国际私法中法律规避问题之反思.doc

国际私法中法律规避问题之反思 通过阅读教材和相关文献，本人对国际私法中的法律规避问题进行了较为深入的学习，现简要谈谈自己的收获和心得。1、 法律规避产生的原因及构成要件 对于法律规避的概念，学界基本上都达成了共识，在此不再赘言。但对于法律规避产生的原因，由于教科书上并未提及，我认为在此可以强调一下。综合各学者的观点，可总结如下：(1)各国法律对同一事项的规定存在差异。各国民商法时常对同一法律事实或法律行为做出不同的甚至截然相反的规定。法自产生以来,一直只在某一特定领域发生作用,目前为止,并不存在在世界领域内统一适用的实体规范。这就使各国法律在对同一事实的认定态度上存在差异,这是法律规避产生的先决条件。（2）人类具有趋利避害的本能。人是理性而又是最大自我利益的追求者,如果一个人根据周围环境的变化,改变其行为将能够增加满足的话,他将会改变其行为。一个理性的经济人在其特性驱使下总是积极争取享受更多的权利并力图摆脱法律义务,在追求私利最大化的过程中,他总是倾向于选择为自己带来收益的制度,而不问这种收益是否属于法律允许范围内的。当本国法中某一强行性规定对当事人不利,而恰巧别国法律中的规定有利于当事人利益的实现时,基于本人对于利益最大化的追求,规避本国法律成为一种可能。(3)冲突规范的存在为规避法律提供了工具。冲突规范区别于实体规范的重要特征是其弹性较强,这对于有效地解决涉外纠纷发挥着重要作用,但同时也为规避法律提供了跳板,行为人可以在可选择的范围内灵活的制造连接点,从而选择期望适用的准据法,规避本应适用的法律。（4）某些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制。这样以来，就必然纵容法律规避现象的产生和繁衍，损害了相关国家法律的威严和国家的利益，同时也不利于保护国际民商事交易的安全和善意相对人的利益。 法律规避的构成要件在理论界一般有“三要素说”、“四要素说”和“六要素说”等。 “三要素说”（1）当事人必须有想规避法律的目的；（2）被规避的法律必须是适用本法的；（3）法律规避是故意制造的规避。 “四要素说”（1）主观上对法律规避是出于故意的；（2）规避的对象是禁止的；（3）规避的法律是故意改变或制造来实现的；（4）客观上规避法律的目的达到了。“六要素说”（1）必须存在逃避法律的行动；（2）主观上要有动机目的；（3）被规避的法律必须是适用本法的；（4）法律规避必须有具体事实；（5）法律规避必须是既遂的；（6）存在法律被规避的国家。 个人认为，韩德培教授在其主编的国际私法一书中提出的五要件说最恰当。即：（1）从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。这与反致相区别，反致是因为各国冲突法的规定不同造成的，与当事人的主观愿望无关，当事人也没有责任。（2）从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的，也就是说当事人主观上有逃避某种法律的动机。（3）从规避对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律。至于被规避的法律是内国法还是外国法，有时也决定是否构成法律规避行为，这就视各国的有关规定。（4）从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到规避法律的目的，如改变国籍、住所、行为地、物之所在地等等。这种行为虽然实质上是非法的，但从表面上看来是合法的。（5）从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，达到了对自己适用有利法律的目的。至于六要素说中的第六点，我认为根本没有提的必要，因为法律本来就是依附于国家而存在的，只要当事人规避了某一法律，就必然存在法律被规避的国家。 此外，还有学者认为，除了以上条件外,还必须满足当事人创造条件完成规避法律的行为后与被规避法律的国家或地区仍然存在联系这一条件。他指出：“如果当事人利用冲突规范实施了某些行为,并达到了预期目的,但他与被规避法律的国家不存在任何联系,在此情况下,被规避法律的国家不需要判定当事人是否在规避法律,不需要确定法律规避的效力。以鲍富莱蒙案为例,如果鲍富莱蒙的妻子归化德国,在德国离婚、结婚,婚后她不返回法国,那么,她与法国没有任何联系,法国无需认定她是否规避法国法,规避行为是否有效同时,法国法院对此案也没有管辖权。”我认为这一说法是错误的。一国法院对案件有无管辖权并不取决于当事人是否在该国，而是看当事人的行为是否有损该国或该国国民的利益。本案中，由于鲍富莱蒙的妻子规避法国法律，损害了法国法律的权威，故法国当然对其有管辖权，而不问其是否返回法国。2、 法律规避的对象 至于法律规避的对象，目前学界占主流的观点是：(一)法律规避的对象仅指实体法,不包括冲突法。原因在于：法律规避的目的是逃避对其不利的准据法,这种极强的目的性决定了规避对象的唯一性。而冲突法只不过是被利用来规避准据法的手段而已。(二)法律规避的对象既包括内国强行法也包括外国强行法。这主要是从加强国家间法律合作的角度出发,认为只有持这种观点才可以使各国通力合作,制止法律规避现象的发生。3、 法律规避的性质 法律规避的性质是确定它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分。针对这个问题，理论上主要存在两种观点：一是法国学者巴迪福、德国学者克格尔等的观点，他们认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留等同，因为法律规避对外国法的拒绝适用是由于当事人的虚假行为导致的，而公共秩序保留则是基于外国法的适用违反内国的公共秩序；另一派学者，如法国的巴丁、德国的梅尔希奥等则认为法律规避只是公共秩序保留制度的一部分，因为在当事人通过选择法律来规避内国法律时，内国可以维护本国法律的权威性为由而拒绝适用外国法，这一点与公共秩序保留是一致的。我国不少学者提出法律规避应是一个独立的问题，比如韩德培教授在他的国际私法一书中列举论点如下：（1）起因不同。法律规避是当事人故意改变连结点的行为造成的；公共秩序保留则是由于冲突规范所指引的外国法的内容与冲突规范所属国的公共秩序相抵触而引起的。（2)保护的对象不同。法律规避既可以保护本国法，也可以保护外国法，且多为禁止性的法律规范；而公共秩序保留保护的只是内国法，且是内国法中的基本原则，基本精神，并不一定是禁止性的法律规范。(3)行为的性质不同。进行法律规避是一种私人行为；而适用公共秩序保留则是一种国家机关的行为。(4)后果不同。由于否定法律规避行为不适用外国法时，不仅当事人企图适用某一外国法的目的不能达到，他还可能要负担法律责任；而由于公共秩序保留不适用冲突规范所援引的外国法，当事人不承担任何法律责任。(5)地位和立法上的表现不同。公共秩序保留得到了世界各国的赞同，而法律规避未被绝大部分国家的立法明文规定。上述几点很有力的论证了法律规避是一个独立的问题，但针对这个观点，又有学者针锋相对，比如孙建就指出，法律规避制度应该属于公共秩序保留制度的一部分。因为：“(1)从起因上看，尽管两种制度的起因不尽相同，但两种制度存在的根本原因都在于保护本国的利益和维护本国法的权威。(2)从保护的对象上看，表面上虽然公共秩序保留制度保护的只是本国法，而法律规避制度既可以保护本国法，也可以保护外国法，然而，法律规避制度保护外国法也是出于对本国利益的保护和对本国法的适用。因此，两种制度最终都是以保护本国法为对象的。(3)从两种制度的性质和效果上看，两种制度的施行均具有维护本国的利益并排除适用外国法的性质和效果。(4)从法律地位上看，虽然规定法律规避制度的国家要比规定公共秩序保留制度的国家少得多，但随着全球化的发展，规定法律规避制度的国家的数量必然会有所增长。（5）从两种制度的内涵来看，公共秩序保留制度的内涵显然大于法律规避制度的内涵。例如，对规避外国法的效力问题上，在认定规避外国法无效时，即使外国法的规定确实不合理，当法院地国在适用它的时候，如果与本国的公共政策相抵触，便可借公共秩序保留排除其适用。其实读完教材之后我就完全被韩德培教授的观点所说服了，而且很多相关文献在讨论法律规避的性质时也都是持这一观点的，但读到孙建的这篇文章时，顿觉眼前一亮，他对韩教授的论点一一进行反驳，看似十分有理有据，于是我的观点又开始倾斜了。但俯首沉思，我还是觉得将法律规避视为一个独立的问题更为妥当，也更具有说服力。因为法律规避与公共秩序保留的性质完全不同。因公共秩序保留而不适用外国法，是着眼于外国法的内容和适用结果；因法律规避而不适用外国法，却着眼于当事人的虚假行为。可以说，公共秩序不仅是一个法律概念，更是一个政治概念，适用公共秩序保留是一种国家机关行为。而法律规避仅是一个法律概念，进行法律规避只是一种私人行为。这正是法律规避与公共秩序性质不同的根本所在。 4、 法律规避的效力 对于法律规避的效力，各国的理论、立法及司法实践中存在着较大的分歧。关于法律规避效力的理论主要有以下几种：（1）绝对有效，早期的学说多持此种观点，认为法律规避不是一种无效的行为，因此它是有效的，而不管当事人规避的是内国法还是外国法。（2）相对无效，该观点认为明示或默示的肯定规避外国法的效力，而明确否定规避内国法的效力。（3）绝对无效，即无论是规避内国法还是规避外国法都是无效的。 对于相对无效，即规定规避法院地法无效而规避外国法律有效，个人认为这是有欠妥当的，法律规避毕竟是不道德的行为，如果只是一味地强调内国法律不能规避的同时又承认规避外国法律有效，那就会使禁止内国法的规避成为一纸空文，很显然如果当事人想要规避本国法，只要改变连结点，使自己成为外国人，在外国起诉，那么外国法院就可以支持当事人的主张，因为当事人规避的不是法院地法，而是外国法。对于绝对无效，即无论是规避内国法还是规避外国法都是无效的，也存在一些问题。首先，当事人规避外国法,对内国一般不具有社会危害性。其次，对规避外国法行为的认定极困难,很难判定当事人是否具有规避外国法律的故意,这就需要作大量细致的审查工作,这种审查会加大法官的工作量。而且受其自身的法律素质等主观因素以及国家之间外交关系变化等客观因素的影响,很法官难做到公正和准确的审查。再次，这种观点不利于保护涉外民商事案件中善意且无过失的相对人的正当利益。韩德培教授等则主张具体问题具体分析。即若当事人规避了外国法中具有合理性、正当性的规定,该行为无效；若当事人规避的是外国法中不合理的、非正当的规定,那么该行为有效。个人认为这种主张听起来貌似不错，但实际上却难以实施。因为法院地国没有权利评价及判断外国法是否合理，也无法作出恰当的评价。各国国情不同,对同一法律行为会有不同的甚至相反的规定，比如有的国家允许一夫多妻,有的国家只承认宗教形式的婚烟。显而易见的，如果具体问题具体分析，则很难对上述种种复杂情况做出合理且正当的判断。 我认为，在上述几种理论中，主张外国法有效有其可取之处，但是仍需要作一些补充。即对于规避外国法的行为，原则上不作审查，视为有效。但以下两种情况例外：（1）内国与外国签定或者共同参加了有关法律规避的国际私法条约,或者按照互惠原则,法院应该对当事人是否有规避其他缔约国法的行为进行审查；（2）在另一方当事人的请求下,法院有权决定是否对法律规避问题进行审查,经审查认为有规避外国法情形,并且该行为违反了被规避的外国法中的强行性或禁止性规定的,可以裁定该规避外国法的行为无效。这样既可以忠实地履行相关条约中的义务,同时又顾及到了其他国家对法律规避效力的不同态度和不同规定,有利于国际民商事关系的良性发展。参考文献：孙碧涛：浅析国际私法中的法律规避问题，载东北农业大学学报(社会科学版)，2010年12月