办理涉烟非法经营案件应注意的几个问题.doc

办理涉烟非法经营案件应注意的几个问题 【摘要】 司法实践中大部分涉烟刑事案件定性为非法经营罪，笔者结合最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释，对办案中认定非法经营罪过程中涉及的几个问题进行探讨，以期更加准确有效地打击非法经营烟草专卖品行为。 【关键词】 涉烟犯罪；非法经营；问题 根据全国部分省市20062008年涉烟刑事案件统计，62.7%的案件为非法经营罪。2013年2015年5月某地检察机关办理的非法经营案件中，64.2%为涉烟犯罪案件，案件的基本情况是：在以零售为主的无烟草专卖零售许可证的犯罪嫌疑人暂住地、货物仓库或者运输途中，对假冒伪劣卷烟进行现场查扣，犯罪数额的认定以现场查扣的烟草专卖品数量，由烟草专卖管理部门出具价值参考表，按相应真品卷烟的价格进行计算。在对案件进行审查过程中，笔者注意到以下几个问题，结合关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称司法解释），在此进行探讨： 1.关于外地人申领烟草专卖零售许可证的问题。司法解释第一条第四款规定，没有烟草专卖零售许可证而从事销售烟草专卖品的行为，应当认定为刑法第225条第一项规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”的行为。也就是说，对于零售商而言，有无烟草专卖零售许可证是认定其是否可能构成非法经营罪的首要问题。根据烟草专卖许可证管理办法第八条的规定，符合一定条件的公民都有资格、有权申请到烟草专卖零售许可证。而案件中反映出来的情况是，作为外地人的犯罪嫌疑人，在经营地无法申请到零售许可证，只能通过租用或者借用本地公民所办理的许可证实现经营目的。但是烟草专卖许可证管理办法第四十二条规定，不允许出借、出租或者借用、租用烟草专卖许可证，冒用他人许可证根据现行法律规定属于无证经营行为。因此，应当维护公平的市场交易秩序，允许外地人员办理烟草专卖许可证。 2.关于犯罪数额的认定。司法解释第三条和第四条明确了按照非法经营罪处理的定罪量刑标准以及有关犯罪金额的计算方法。就实际办理的涉烟非法经营案件来看，情节严重的情形往往具体化为非法经营数额在五万元以上。在通过互联网、移动电话或者当面进行交易的案件中，由于地址和电话的多变性，加之犯罪嫌疑人的反侦查能力和隐蔽意识提高，很难抓获上线犯罪嫌疑人或下线购买人，仅凭犯罪嫌疑人的单方面供述，无法证实准确的购买或者销售价格，购买或销售价格很难查清，只能按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的相应价格计算。这所带来的问题是，同样是无证销售假烟的两名犯罪嫌疑人，在贩卖手段、购进价、销售价、购进假烟的数量均一致的情况下，一人全部销售完毕，销售额四万元；另一人仅销售了一万余元，剩下的假烟被侦查机关查扣，经鉴定机构鉴定假烟价值十四万余元。前者因为没有达到非法经营罪的追诉标准而无法受到追究，但其社会危险性要明显大于后者。这样与立法本意不符，也与公平公正的社会价值体系不符。在司法实践中，还需要烟草专卖行政主管部门、公安机关、检察机关、审判机关的沟通与配合，并注意到可能带来的定罪量刑上存在的差别，平等公正处之，维护司法的公平与公正，提高执法的公信力。 3.关于有证收集真烟转往外地销售行为的认定。这个问题在司法解释中并未涉及，但在司法解释的理解与适用中，明确说明：有证违规经营真烟行为虽违反了有关烟草经营范围、进货销售渠道等具体规定，但并未违反烟草专卖制度，不符合非法经营罪的本质要件，所以不能按非法经营罪处理，只能给予行政处罚。这段表述解决了以往对有证违规经营真烟行为法律适用存在的争议。如笔者办理的徐某、蔡某非法经营案，犯罪嫌疑人就是在山东各地收集真烟，然后通过物流发往上海进行销售。根据中华人民共和国烟草专卖法实施条例第二十五条第二款和第六十条的规定，超范围进烟属行政处罚范围，不应追究刑事责任，需要司法工作人员在实践中予以注意，避免出现冤错案件。 4.证据单一的问题。突出表现之一是犯罪嫌疑人的行为依赖于犯罪嫌疑人之间的相互证实或者证人对犯罪嫌疑人的证实，如果遇到犯罪嫌疑人翻供或着供证矛盾，则影响到犯罪事实的认定。突出表现之二是对上线的抓捕非常困难，如前所述，移动通信和互联网技术的发展也为犯罪嫌疑人提供了便利，仅凭银行转账凭证或者物流企业，很难追查到上线的销售人员。针对这种情况，一是需要烟草专卖执法人员在询问过程中，密切注意犯罪嫌疑人的回答方式和内容，着重查明假冒伪劣卷烟的购买成本、出售价格和销售金额；销售假冒伪劣卷烟的上线和下线；犯罪嫌疑人实施犯罪的动机和主观故意，并由侦查机关做好证据转化工作。二是完善提前介入制度。积极发挥检察机关提请介入、引导侦查的作用，引导侦查机关及时固定相关证据，防止证据灭失。 参考文献： 1李晓.解读“两高”关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释 2陈国