当代海上货物运输合同中的若干法律问题研究.doc

当代海上货物运输合同中的若干法律问题研究托运人和承运人的识别托运人的识别识别托运人的主要目的是解决承运人应当将提单签发给谁以及谁负有向承运人支付运费的问题。目前，在我国的海事司法实践中，对于托运人的识别没有一个统一的司法尺度，任何一个海事法官都可以根据自己对于这一问题的理解，行使自由裁量权。例如，有的认为，承运人可以将提单签发给将货物实际交付给自己的人，从而越过了无船承运人或者货运代理人；还有的认为承运人可以将提单直接签发给FOB价格条件下的国外买方，因为是国外买方与承运人签订运输合同，从而成就了运输合同中托运人的主体资格等等。下面分述几种识别托运人的方法： 在FOB价格条款下，在国外买方直接与承运人签订运输合同的情况下，只有在提单的托运人栏目里注明的托运人名称与这个国外买方的名称一致时，承运人才可以认定这个国外买方是托运人。此时，承运人才可以将提单直接签发给这个托运人。否则，承运人只能将提单签发给提单上载明的托运人，或者其代理人。如果该国外买方又委托中国的货运代理人为其代理订舱，承运人还是不能将提单直接签发给国外买方，因为运输合同是其货运代理人与承运人签订的。其实，即使在FOB价格条件下，在履行运输合同时，通常还是由卖方与承运人签订运输合同，只是要在提单上载明到付运费罢了。在装货港，提单上载明的托运人直接向承运人订舱，而且也就是这个人与承运人签订运输合同，可认定为托运人。3、在装货港，提单上载明的托运人的代理人以被代理人的名义（托运人）向承运人订舱，这是显名代理。其表现形式主要有代理人在订舱单证上注明自己是代理人或者联系人等，而在订舱单的托运人栏目里，则注明了被代理人的名称。如果在订舱的委托单上没有注明提单应当签发给谁，承运人就应当认定这个货运代理人就是与自己订立运输合同的人，所以，也理所当然的应当将提单签发给这个货运代理人。4、无船承运人以托运人的身份向实际承运人订舱，但在提单的托运人栏目里却注明了真正的托运人名称，此时可认定这个无船承运人是与实际承运人签订运输合同的人，实际承运人一定要将提单签发给这个与自己订立运输合同的无船承运人。划分无船承运人和货运代理人主要有如下几种方法：（1）在订舱单上注明自己是托运人；（2）明示由自己向承运人支付运费；（3）向真正的托运人签发提单；（4）向真正的托运人收取运费，赚取运费差价，而非赚取代理费。由于海商法第72条规定只要托运人提出要求，就应当将提单签发给托运人。本条的托运人应当包括与承运人签订运输合同的货运代理人。承运人将提单签发给货运代理人不仅不违背海商法第72条的规定，还有效地保护了水运市场货运代理的正常秩序。根据笔者多年的海运贸易经验，承运人基本上应当把握住这样一个原则，即将提单签发给与承运人签订运输合同的人。即使在航次租船条件下，也应当将提单签发给承租人，虽然该承租人不是提单载明的托运人，但可以肯定，该承租人与提单托运人之间还有一份运输合同。如果承运人直接将提单签发给了提单托运人，那就等于侵犯了该承租人本应从提单托运人那里获得的合同利益。如果承运人不能把握将提单签发给与自己签订运输合同的人的原则，就会必然的破坏另一个合同领域的正常秩序，即委托合同、代理合同或者连锁运输合同的正常履行秩序。海运实践表明，凡承运人没有将提单签发给予自己签订运输合同的人时，总要引起诉争。如何识别托运人的案例：托运人A公司委托B公司向承运人预订集装箱舱位，B公司向承运人C公司预订了四个集装箱舱位。B公司在订舱单上注明自己是联系人，在托运人栏目里注明了托运人A公司的名称，同时注明运费预付(Freight prepaid)。A公司将集装箱货物交给B公司后，B公司给A公司签发了运输商交货收据（Forwarders cargo receipt），在该收据上注明是运费到付（Freight collect）。集装箱装船以后，A和B公司均拒绝支付运费，A公司认为运费是到付，所以自己不应当支付运费，B公司认为自己是代理人，没有支付运费的义务。承运人C公司因为没有收到运费，所以拒绝签发提单。后来，承运人将货物运抵目的港，因没有提单，所以无人在目的港提货。承运人向B公司提起诉讼，要求其支付运费。B公司答辩自己是货运代理人，没有支付运费的义务。法院认为B公司签发了运输商交货收据（Forwarders cargo receipt），而这种交货收据是可以结汇的，具有提单的功能，所以，法院认定B公司是无船承运人，在本案中充当了托运人的角色，有支付运费的义务。上述案例是一个没有查明事实，证据不足，草率判决的案例。在认定B公司是否托运人的问题上，至少缺乏如下程序上和实体上的法律操作过程：（1）由于A公司是本案的利害关系人，所以，法院应当将A公司作为第三人通知其参加诉讼。（2）如果运输商交货收据（Forwarders cargo receipt）能够替代提单结汇并进入流通领域，必须有信用证的明确指示，所以，法院应当调取这个证据，才能做出结论。（3）本案究竟是到付运费，还是预付运费，也需要信用证的佐证。（4）B公司在订舱单上注明了自己是联系人，所以法院在没有其他证据佐证的前提下，没有理由将B公司认定为托运人。（5）因订舱单是运输合同的重要组成部分，所以，其关于B公司是联系人的文字记载具有证据效力。既然C公司将B公司视为托运人，并要求其支付运费，就应当举证证明B公司不是联系人，而是托运人。海商法修改稿设置了一个“实际托运人”的概念，其概念等于现在海商法中“将货物交给承运人的人”。海商法修改稿第95条规定，“托运人和实际托运人对同一货物同时要求签发运输单证的，承运人应当向实际托运人签发运输单证。”如果这一规定得到实施，可以预料将来的海运市场会更加混乱，也是对货运代理业的一个沉重打击。因为货运代理人与承运人签订运输合同以后，只有拿到提单，才可能向委托人（实际托运人）主张以提单交换代理费或者运费的权利。如果承运人直接将提单签发给了实际托运人，不仅破坏了货运代理人与承运人所签订的运输合同的履行，同时也破坏了货运代理人与实际托运人所签订的委托合同的履行。这是对海运市场的严重破坏，应当考虑对此条款的进一步修改。承运人的识别本节不讨论在航次租船和期租船项下的承运人识别问题，而仅仅分析在集装箱班轮运输合同项下的承运人识别问题。2001年以前，即中华人民共和国国际海运条例颁布以前，我国海运市场上还没有法律规范无船承运人，那时的货运代理人可以无船承运人的身份任意的签发提单，造成了海运市场的混乱局面。2001年以后，由于国务院颁布了中华人民共和国国际海运条例，我国的海运市场终于有了调整无船承运人的法律规范，但是由于人们对国际海运条例的理解不同，所以迄今为止，海运市场上以及海事司法界对这个问题的看法还是不能统一，因此，产生一种对国际海运条例是否具有强制性法律效力的质疑。1、无船承运人的资质根据国际海运条例实施细则第11条的规定，无船承运人必须持有无船承运业务经营资格证。根据这一法律规定，可以断定在今天我国的海运市场上，除自有船舶的船东以外，可以签发提单的人只有按照国际海运条例获得无船承运业务经营资格证的企业法人，其他人均不得签发提单。（1）在有实际承运人存在的前提下，托运人可以认定与自己签订运输合同并签发提单的人是承运人。但是这个承运人必须持有无船承运业务经营资格证，其与托运人所签订的运输合同才是合法有效的；（2）在连锁运输合同情况下，每一个托运人均应以直接与自己签订运输合同，并签发提单给自己的人是承运人，而实际承运货物的船东则是实际承运人。2、货运代理人虽然交通部有时处罚几个无证充当无船承运人的货运代理人，但是可以肯定，我国的海运市场还是一个混乱无度的市场。因此，在国际海运条例已经颁布了很多年的今天，货运代理人违法与托运人签订运输合同，并签发提单的现象俯拾皆是。在海运实践中认定和处理货运代理人与其委托人所签订的运输合同以及所签发的提单应当按照下述方法理顺：（1）货运代理人与托运人所签订的运输合同无效，应代之以委托合同。（2）货运代理人所签发的提单虽然作为合同部分无效，但是，提单作为货物收据和物权凭证的功能仍具有法律效力。（3）如果发生运输合同纠纷，或者提单纠纷，提单在正常发挥其货物收据和物权功能的同时，应当按照合同法关于无效合同的法律规范处理该运输合同。例如，向托运人返还已经收取的运费，如果货运代理人已经向实际承运人支付了运费，应当将其所赚取的运费差价没收并收归国有。如果托运人还有其他损失，应当由托运人和货运代理人按照各自的过错比例承担，因为托运人没有依法查验货运代理人是否具有无船承运人资格，对于造成无效合同也应当承担一定的过错比例。3、没有与托运人签订运输合同，也没有签发提单的货运代理人，而仅与托运人签订了委托合同，不能认定为无船承运人；此时不能孤立的根据是否赚取了运费差价来判断该货运代理人是否是无船承运人。倒签提单和预借提单的法律属性当前，在我国海商法学界，对于倒签提单和预借提单的法律属性，主流观点是倒签提单和预借提单均具有欺诈的因素， 即承运人和托运人共同欺诈收货人，所以定性为侵权之债。在海事司法界，对此问题也有不同的声音。例如在十几年前，海口海事法院院长施文先生在其提单专著中就认为：合同一方不履行合同或采取欺诈手段签订合同，确实侵犯和损害了对方的权利，只构成一般性违约或根本性违约（导致合同无效），所形成的债权债务关系也只能属于合同之债的范畴，而绝不是什么侵权之债。笔者认为，将倒签和预借提单的行为仅仅局限于海上运输阶段是狭隘的观点，因为其忽视了海上货物运输合同是国际贸易合同的延伸，而签发提单的行为不仅是海上货物运输合同的一个内容，同时也是履行国际贸易合同的一个内容。当收货人作为买方，与托运人（卖方）签订买卖合同的时候，就已经委托卖方与承运人签订提单合同。虽然提单对于托运人与承运人之间仅是运输合同的凭证，但是，提单却是调整收货人与承运人之间运输法律关系的唯一法律文书。因此，我们就必须为提单下一个定义，而这个定义又不能脱离民法通则所确立的四种民事法律关系，即合同、侵权、无因管理和不当得利。因此，根据我国民法的规定，只能将提单定义为合同的一种。至于提单持有人，因为其可能是通过转让而获得的提单，所以应当认定其接受了贸易合同的买方（收货人）或者指示人与承运人所签订的提单合同。而提单持有人接受转让提单的行为，也可以认定为接受合同的转让。从上述分析可以看出，海上货物运输合同的托运人是在贸易合同中接受了买方的委托，才与承运人签订调整收货人与承运人之间的提单合同，同时也是托运人自己履行运输合同和贸易合同之必要。即使承运人向托运人倒签或者预借了提单，那也是海上货物运输合同当事人间的意思自治，因为此时的承运人不可能去考虑收货人的意思，因为此时的承运人不可能知道贸易合同以及信用证的内容，也不知道收货人可能通过电信手段给托运人某种指示等等。承运人只能认为托运人要求倒签或者预借提单的请求，是根据收货人的委托而为之。所以在目的港，即使收货人发现了自己手持的提单是倒签或者预借，也不能以侵权为由要求承运人赔偿其损失。根据民法理论，侵权的成立必须建立在没有合同的基础上，但是此时收货人持有的提单就是自己与承运人签订的合同，所以在有合同的基础上，不能用侵权来解决倒签和预借提单的问题。但也不能说承运人倒签和预借提单的行为是违反提单合同的行为，因为从承运人的角度看，这是承运人与托运人双方意思自治的结果。如果收货人执意要追究倒签和预借提单的责任，应当依据自己和托运人所签订的贸易合同（或者信用证）来追究托运人没有正当履行受托事务的合同责任，这种责任只能是违约责任。虽然合同法建立了合同与侵权竟合的法律制度，但是依据合同法关于委托合同的法律制度，即只有在第三人（承运人）知道受托人（托运人）与委托人（收货人或提单持有人）之间的法律关系的，收货人或提单持有人才有权直接对承运人主张侵权责任。众所周知，在海上货物运输合同中，除记名提单以外，承运人在签发提单的当时，不可能知道受托人（托运人）的委托人（收货人或提单持有人）是谁。因此，依据合同法第四百零二条的规定，在承运人（第三人）有确切的证据证明，自己在签发提单时并不知道委托人（收货人或提单持有人）是谁的情况下，提单作为运输合同的证明只约束受托人（托运人）和第三人（承运人）。据此，在签发提单的当时，提单根本就不约束委托人（收货人或提单持有人）的情况下，委托人（收货人或提单持有人）就没有任何权利向第三人（承运人）主张侵权责任。从信用证的角度看，UCP600第4条规定，信用证与基础销售合同是相互独立的，即使信用证中含有对此类合同的任何援引，银行也与该合同无关。这一规定，将信用证与贸易合同以及运输合同之间划开了一个极为鲜明的界限，即相互间毫无法律上以及实务上的关联。那么，在海运实务中，由于倒签和预借提单的行为，完全是为了符合信用证的需要，而不是履行贸易合同以及运输合同之必需。所以，就不能说倒签和预借提单是一个违反运输合同的行为。在海运实践中，极少有因为倒签和预借提单而给收货人带来了损害的事实发生。如果我们用扩张解释方法，就会发现假定托运人和承运人在不能按照信用证的装船期将货物装船时，由于畏惧倒签和预借提单可能为其带来法律上的羁绊，最后决定拒绝履行贸易合同，那将会给社会带来多么大的灾难。据笔者在船公司工作时的统计，倒签和预借提单与总提单量的比例是5：5。这就意味着，如果法律不支持倒签和预借提单，那将会有50%的贸易合同不能得到顺利履行。再从船舶的海上风险角度看，船舶的海上风险主要包括两个方面，第一是自然灾害，包括龙卷风和巨浪等；第二是船舶本身的风险，包括船舶机械的维修和保养都需要时间和金钱。船东如果有钱，投入修船，会延误船期；船东如果一时拮据，还要筹措资金，这更会延误船期。据此，我们不难看出，要求一艘船舶象火车那样准时，是很不科学的观点。在我国，船舶的风险并不仅仅局限于前述两种，还有一种令人无奈的港口风险。即我国的港老大作风，在改革开放30年后的今天，仍然没有改变。我国的港口不是服务型的港口，而是领导型的港口。甚至就连海事法院要求港口协助扣船或者扣货，港口也敢于不予理睬，或者消极配合。至今，港口仍然没有改变改革开放以前，处于海运霸主的地位。所以，船东稍有不慎，船舶在锚地无辜停泊几天是家常便饭。据此，应当说倒签和预借提单属于海运行业的必然，法律应当给予适当的宽容。再从铁路、航空和公路运输的角度看，首先这几种运输方式都没有因为晚点而受法律制裁的先例。但是，这几种运输方式在受自然灾害的影响方面，肯定都没有海运业受其影响的严重。事实上，这几种运输方式的不准时率也是非常普遍的。从这一点看，要求承运人不能倒签和预借提单，似乎有违法律的公平原则。上述理论可以解决承运人在海上货物运输活动中的许多羁绊，使承运人从诸多提单纠纷中解脱出来，从而既保证了海上运输的交易安全，也促进了我国海运事业的发展。上述观点是作者的个人观点，仅供参考。（集装箱铅封费纠纷始末集装箱铅封费的历史所谓铅封，又称签封，其实并不是指海关对集装箱施封所使用的铅封（又称关封）。在上个世纪80年代，集装箱刚刚在我国兴起，一个集装箱一般在海关官员的监督下装完货物以后，由海关的官员对集装箱施封。这个铅封代表国家对货物的出口监督，其施封的行为和所使用的铅封，都由托运人在报关费里一并缴纳，海关不另行收费。但由于我国集装箱运输的迅猛发展，海关不可能为每一个集装箱加封，所以就采取了向进出口企业颁发免检证书，和使用高科技的透视技术对集装箱货物进行监督。此时，承运人为了与托运人区分集装箱内货物的数量和质量责任，就在海关的关封以外（有时没有关封），增加了一个由承运人免费提供的比较坚固的集装箱铅封。承运人为集装箱大门准备的铅封就像一把非常坚固的锁，划分了集装箱货物在加封前和拆封后货物的数量和质量责任。这把锁不仅可以抵御陆上运输的颠簸和海上所能遇到的风险（例如偷窃等等），还是一把没有钥匙的锁。即收货人在卸货港欲要从集装箱中提取货物，必须破坏这把锁，才能打开集装箱的大门。如果在卸货港收货人经过对这把锁的检查，没有发现被破坏的痕迹，就说明承运人已经克尽职责，全面履行了自己的运输义务。如果收货人发现这把锁被破坏了，那么集装箱内货物的短少或者损坏，就应当由承运人承担赔偿责任。外国班轮公司在中国所收的铅封费实际上就是指这把锁的费用。时至上个世纪九十年代，承运人不再免费提供铅封，而是在运费以外向托运人收取5-10元不等的铅封费。集装箱铅封费纠纷的起因2004年4月，马士基公司将其在厦门地区原本收费10元的铅封费，提升到25元，之后在两个月内又再次提升到45元。对此，厦门市集装箱运输协会、厦门市国际货运代理协会和厦门市外经贸企业协会联合发起抗争，并于2005年1月份，同马士基在厦门进行了正式的磋商和谈判，谈判以没有达成取消铅封费的共识而告终。但是，由于“三协会”坚持有理有据的抗争，2005年5月1日，马士基终于在厦门取消“铅封费”，但紧接着又出台“中国大陆地区设备操作管理费”，标准为每集装箱50元。这实际上是变相收费，将“铅封费”更名为“中国大陆地区设备操作管理费”，而且收费标准从45元提高到了50元。尽管“三协会”和全国许多行业协会进行了多年的抗争，中国政府也没有最终拿出切实的解决方案。虽然一个集装箱只收50元的费用，但据报道全国一年要有300多亿元人民币的损失或负担。从国家整体利益考虑，这300多亿元直接增加了我国出口货物的成本，进而降低了我国商品的国际竞争力，而且严重损害了我国货主及其代理人的合法权益。更重要的是由于马斯基没有依据中华人民共和国国际海运条例和国际集装箱班轮运输运价报备制度实施办法向交通部报备该笔加收的费用，从而严重的破坏了我国的海运市场秩序。由于在厦门“三协会”反对承运人收取集装箱铅封费的召集人是时任厦门市集装箱运输协会副秘书长的厦门瀛海实业发展有限公司法定代表人蔡远游，2005年5月，马士基公司决定不再接受该公司的订舱，也不同意瀛海实业公司使用马士基的集装箱从事陆路运输。因此。在2006年12月，瀛海实业就马斯基侵犯其经营权在厦门海事法院对马士基公司提起了诉讼，现该案正在审理当中。但笔者认为，在海运市场上的班轮公司是公共承运人（Public carrier）， 等同于陆地上的公共汽车和火车。公共汽车和火车都没有权力拒载任何一个乘客，那么海上的班轮承运人也同样没有权利拒载任何一个托运人的货物。合同法第二百八十九条所调整的“从事公共运输的承运人”就包括班轮公司。即将公共承运人置于要约人的法律地位，公众一旦承诺，承运人就不得拒绝服务。 面对这样一个在理论上和实践上都可以找到根据解决的纠纷，我国的交通主管机关竟然袖手旁观，法院也将此案拖了两年之久，迟迟没有判决，真可谓呜呼哀哉！我国法律对铅封的价格及支付的规定从立法角度看，我国的海商法没有关于铅封费的法律规范，交通部关于集装箱运输的行政规章有两处提及铅封费，第一是在1993年交通部颁布的交财发（1993）272号航行国际航线船舶及外贸出口货物理货费收规则（该规则至今仍然有效）附件费率表第一条二款四项对铅封费规定：“施封环每枚2.60元，施封锁每枚6.40元”。第二就是交通部颁布的（85）交海字402号港口国际集装箱码头管理暂行规则第十二条规定，铅封费应当由船方支付。在传统的杂货班轮运输中，理货费当然要由承运人支付，因此可以推理出铅封费也应当由承运人支付。但由于集装箱运输的兴起，以及其装货方式的特殊性，改变了历史上在装船时一边装船一边理货的惯例，而是在托运整箱货物的情况下，集装箱的施封是在托运人的工厂内，在托运拼箱货时则是在港口的集装箱场站。所以在装拼箱货时，由于在装箱时需要理货，而理货公司的委托人不是传统的承运人，而是托运人，所以是托运人向理货公司支付上述“理货费收规则”中的施封费。既然在拼箱货时，施封费由托运人支付，那么可以类推出另一个原则，即在整箱货运输时，施封费也应当由托运人支付。（这是现在市场上的流行做法，但笔者仍然认为铅封费应由承运人支付）。但是，交通部颁布的（85）交海字402号港口国际集装箱码头管理暂行规则第十二条规定，集装箱运送货物必须进行铅封。船方对箱内货物承担责任者，由外轮理货公司代表船方施封，铅封由船公司或外轮理货公司提供，费用由船公司负担。 人民交通出版社出版的现行有效交通法规汇编（水运分册）显示，这一行政规章仍然有效，我们可以从中看出，铅封从来就是由船公司提供的，而且铅封费也是由船公司支付的。即船公司应当将铅封费记入运费成本，在向货方收取运费时一并收取，而不应当另行收费。提高铅封费的违法性马士基公司于2005年5月1日将铅封费更名为中国大陆地区设备操作管理费，没有任何法律依据。因为集装箱是船舶货舱的组成部分，那么承运人对货舱的任何一种操作管理或者维修等等费用，均应计入船公司的成本，并包含在运费当中。在当今世界上，还没有任何一个国家或者一个船公司，将自己操作管理船舶货舱的费用强加在托运人的肩上，并收取运费以外的“货舱操作管理费”。据调查，马士基在香港和台湾也不向货方收取铅封费。中国的许多船公司也不收取这笔费用。因此可以断言，如果按照现在海运市场上的流行做法，铅封虽然不是一项违法的收费，但是由于50元的价格远远高于理货公司的收费价格近十倍，很显然是一种掠夺性收费；如果按照交通部的行政规章规定，铅封费无疑是一项非法收费。在中国政府的政治和军事已经强大到没有人敢于欺负的21世纪，竟然在经济领域发生了这种极不和谐的经济侵略现象，很值得我们国人重视。(当代海商法的歌德巴赫猜想-THC风波（一）THC风波的起因2001年12月24日，交通部发文修改中华人民共和国港口收费规则，其中将集装箱装卸包干费提高了15%，即从原来的每一个标箱365.30元提高到425.50元。时隔一个多月，2002年的1月末，远东班轮公会等五个国际班轮公会组织，在没有按照班轮公会行动守则公约的规定与我国货方充分协商的情况下，也未按照中华人民共和国国际海运条例的规定在交通部备案，更没有考虑中国的法律体系是否容纳港口作业费（THC）独立存在的问题，就通过了一个集体运价协议，决定在中国各口岸从事国际班轮运输的会员船公司可以凭借自己在班轮航线上的垄断地位，以独立附加费的名义，强行向中国货方收取港口作业费（THC）。据报道，每年全国有320亿元的人民币被外国船东非法装入自己的腰包。2006年4月18日，以交通部为主的三部委已经发布了国际班轮运输码头作业费（THC）调查结论的公告，（以下简称公告）。但该公告对THC的收取是否合法做出了一个模棱两可而且众说纷纭的调查结论，使得中国的海运市场处于一片混乱之中。笔者以从事海运工作多年的资历和粗浅的民商法理论知识，拟对港口作业费（THC）问题进行违法性研究，目的是加强我国水运市场的法制建设。（二）几个海运术语的概念在讨论港口作业费问题以前，我们首先应当统一几个概念，即运费、运价、附加费、堆场（cy/container yard)和港口作业费（THC）这几个在海运业中经常使用的词汇的特定含义。1、运费和运价的区别因为公告的第1条指出“港口作业费在性质上属于国际集装箱班轮运费的组成部分”，所以我们要搞清楚“运费”的概念。在远洋运输业务一书中，对运费所下的定义是：“海上承运人根据运输合同完成货物运输后从托运人那里取得的报酬称为运费（freight）,而将为完成货物运输所提供的运输劳务价格（price of transport service）称为运价（freight rate）。或者说，运价是指承运人完成某一计量单位货物运输所收取的运费。”笔者认为，运费是运输总报酬，而运价则是计算运费的单价，即运价本上载明的运费率,当然还包括货物等级表等。交通部于1996年颁布的国际集装箱班轮运输运价报备制度实施办法第5条规定：“报备运价应同时报备附加费及佣金。”这充分说明运价中不包含附加费，而运费则包含了运价和附加费。但在联合国班轮公会行动守则公约第12条中，却将运价称为运费率。第13条还有运价表的称谓，所谓运价表是指包括了运费率和货物分级表的公布运价本。国际海运条例中的运价和公约中的运费率相同。这一点需要注意。究竟怎样表述更加科学而且明了，尚需我们进一步探讨（也可能是翻译问题）。无论国际公约和国际海运条例如何规定，在日常的海运业务中，运费、运价和附加费的关系是按照下表排列的：我们从上表可以看出，有两个THC，三部委的公告中是指哪一个THC呢？很显然，三部委公告中引用内涵如此丰富的“运费”一词来概括港口作业费（THC），难免会引起许多歧义。由此可见，三部委的公告在逻辑上犯了一个很严重的问题，既没有说清楚运费所包含的港口作业费是上表中哪一个港口作业费。这就是当公告发布以后，为什么全国海运界包括船东和货主对公告的理解五花八门的主要原因。笔者认为，交通部有责任使用一个确切的词语来定义港口作业费（THC）。2、港口作业费（THC）的概念我国可以找到港口作业费（THC）概念的理论书籍很少，主要原因是港口作业费（THC）作为一个独立的附加费，在中国还是一个陌生的词语。在2006年出版的远洋运输业务一书中，该书对港口作业费（THC）所下的定义如下：“堆场服务费（CY service charge）又称码头操作费(terminal handling charge)，在我国通称为码头装卸包干费。以出口为例，装卸包干是指在装货港堆场将待装货的空箱装上货方卡车或送往码头内的货运站，再将装妥的重箱从货方卡车卸到堆场或从码头内货运站送回堆场，分类堆存，装船并进行一般加固，以及集装箱进出码头时的有关单证服务（如填制设备交接单等），进口过程相反，内容相似。”远洋运输业务一书从1985年至今，共出了四个版本（如果将1982年的油印本计算在内，共有五个版本），前三个版本都没有提出港口作业费（THC）的问题，在11种附加费里也没有港口作业费（THC）这个种类。第四版虽然提到了港口作业费（THC），但却不是以附加费的名义提出的，而是在班轮运价的一章中提出的。但有一点应当注意，远洋运输业务一书对港口作业费（THC）的定义，与交通部于2001年颁布的港口收费规则（外贸部分）第39条2项完全相同。在我国最有权威的远洋运输业务一书中都找不到THC的踪影，这说明THC在中国还是一个新的名词。但在国际集装箱运输实务一书中，对港口作业费（THC）的定义则与远洋运输业务略有不同，其定义为：“堆场服务费也叫码头服务费，包括在装船港堆场接收出口的整箱货，以及堆存和搬运至装卸桥下的费用。同样，在卸货港包括在装卸桥下接收进口箱，以及将箱子搬运至堆场和堆存的费用，并包括在装卸港的有关单证费用。”这个定义较之远洋运输业务的定义，少了三个环节，即将空箱装上货方卡车、装船和一般性加固。如果将空箱装上货方卡车这个环节计入接收重箱的环节，这个定义就比较符合我国海上国际集装箱运输的特点，因装船和一般性加固的两个环节，在传统的件杂货班轮运输中也是由船方承担费用的，所以在集装箱运输中，打破世界海运业的传统经营模式，将装船和一般性加固都计入港口作业费（THC）当中，不仅是一个显失公平的问题，同时也表现出了承运人的强盗逻辑。如上分析，笔者认为港口作业费（THC）不应当包括装船和一般性加固的费用，而仅指向货方卡车装空箱、从货方卡车卸重箱以及分类堆存并拖至船边的费用（以出口为例）。这一理论与中华人民共和国港口收费规则（外贸部分）第39条完全吻合。3、CY/CY的概念CY/CY条款是集装箱货物的九种交接方式的一种，其作用主要有两个，第一是对集装箱货物责任的划分，第二是对集装箱货物费用的划分。当然，划分责任和费用的主体是承运人和托运人以及收货人。虽然CY/CY条款有上述两个作用，但这两个作用却不能割裂开来，而是重叠的。因为无论从合同的角度，还是从理论的角度，抑或是从我国集装箱运输的海运实践角度看，交接方式所决定的“交接地点决定了承运人与货方划分责任、风险和费用的方式”。CY/CY条款在国际公约中找不到根据，我国台湾地区海商法学者张新平在其海商法一书中得出结论CY-CY 条款产生于美国，以后由于集装箱运输在世界各国盛行以来，这种交接方式已经逐渐形成了被许多国家认可的交接方式。我国政府也在很早的时候就采纳了这种交接方式，具体表现在以往几十年里交通部颁布的部门规章或者规范性文件里。例如，1990年和1998年中华人民共和国海上国际集装箱运输管理规定第24条3项规定：“经公路集疏运的集装箱，港口装卸企业与公路承运人在集装箱码头大门交接。”既然历史上曾经规定在码头的大门交接，那么与集装箱相关的费用也应当在码头的大门划分，否则就不符合法律的公平原则。因为对集装承担责任的承运人不但要承担集装箱的表面状况良好责任，还要在其责任期间同时承担与之相关的一切费用。这种观念已经在中国通行了几十年，因此人们对CY/CY条款的定义不应产生与上述不同的解释，因为CY/CY条款早已经成为我国海运法律的组成部分。（三）我国集装箱运输的历史1973年9月，从日本至上海港，首航的34个集装箱在上海港出现以来，直至2001年底的30年间，在我国内贸和外贸的集装箱运输中，中外船东都没有收取港口作业费的先例，而是一直按照国际上大多数国家统一的习惯做法，沿用堆场到堆场（CY/CY）等运输条款，来划分风险和费用的界限。我国在这30年间，港口作业费从来都不是一个独立的附加费项目，而是包含在船东公布的运价本的费率中。集装箱运输在中国的发展异常迅猛，以2005年为例，在2005年公路水路交通行业发展统计公报中显示，全国远洋运输总货运量为4.85亿吨，其中集装箱运输为1396.15万个TEU，集装箱货运量为15050万吨，远洋集装箱运输占远洋运输货运量的31%；占全国水路货运量21.96亿吨的6.85%。（四）港口作业费（THC）的违法性综述承运人强行向中国货主收取港口作业费行为的违法性主要表现在如下几个方面：1、没有按照国际海运条例的规定在交通部备案，属非法收费。国际集装箱班轮运输运价报备度实施办法第18条规定：“航运公司应当执行其生效的报备运价。”第5条还规定：“报备运价应同时报备附加费及佣金。”从上述法律规定可以得出一个结论，即无论集装箱班轮承运人向货方收取何种费用，其费用必须在交通部报备，否则就是非法的收费。2、外国班轮公会关于收取THC的运价协议突破了我国传统海运贸易中关于CY/CY条款的内涵，同时也突破了交通部历年来在行政规章和其他规范性文件中关于CY/CY条款的概念。因为我国法律过去30年来的海运实践早已对CY/CY条款界定了明确的内涵，即CY/CY条款作为一个划分承运人和托运人费用的条款，已经包含了港口作业费（THC），承运人在收取了CY/CY运费以外，另行收取港口作业费（THC）,就等于突破了CY/CY条款原有的内涵，其结果就等于违反了运输合同的约定，进而就是对我国合同法的亵渎。3、由于在以前30年里，港口作业费包含在运价本的费率中，现在承运人在没有将港口作业费（THC）从运费率中减掉的情况下，向国内货方另行收取一笔港口作业费，就等于承运人对同一个运输成本项目，收取了双重的费用。4、由于现在我国出口货物的80%是FOB价格条款，伴随着FOB价格条款的运输合同一般都约定运费到付（Freight collect）。所以承运人在到付的运费以外向国内的发货人（卖方）再收一份港口作业费，没有合同依据。5、在国际集装箱运输中，主要是外国船公司收取THC费用，国内的船公司也有少数亦步亦趋，但大多数国内船公司不收取这笔费用。这要引起我们的警觉，因为这不仅是非法的收费，而且是经济领域的掠夺。6、在国内沿海和江河的集装箱运输中，承运人仍然保持了过去30年的一贯做法，没有一个船东收取港口作业费。由于国内沿海集装箱运输的交接方式和费用划分等都是从国际集装箱运输那里模拟来的，所以用国内沿海集装箱运输来说明国际集装箱的港口作业费（THC）问题很具有说服力。例如，1996年交通部颁布的国内水路集装箱货物运输规则，就照搬了1992年交通部颁布的中华人民共和国海上国际集装箱运输管理规定实施细则第59条第5项对场-场(CY/CY)的交接方式。7、在交通部过去三十多年的规范性文件和行政规章中，也从来没有单独收取港口作业费的规定。由于我国港口作业的项目名称和费率是法定的，都在中华人民共和国港口收费规则中有明确的规定，所以说，由于港口作业费（THC）的名称在中华人民共和国港口收费规则中找不到，那就是非法收费。8、交通部1996年颁布的国际集装箱班轮运输运价报备制度实施办法第6条明确规定，“运价应按CY/CY条款报备”。因1996年，承运人还没有单独收取港口作业费（THC），虽然交通部没有解释CY/CY条款的概念， 我们仍然可以历年的海运实践推断，交通部在这个行政规章中的CY/CY条款的概念，是包含了THC费用的，所有在中国口岸从事班轮运输的承运人在交通部对CY/CY条款的报备，肯定也包含着THC费用。9、上海海事大学的本科教材远洋运输业务，二十多年来已有四次修订再版，在解释班轮运输附加费的种类时，从来都没有港口作业费这一附加费项目。这可以证明在我国三十多年的集装箱运输实践中，无论理论还是实践，都没有将这笔费用作为一种附加费单独收取的先例和理论根据。10、2001年交通部公布的中华人民共和国交通部港口收费规则（外贸部分）明确规定装载一般货物的20英尺集装箱的装卸包干费是人民币425.5元。这个费率较之新费规公布以前，仅提高了大约15%。这笔集装箱港口装卸包干费不仅包括THC费用，还包括集装箱装船和一般性加固的费用。也就是说，货方不仅承担了不足200元的THC费用，货方支付的370元还有170元的剩余，即货方还重复交纳了集装箱装卸费。笔者认为，这违反了联合国班轮公会行动守则公约第12条A项关于“运费率应当在商业上可行的范围内尽量确定在最低的水平”的规定，也违反了我国法律关于公平原则的规定。11、合同法第8条规定，合同具有法律约束力，所以说，只要违反了合同的约定，就是违反了法律。承运人向FOB条件下的发货人收取THC，是违反运输合同关于应当向收货人收取运费的约定；承运人向CIF条件下的收货人（进口）收取THC，也是一种违反了自己与托运人所签订的运输合同的行为，因为该运输合同并没有约定承运人有权在目的港向收货人收取THC。12、中华人民共和国海商法第46条规定：“承运人对集装箱装运的货物的责任期间，是指从装货港接收货物时起至卸货港交付货物时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间。承运人对非集装箱装运的货物的责任期间，是指货物装上船时起至卸下船时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间。”从海商法的这一规定，我们可以看出法律已经将承运人对集装箱货物的责任从船边延伸到港口内的集装箱堆场。CY/CY的交付方式也与我国海商法的规定相吻合，所以说在集装箱堆场向承运人交付了集装箱货物，也就划分了双方的责任、风险和费用，承运人没有任何法律依据向货方收取交付货物以后的费用。13、中华人民共和国海商法第69条规定：“托运人应当按照约定向承运人支付运费。托运人与承运人可以约定运费由收货人支付；但是，此项约定应当在运输单证中载明。”在我国的班轮运输中，承运人和托运人均采口头合同的方式签订运输合同，在口头合同中还有一个较之其他种类的合同不同的特点，那就是不需要约定运费条款，因为班轮的运价表必须按照法律的规定在交通部备案，所以，备案的运价表和备案的其他附加费就依法构成口头合同的运费条款，这种备案的运价表还可以理解为法定的运费条款。是不容承托双方任意更改的。如要更改，应当按照法律规定的程序变更。根据海商法和运价报备的规定，承运人单方决定向货方收取港口作业费（THC），承运人也是违反法律规定的。14、在我国民法中，只有四种法定之债。四种法定之债的名称是合同之债、侵权之债、无因管理之债和不当得利之债。（其他在学理上存有争议的法定之债，本文不予讨论）。法定之债的发生，是指债权债务在相对的当事人之间产生，亦即债的“出生”。既然我国的法律只规定了四种债的形态，那么，在我国的任何一种债，在没有法律规定为特定债的情况下，都必须在上述四种债中找到自己的归宿。港口作业费（THC）肯定不是特定债，因为在我国的法律中找不到其独立存在的依据。那么，港口作业费（THC）究竟属于哪一种债呢？（1）首先不是合同之债，因为法律对合同之债的定义是“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系”（民法通则第84条）。例如，在FOB出口条件下，承运人和发货人没有签订运输合同，所以说不是合同之债。即使有的情况下是由发货人与承运人签订运输合同，也存在两个问题：第一是因港口作业费（THC）没有在交通部备案，所以就不是运价本的组成部分，因此也就不是运输合同的组成部分；第二是在FOB出口条件下，提单都注明是到付运费（freight to be collected）,此时提单上的运费支付条款就是合同的组成部分，因此承运人应当严格履行运输合同，而不应将运输合同约定的应由收货人（买方）履行的债务条款剥离出来一部分（或者说添加一部分），单方面武断地决定由托运人履行，这是对合同的重大变更，必须经托运人同意。事实上，托运人并不同意这种变更，只是因为无法对抗承运人的垄断权，不得不屈服于承运人的垄断地位，忍痛支付港口作业费（THC）罢了。（2）不是侵权之债。法律对侵权的定义是“侵占国家的、集体的财产或者他人财产，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”（民法通则第117条）。因为承运人仅实施了垄断权这样一个非法行为，却没有直接侵占港口作业费（THC）的行为，而是货方受到船方的要挟后，在心理上受到了侵害和恐吓，而后自动将港口作业费（THC）交给了船方。这种现象不符合侵权之债的构成要件，因为侵权之债的客体只能是对财产和人身的侵害，而不可能是对人的心理的侵害。（3）不是无因管理之债。（民法通则第93条）。法律对无因管理之债的定义是“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”因为承运人所收取的港口作业费（THC）不是在马路边检来的，而是发货人支付的，所以承运人没有无因管理的民事法律行为。（4）最后只剩下不当得利之债。其法律定义为“没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的利益返还受损失的人。”（民法通则第92条）。只有这一个债的形态符合港口作业费（THC）在中国的收取行为。因为承运人在没有侵权或者无因管理的法律行为的前提下，也没有合同根据向运输合同以外的第三人收取THC费用，所以按照我国的法律，THC这一债的发生与不当得利完全吻合。（5）笔者认为，港口作业费（THC）在中国是一个非法的收费项目，不仅打破了水运市场的公平制度，而且严重的影响了国计民生。全国的货主应当团结起来，坚决抵制这种违法行为在中国的海上国际贸易市场横行。如果中国的货主不能够抵制住这种违法行为，那么，今后对承运人违法收取的换单费和设备操作管理费等，也无法解决；对于承运人将来再次决定收取某种违法的收费项目，中国货主必将处于束手无策的境地；其结果是中国的水运市场将处于船货双方不公平的法律地位，这种结局不利于国际贸易的发展，更不利于法制市场的培育。托运人和承运人的识别托运人的识别识别托运人的主要目的是解决承运人应当将提单签发给谁以及谁负有向承运人支付运费的问题。目前，在我国的海事司法实践中，对于托运人的识别没有一个统一的司法尺度，任何一个海事法官都可以根据自己对于这一问题的理解，行使自由裁量权。例如，有的认为，承运人可以将提单签发给将货物实际交付给自己的人，从而越过了无船承运人或者货运代理人；还有的认为承运人可以将提单直接签发给FOB价格条件下的国外买方，因为是国外买方与承运人签订运输合同，从而成就了运输合同中托运人的主体资格等等。下面分述几种识别托运人的方法：1、在FOB价格条款下，在国外买方直接与承运人签订运输合同的情况下，只有在提单的托运人栏目里注明的托运人名称与这个国外买方的名称一致时，承运人才可以认定这个国外买方是托运人。此时，承运人才可以将提单直接签发给这个托运人。否则，承运人只能将提单签发给提单上载明的托运人，或者其代理人。如果该国外买方又委托中国的货运代理人为其代理订舱，承运人还是不能将提单直接签发给国外买方，因为运输合同是其货运代理人与承运人签订的。其实，即使在FOB价格条件下，在履行运输合同时，通常还是由卖方与承运人签订运输合同，只是要在提单上载明到付运费罢了。2、在装货港，提单上载明的托运人直接向承运人订舱，而且也就是这个人与承运人签订运输合同，可认定为托运人。3、在装货港，提单上载明的托运人的代理人以被代理人的名义（托运人）向承运人订舱，这是显名代理。其表现形式主要有代理人在订舱单证上注明自己是代理人或者联系人等，而在订舱单的托运人栏目里，则注明了被代理人的名称。如果在订舱的委托单上没有注明提单应当签发给谁，承运人就应当认定这个货运代理人就是与自己订立运输合同的人，所以，也理所当然的应当将提单签发给这个货运代理人。4、无船承运人以托运人的身份向实际承运人订舱，但在提单的托运人栏目里却注明了真正的托运人名称，此时可认定这个无船承运人是与实际承运人签订运输合同的人，实际承运人一定要将提单签发给这个与自己订立运输合同的无船承运人。划分无船承运人和货运代理人主要有如下几种方法：（1）在订舱单上注明自己是托运人；（2）明示由自己向承运人支付运费；（3）向真正的托运人签发提单；（4）向真正的托运人收取运费，赚取运费差价，而非赚取代理费。由于海商法第72条规定只要托运人提出要求，就应当将提单签发给托运人。本条的托运人应当包括与承运人签订运输合同的货运代理人。承运人将提单签发给货运代理人不仅不违背海商法第72条的规定，还有效地保护了水运市场货运代理的正常秩序。根据笔者多年的海运贸易经验，承运人基本上应当把握住这样一个原则，即将提单签发给与承运人签订运输合同的人。即使在航次租船条件下，也应当将提单签发给承租人，虽然该承租人不是提单载明的托运人，但可以肯定，该承租人与提单托运人之间还有一份运输合同。如果承运人直接将提单签发给了提单托运人，那就等于侵犯了该承租人本应从提单托运人那里获得的合同利益。如果承运人不能把握将提单签发给与自己签订运输合同的人的原则，就会必然的破坏另一个合同领域的正常秩序，即委托合同、代理合同或者连锁运输合同的正常履行秩序。海运实践表明，凡承运人没有将提单签发给予自己签订运输合同的人时，总要引起诉争。如何识别托运人的案例：托运人A公司委托B公司向承