动者可以自主安排工作时间且无考勤要求的技术、研发、创作等岗位；（三）需要机动作业、由劳动者根据工作需要安排工作时间的外勤、推销、长途运输等岗位。审批办法第四条规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。较之审批办法，本次修改有如下不同之处：1、本条对“企业中的高级管理人员”做了限定，即：“对企业经营管理负有决策、指挥等领导职责的高级管理岗位”，限定在董事长、总经理、副总经理、董事、监事等之内，缩小了适用不定时工时制的人员范围。2、“外勤、推销、长途运输等岗位”实行不定时工作制的条件是：1）该岗位需要机动作业；2）工作时间由劳动者根据工作需要自行安排。这个限定条件，比以前的规定更加具体明确了。在实践中，有些企业的岗位虽然已获得不定时工时制的审批，但与此条规定存在明显不相符合的情形，比如：有些地区公交公司大巴驾驶员岗位实行了不定时工时制，但是，公交公司对大巴车每一趟的运行时间都规定有严格的时限，大巴驾驶员自行安排行驶时间的可能性是很小的，本规定施行后公交大巴驾驶员岗位可能就不能适用不定时工时制了。3、增加了一类岗位，即：劳动者可以自主安排工作时间且无考勤要求的技术、研发、创作等岗位。这条规定，对于从事技术、研发、创作等的企业来讲，是一个利好的消息。4、删除了“长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员”的罗列，以上几类岗位在实践中往往成为不定时工作制的受害者。删除了“其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工”这一兜底条款，压缩了劳动部门审批的自由裁量权，将适用不定时工作制的岗位严格限制在了本条中的三类。第六条【不定时工作制的工资】实行不定时工作制的劳动者，其年工资报酬不得低于企业所在直辖市、设区的市人民政府公布的本地区上年度职工平均工资。本条为新增条款，实践中一些企业为了规避支付加班费 ，实行不定时工作制，且支付的工资偏低，实质上是剥削劳动者，为了防止滥用不定时工作制，对实行不定时工作制劳动者的工资作了保护性限制。比如上海市2011年度职工平均工资为51968元，月平均工资为4331元；深圳市2011年度职工平均工资为55684元，月平均工资为4640元；北京市2011年度职工平均工资为56061元，月平均工资为4672元。第三章 综合计算工时工作制第七条【实行综合计算工时制的岗位范围】企业可以按照本规定申请在下列岗位实行综合计算工时工作制：（一）地质及资源勘探开发、建筑、制盐、制糖、旅游、渔业、海运等行业中，部分受季节、资源、环境和自然条件限制需要集中作业的岗位；（二）交通、铁路、邮政、电信、内河航运、航空、电力、石油、石化、金融等行业中，部分中断作业可能会影响社会公共利益的岗位；（三）人力资源和社会保障部根据国务院鼓励或者扶持发展的产业政策，规定可以实行综合计算工时工作制的岗位。审批办法第五条规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。（一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；（二）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；（三）其他适合实行综合计算工时工作制的职工。”本条针对第（二）款，增加了电力、石油、石化、金融等行业，并限定为“中断作业可能会影响社会公共利益的岗位”。针对第（三）款兜底条款，限定为：人力资源和社会保障部根据国务院鼓励或者扶持发展的产业政策，规定可以实行综合计算工时工作制的岗位。第八条【综合计算工时的周期】符合前条第（一）项规定的岗位，企业可以申请以季度或者年为综合计算工时的周期。符合前条第（二）项规定的岗位，企业可以申请以周、月或者季度为综合计算工时的周期。符合前条第（三）项规定的岗位，综合计算工时的周期由人力资源和社会保障部规定。对综合计算工时的周期不再一刀切，而是根据岗位的不同设定了不同的周期。地质及资源勘探开发、建筑、制盐、制糖、旅游、渔业、海运等行业中的岗位，由于作业周期较长，因此可以季度或者年为周期；交通、铁路、邮政、电信、内河航运、航空、电力、石油、石化、金融等行业中的岗位，由于作业周期相对较短，因此可以周、月或者季度为周期。第九条【综合计算工时工作制的加班限制】按照本规定实行综合计算工时工作制的，综合计算周期内的正常工作时间应当与法定标准工作时间相同，超出部分视为延长工作时间。明确了综合计算周期内的正常工作时间应当与法定标准工作时间相同，摒弃了审批办法中“基本相同”这种模棱两可的描述。综合计算周期内延长工作时间的最高限额分别为：以周为周期的，不得超过15小时，且每月不得超过36小时；以月为周期的，不得超过36小时；以季度为周期的，不得超过108小时；以年为周期的，不得超过360小时。劳动法第四十一条：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时”。以此类推，以周为周期的，超时工作时间不超过：3小时5天=15小时；以月为周期的，超时工作时间不得超过36小时；以季度为周期的，不得超过：36小时3个月=108小时；以年为周期的，不得超过：36小时10个月=360小时。第十条【综合计算工时工作制的休息保障】在实行综合计算工时工作制岗位上工作的劳动者，每日最长工作时间（含正常工作时间和延长工作时间）不得超过11小时。企业应当保证在实行综合计算工时工作制岗位上工作的劳动者每两周至少有一个连续24小时的休息日。本条是新增内容，第一款规定每日最长工作时间不得超过11小时，即在标准工作时间8小时以外，加班最多不超过3小时，与征求意见稿第九条及劳动法第四十一条的规定保持一致。第二款规定，针对实行综合计算工时工作制岗位，要求企业保证劳动者每两周至少有一个连续24小时的休息日，保障了劳动者的休息权。第十一条【加班工资报酬支付】在实行综合计算工时工作制岗位上工作的劳动者，企业安排其在法定节假日工作的，应当按照劳动法第四十四条第（三）项规定支付法定节假日加班工资报酬。在综合计算周期内超过法定标准工作时间的部分，应当按照劳动法第四十四条第（一）项规定支付加班工资报酬。企业与在实行综合计算工时工作制岗位上工作的劳动者解除或者终止劳动合同时，综合计算周期未满的，以劳动合同解除或者终止的时间为周期截止日，支付超过法定标准工作时间的加班工资报酬。本条是新增内容，也是综合计算工时制度的内涵所在，在实行综合工时制岗位上工作的劳动者，企业安排法定节假日工作的，应当支付节假日加班工资，在综合计算周期内超过法定标准工作时间的部分，企业应当按正常工作时间工资的150%支付加班工资。而且，由于综合计算工时制是以周、季度或年度为一个周期，因此，当企业与劳动者解除或终止劳动合同时，就会存在如何核算工作时间的问题，本条第二款给出了核算方式，即：以劳动合同解除或终止的时间为周期截止日，企业应支付超过法定标准工作时间的加班工资。举例：企业的某岗位员工以季度为周期实行综合工时制，假如企业在季度的第一个月30日解除了与该员工的劳动合同，那么应以30日为周期截止日，统计出该员工30天的实际工作时间，在扣除法定工作时间后，以正常工作时间小时工资为基数剩余工作小时数150%，支付超过法定标准工作时间的加班工资。第四章 审批管理第十二条【审批管理】下列企业申请实行特殊工时制度的，由人力资源和社会保障部负责审批，其设在地方的全资、控股的法人单位应当将获准实行特殊工时制度的有关批复文件以及企业的具体实施办法报当地人力资源和社会保障行政部门备案；（一）国务院国资委监管的企业；（二）国有商业银行、保险公司；（三）铁道、民航、烟草部门所属企业。其他企业申请实行特殊工时制度的，应当按照所在省、自治区、直辖市人力资源和社会保障行政部门制定的具体实施办法审批和备案。第十三条【报批材料】 企业申请实行特殊工时制度，应当提交以下材料：（一）申请书，包括企业性质特点、经营范围及规模等基本情况，以及申请实行特殊工时制度的种类及原因；（二）企业法人营业执照或者营业执照、登记证书及其复印件；（三）实行特殊工时制度的岗位、人数、申请期限、周期；（四）有毒有害岗位应当提交职业安全卫生技术服务机构出具的检测报告；（五）经与劳动者协商一致制订的实行特殊工时制度的实施方案；（六）职工代表大会（职工大会）或者工会对实施方案的意见；未成立工会的企业，应当经申请岗位的劳动者签字认可。本条是新增内容，规定企业申请实行特殊工时制度，应当提交的材料。其中第（五）（六）充分体现了劳动者在实行特殊工时岗位上的发言权。第十四条【审批程序】 对企业实行特殊工时制度按照以下程序进行审批：（一）审批机关应当在收到企业提交的书面申请材料后10个工作日内作出是否受理的决定，并书面告知企业；申请材料不齐全的，应当当场或者在5个工作日内一次告知企业需要补正的材料。（二）审批机关认为必要的，可以指派两名以上工作人员对企业进行现场核查；审批机关应当自受理之日起20个工作日内作出批复决定。20个工作日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长10个工作日，并应当将延长期限的理由告知企业；（三）审批机关作出批复决定后，应当在10个工作日内送达企业。审批办法仅在第七条规定了“地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。”而对具体报批材料及审批流程均无规定，给了地方行政部门过多的自由裁量权，造成了实践中各地方的审批标准大相径庭，不利于保护劳动者的权益。本条对于审批中最为关键的报批材料和审批流程作出了具体规定，地方行政部门在制订地方审批办法时应当以此为据。第十五条【撤销】 有下列情形之一的，审批机关或者其上级行政机关，应当依法撤销批复决定：（一）审批机关超越法定职权作出的批复决定；（二）审批机关违反法定程序作出的批复决定；（三）审批机关对不具备申请资格或者不符合法定条件的企业作出的批复决定；（四）经批准实行特殊工时的企业违反本规定，受到行政处罚后，依然拒不改正的；（五）企业以欺骗、贿赂等不正当手段取得批复决定的。企业因违反第（四）项、第（五）项规定被撤销批复决定的，审批机关自作出撤销决定之日起1年内不再受理其实行特殊工时制度的申请。本条是新增内容，是对审批机关违法审批的撤销处理规定，以及对企业获批后因违法、或通过不正当手段获批进行撤销处理的规定。此条规定是对审批办法的完善，从程序上完善了退出机制，避免企业非法获得批准损害劳动者权益，以及在获批后不按原先约定的方案实施特殊工时制度，增加了事后管理和监督，是一大亮点。第十六条【救济渠道】企业对审批机关作出的不予受理决定、不予批复决定或者撤销批复决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。第十七条【行政监督】企业实行特殊工时制度的批复决定有效期限最长不得超过三年，批复决定依法公开。审批机关应当建立审批档案，档案保管年限不得短于实施期限届满后三年。审批机关应当建立健全特殊工时审批工作的内部监督管理机制，并自觉接受上级行政机关的监督检查。第十八条【更新处理】 人力资源和社会保障部应当根据经济社会发展情况，及时更新可以实行特殊工时制度的行业和岗位，并定期向社会发布。第十九条【公示及合同处理】企业收到审批机关的批复决定后，应当在本单位内公示，公示期不少于15个工作日。对经批准后实行特殊工时制度的岗位，企业应当告知劳动者，在签订劳动合同时明确工作岗位、工时性质以及休息休假、劳动报酬等内容。对已经签订劳动合同的劳动者，应当在原劳动合同中加载相关内容。本条是新增内容，规定了企业在实行特殊工时制度的岗位获得批准后，有向劳动者公示和告知的义务，并且，对已经签订劳动合同的劳动者，应当在原劳动合同中加载实行特殊工时制岗位的相关内容。第二十条【变更处理】企业发生合并、分立或者变更名称、经营范围等情况的，应当由变更后的新企业按照原审批机关的规定，重新申请、申请变更实行特殊工时制度或者报请备案。第二十一条【劳务派遣特殊工时申请】 用工单位需要在实行特殊工时制度的岗位上使用被派遣劳动者的，应当与劳务派遣单位在劳务派遣协议中明确实行特殊工时制度的岗位、人数、期限和劳动报酬等，劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得为被派遣劳动者申请实行特殊工时制度。劳务派遣制度一直以来是企业避免劳动纠的护身符，然而近年来我国对劳务派遣制度的规范越来越严格，本条即规定了用工单位和劳务派遣单位的义务和责任，由于特殊工时制度是根据岗位来设定的，而岗位是由用工单位设定的，因此由实际用工单位申请实行特殊工时制度的岗位也是理所应当。第五章 法律责任第二十二条【未经审批的法律责任】企业有下列情形之一，按照中华人民共和国劳动合同法和劳动保障监察条例的规定处理：（一）未经审批机关同意，擅自实行特殊工时制度的；（二）变更后未按照规定办理申请手续，继续实行特殊工时制度的；（三）审批机关撤销审批或者批复决定到期失效后，未及时停止实行特殊工时制度的；（四）未经过民主程序、提供的第十三条第六项的材料为虚假材料，被审批机关撤销审批的。企业有前款所列情形，给劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。本条是新增加的内容，对未经审批而实行特殊工时制的企业，劳动行政部门将依据劳动合同法和劳动保障监察条例的规定处理。另外，需要特别注意的是，本条还规定，给劳动者造成损害的，企业要依法承担赔偿责任。这种赔偿责任，其中应该包括劳动者的加班工资及25%的经济补偿金。第二十三条【未公示法律责任】企业未按照本规定将批复决定在本单位公示的，由人力资源和社会保障行政部门责令改正，并处以1000元罚款。第二十四条【未报备法律责任】中央企业设在地方的下属、控股的法人单位未将获准实行特殊工时制度的有关批复文件以及企业的具体实施办法报当地人力资源和社会保障行政部门备案的，由人力资源和社会保障行政部门责令改正，并处以1000元罚款。第六章 附 则第二十五条【其他单位的适用】事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户需要实行特殊工时制度的，参照本规定执行。因为劳动合同法已将民办非企业单位等组织纳入了调整范围，实践中部分事业单位也有特殊需求，本条规定，事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户需要实行特殊工时制度的，参照本规定执行。第二十六条【工作时间】本规定所称工作时间，是指作业时间、准备与结束时间、各类宽放时间和非劳动者个人原因造成的且劳动者处于待命状态的非生产工作时间、停工时间的总和。作业时间是指直接用于产品加工、完成生产或者工作任务所消耗的时间；准备与结束时间是指为加工产品、执行特定工作任务事前准备和事后结束工作所消耗的时间；宽放时间包括现场组织管理需要（交接班、安全检查、布置工作、整理现场、设备、资料等）所发生的组织性宽放时间、工艺技术装备需要（设备调整、检查等）所发生的技术性宽放时间、劳动者个人生理需要以及为消除过分紧张疲劳安排的间歇等个人需要与休息宽放时间。从事矿山