BOT投资方式的法律分析1.doc

BOT投资方式的法律分析一、BOT基本原理 （一）BOT的定义与起源 1.BOT的定义2.BOT的起源（二）BOT的运作模式1. BOT项目的确定.2.机构的选择.3.合同草签、批准与签订4.项目公司的成立与运作5.项目的移交.(三)BOT方式的适用1.BOT的优点 2.BOT的缺点 3.BOT的适用范围 二、BOT的法律关系 （一）BOT的法律性质 1.BOT方式是一组契约安排2.BOT方式体现为一种项目所有人(即政府)对项目公司的“委托经营管理”3.BOT方式是一种采取有限追索权方式的项目融资 4.BOT投资方式具有垄断性、专营权的特点（二）BOT特许协议的法律性质和法律特征. 1.BOT特许协议的法律性质2.BOT特许协议的法律特征.（三）BOT的法律关系 1.BOT方式的核心法律关系一BOT特许协议法律关系 2.BOT方式的外围法律关系一BOT方式中其他合同所确立的法律关系 三、BOT的实践及其法律制度保障 （一）BOT法律制度 1.国外BOT方式的实践及其法律制度2.我国BOT方式的实践及其法律制度（二）BOT项目的风险管理和法律保障 1.风险识别 2.风险管理 3.BOT项目风险管理的法律保障 四、中国BOT法律制度完善的研究 (一)我国BOT项目存在的问题 1.关于盲目建设的问题 2.关于国内私营资本参与BOT问题 3.关于项目管理制度和专业人员问题. 4.关于BOT自身的负效应问题 (二)我国BOT法律制度存在的问题. 1_关于立法层次及效力 2.关于项目公司的审批机关及审批权限. 3.关于项目公司的法律形式问题. 4.国内法律对项目公司出资时间有关规定的问题 5.关于项目公司融资渠道限制的问题. 6.关于BOT项目的所有权的问题 7.关于8 O I项目的社会管理权的问题 8.关于8 O I项目外汇管理的问题 9.关于BOT项目的担保问题 10.关于8 O I项目公司的投资回报率的问题 一、BOT基本原理 (一)BOT的定义与起源1. BOT的定义(1) BoT的内涵BOT是英文“Built-Operate- Transfer的缩写，直译为建设一运营一移交:有时也称“公共工程特许权竺联合国工业发展组织(UNIDO)对其定义为:在一定时期内对基础设施进行筹资_建设_维护及运营的私有组织，此后所有权移交为公有。世界银行2对其定义为:政府给予某些公司项目建设的特许权时，通常采取这种方式，私人合伙人或某些国际财团愿意自己融资，建设某项基础设施，并在一定时期内经营该设施，然后将此移交给政府部门或其他公共机构。亚洲开发银行(ADB)对其定义为:项目公司计划，筹资和建设基础设施，经所在国家政府特许在一定时期经营项目，特许权到期时，项目资产所有权移交给国家。我国国家计委_电子部_交通部在1995年8月联合下发的关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知所指的外商投资特许权项目，也即指B OT项目，将其定义为:政府部门通过特许协议，在规定的时间内，将项目授予外商为特许项目成立的项目公司，由项目公司负责该项目的投融资_建设_运营和维护。特许期满，项目公司将项目无偿交给政府部门。基于上述定义，可见国际上并未形成对BOT的一致看法，我国的理论界也根据对B OT认识的侧重点不同，形成以下几种观点:A_融资说:即BOT是一种融资(货币资金的调剂融通)方式。该观点认为，BOT方式的产生基于政府资金短缺而私人投资者为其资本谋求利润而采取的一种新型项目融资结构，二者的契合点在于资金。 B.“工程承包说甘即BOT是一种特殊的涉外工程承包方式。B OT项口大多为基础设施的建设，许多项口的承包商为国外的投资者，使得项口带有鲜明的涉外工程承包色彩，它较一般的工程履约期长，需要依照银行(贷款人)的要求行事，具有国际性，风险较大。C.“国际技术转让说甘即B OT是一种国际技术的转让方式。B OT项口通常伴有投资者的设备出口和技术转让，带有知识产权贸易的性质。 D.“行政合同说:即B OT是一种比较典型的行政合同。该观点根据B OT合同一方当事人为政府，合同的标的涉及到政府和国家等特点而认为B OT就是行政合同。E.“投资说甘即B OT是一种新型的投资方式，是一种主要适用于私营部门(多为国际私人财团)对能源_交通_通讯_环保等基础设施项口进行投资的方式。6 上述看法反映了B OT的特点，但都只是侧重一面，未能全面地包括B OT的完整内涵。笔者认为，B OT实质上融合了上述观点分别强调的每一个方面，可以定义为:BOT是一种具有融资性质并以工程承包方式体现的_新兴的一综合性的投资方式，它是指政府和作为项口发起人的私营机构国内外投资者均可)，就特定的基础设施或公共工程项口通过签订特许协议的方式，授予私营机构为特许经营成立项口公司，承担项口的融资_设计_建设_运营和维护的义务，并准许该项口公司在特许期内拥有项口的占有_使用和收益权能，通过运营的收入以收回投资_偿还融资债务并赚取合理利润;特许期届满，该项口公司将项口无偿移交给政府或政府指定机构的一种投资经营行为_ ( 2)BOT的外延 由于各个项口的内外部条件不同和政府的要求不同，以典型的B OT模式为基础还衍生出多种变化形式。根据世界银行1994年世界发展报告的定义，BOT投资方式可衍生出BOOT模式 B UILD-OWN-OPERATE-TRANSFER，即建设一拥有一运营一移交)和BOO模式(BUILD-OWN-OPERATE，即建设一拥有一运营)“。此外，实践操作中，依照筹资_设计_建设_经营_移交等步骤的有无和先后，还存在有BR( L)T模式(BUILD-RENT/LEASE OPERATE，即建设一租赁一运营)，BOOST(模式BUILD-OWN-OPERATE-SUBSIDIZE-TRANSFER，即建设-拥有一运营一补助一移交)l o , ROT模式(RENOVATE-OPERATE-TRANSFER,即修复一运营一移交)“，POT模式(PURCHASE OPERATE-TRANSFER,即购买一运营一移交)12 , TOT模式(TRANSFER-OPERATE-TRANSFER，移交一运营一移交)1 DBOM模式(DES IGN- B UILD- OPERATE- MAINTAIN即设计一建设一运营一维护)，FB OOT模式(FUND-B UILD-OWN-OPERATE-TRANSFER，即筹资一建设一拥有一运营一移交)，ROO模式(REHABILITATE-OPERATE-OWN，即修复一经营一拥有)等多种操作方式。这些操作形式的核心都在于项口公司取得项口的特许经营权，只在操作上囚政府授予的特许经营权内容不同而有所差别，所以习惯上将上述所有方式统称为B OT，也可以说是广义上的B OTo2. BOT的起源 在西方资本主义工业化的进程中，随着私营经济的发展和社会需求的增长，自17世纪起，英_法等国家开始委托私营机构从事一些工程的建设和管理;19世纪后期，美国也开始允许北方的工业财阀投资建铁路和一级公路，通过向客户收取运营费用回收投资和利润，然后再无偿或以低于市场的价格转让给政府。14这种对私人资本的集中利用在当时发挥了重要的作用，也为后来的BOT方式出现积累了经验。但是它与我们所说的B OT有本质区别:B OT私人资本除参与基础设施建设外，还从政府得到从事基础设施建设和经营的专门特许。直至1984年，土耳其总理厄扎尔(OZAL为实现一些公共工程项口的私营化，15以解决政府基础设施建设资金不足而提出B OT的概念，并以B OT方式建设了发电厂_飞机场_博斯普鲁斯大桥等项口，成为口前较为公认的现代B OT的兴起，土耳其成为第一个将B OT方式正式用于基础设施项口开发的国家。从20世纪80年代中后期起，B OT作为一种各国通用的方式广泛地用于大型项口,特别是在基础设施领域和公共工程领域。(二)BOT的运作模式1. BOT项口的确定(1)方案的提出 从实践来看，B oT项口方案的提出是双向的，政府和私人机构都可以提出。一般是政府机构根据社会经济发展的需要并结合投资政策_经济效益和技术要求进行可行性研究，编制仟务书，或由政府公开向社会发出项口研究的设想。私营机构也可主动向政府提出改善或兴建某项设施的建议。 并不是所有的项口都可以适用BoT的投资方式。只有那些通过运营可以获取收益的大型基础设施和公共工程服务项口，才可用B OT投资方式，包括:电站_桥梁_隧道_码头_机场，供排水系统，仓库等，这些项口投资量大，周期长，但收益稳定，市场变化小，风险可控制，故对私营机构有吸引力。(2)项口的决定 项口提出后，政府要立项之前要由专家或咨询机构论证项口技术_经济及法律上的可行性。在上述一系列评估论证等前期工作结束之后，再按照基本建设程序完成项口立项审批手续，政府才能最终确定一个BoT项目。B OT运作模式结构图：2.机构的选择 BOT项口确定后，政府选择承包商，方式有两种:谈判方式和招标方式。谈判方式成功率较低，没有竞争且效率不高，无法体现出B OT的优势，所以国际上一般采取招标方式。招标分为公开招标(又称竞争性招标)和邀请招标(又称有限竞争招标)17，以选定最满意的投标人(含最佳方案)。相对而言，第一种方式项口成本最低，但是工作量较大。项口招标的整个过程中，经过编制招标文件_邀请投标或发布招标公告_投标机构资质预审_投标机构投标并提交详细的建议书_开标_评标与定标等几个步骤，最终确定BOT项口建设和经营的机构。3.合同草签_批准与签订 定标后，中标者与政府进行合同谈判。由于B OT项口非常复杂，涉及到一系列相关的合同，谈判时间较长。为选出最合适的投标者，在特许协议草签之前，政府和中标者都必须花费大量的时间和精力制作协议初稿。如果政府不能与第一中标者达成协议，则会转向与第二中标者谈判，以此类推。双方谈判达成一致时，则草签协议。 特许协议草签并得到国家计委或由国家计委报国务院批准后，政府就可向已中标的投标人发出中标通知，并向中标人授予项口。中标人接受项口后，在规定时间内提交违约保证金，并正式组建项口公司。国家计委或国务院将授权地方政府或行业部门与项口公司正式签订特许协议。该协议至双方签字之日起生效。特许协议生效后，项口公司围绕该协议将正式与贷款人_建筑承包商_运营维护承包商和保险公司等机构签定其它协议。4.项口公司的成立与运作 BOT项口公司可以由中标者采取合资一合作或独资方式依法组建。设立项口公司的合同和章程应对B OT项口的核心问题，如出资_资产经营_特许期限_利润分配_期满后的资产处理等问题作出规定。中标人凭中标通知和有关批准文件办理工商注册手续。注册手续完成后，项口公司正式成立。 项口公司进行一揽子相关合同的谈判与签约，如贷款合同_工程承包合同_运营合同等，其中与政府代表签定的特许协议是主合同，其他合同为辅助合同。在完成融资并与所有各方签订有关协议后，建筑承包商将负责项口的建设并承担主要建设风险。项口建成后，运营维护承包商负责项口的运营和维护并承担风险。运营期间，项口公司将回收投资_偿还债务赚取利润。5.项口的移交 特许期结束后，项口将移交给政府或政府指定的机构。移交可以是无偿的，也可以是有偿的，这取决于双方签订的特许协议，我国B OT项口中的移交是无偿的。移交日期也可以改变，如项口公司提前收回全部投资和利润，可以提前移交。移交的范围包括设备_技术_运营手册_维护程序和方法_电脑软件以及其他为基础设施继续运营所必需的一切文件_资料软件，还应包括对当地管理人员和操作人员的培训，以便能顺利而有效地移交。移交也可能发生在一些非正常情况下，如违约和不可抗力等。项口移交标志着B OT项口的结束。(三)BOT方式的适用1. BOT的优点1)对政府来说，B oT具有以下优点:a_减轻财政负担，增加税收和就业 BoT方式属于政府不必担保一无须承担债务的项口，减轻了财政负担，改善了政府举债状况。特别是对于发展中国家来说，启用B OT投资机制筹集资金进行基础设施建设，可以把更多资金用于其他产业的发展，可以有效地加快东道国经济发展和产业结构调整的进程。如成都自来水六厂B厂在历经两年半的建设期间，缴纳各项税收约7051万元人民币，并解决了数千人的就业。B_提高效率和服务质量 BOT投资机制打破公共产品部门的垄断，引入竞争机制_风险机制价格机制和利益机制等市场机制以实现公共产品的外部效应内部化，克服了在项口实施过程中不正当竞争导致的质量差_社会经济资源的浪费_效率低下等严重后果。C_转移风险 由于B OT项口的长期性和复杂性，不确定囚素很多，项口整个建设和运营期间存在着极大的风险。BOT的风险分担机制可以使政府将风险分配到B OT项口的各个合同当事人中，政府可避免单独承担巨大的风险损失。D_提升法律环境，加强国际交流 BOT项口要求有较高的法律环境，为保证B OT项口的顺利实施，政府要加强立法工作，并制定出相应的法律法规，努力改善法律环境，尽快与国际惯例接轨。E.学习先进的技术和管理经验BOT有利于东道国，特别是发展中国家借鉴引进国外同行先进的管理经验和技术手段，有利于本国大型基础设施项口的金融_法律_技术和经营管理等方面人才的培养成长，有利于提高和改善本国的建设_经营和管理水平。F_优化资源配置 BOT项口的合同一般采用招标方式，吸引国际上实力雄厚的设计_建设一运营一设备公司和融资机构等形成较佳组合一起完成一个项口，(国内公司也可投标参与，如成都第六水厂B厂项口中，当地企业也拿到了一个管道设计的标“)，比原来政府自行组织项口的“配置”要高许多。 ( 2)对私人投资者来说，B OT也有其吸引投资之处:A_稳定的收入 BOT项口一般都是带有“垄断性”的基础设施，其独特的定位和资源优势，可以保障投资者获得稳定的市场份额和投资回报。B_促进出口 B OT可以带动产品特别是大型成套设备的出口，有助于投资者开拓其产品市场和扩大技术服务出口。C_获得边际效益如可以获得高速公路沿线的服务设施以及广告收入等等。2. BOT的缺点 一方面，B OT方式给政府和私人投资者带来了巨大的好处，一方面它的运作复杂性又带来了项口的难度和项口本身无法避免的缺点: ( 1)政府转移的风险势必要增加项口的融资成本即最后增加项口的总成本，这些总成本通常由政府直接支付或间接支付，如提高收费公路的收费或延长项口的特许期等，有时处理不好就会失去相应利益，增加政府潜在风险，反而会与政府修建B OT项口的初衷相违背。 ( 2)对双方当事人的要求较高。 BOT项口是一个复杂的“系统工程:特别是操作程序复杂，对项口双方的要求很高。既要求政府强有力的支持，又要求项口公司各方面极强的运作能力，只有双方不懈努力才能成功。 ( 3)项口的风险较大。基础设施建设的特点决定了BOT项口具有构成囚素多_建设工程复杂_投资规模大_融资量大_技术含量高_管理难度大_周期长_法律关系复杂等缺点，加上东道国的政治_法律_经济变化以及参与各方的变化，都可能导致B OT的失败。 ( 4)项口的前期投入资金大和准备周期长，竞标的结果可能使未中标的私人投资者损失较大。对于中标者来讲，项口的管理费用及较长的项口周期，都增加了项口的风险性;而它的无追索和有限追索，在项口失败时，会使融资机构遭到较大的损失。 囚此，在采用BOT方式时要积极有效地趋利避害，既要加快基础设施建设，又要从国情出发，防止一哄而上。m首先应当选择好BOT项口，避免盲口上马，优先选取那些国家急需建设而资金短缺的项口，以便尽早缓解基础设施供应不足的局面;同时还要充分论证B OT项口的经济和财务可行性，并形成良好的B OT运作政治_法律环境，还要注重选择实力雄厚和信誉良好的项口投资者及经验丰富的咨询公司。3. BOT的适用范困 BOT项口的特点决定了它适用领域的局限性。首先，项口应是国家基础设施建设，二是项口建成后应有运营收入。此类项口具体分为三类:公共设施项口，如电力_电讯_自来水_排污;公共工程项口，如大坝_水库;公共交通设施，如高速公路一铁路一桥梁一隧道一港I机场等o B OT适用领域也逐渐扩大到基础设施以外的其他领域，如房地产业_有线电视网_环保项口等。二、BOT的法律关系(一)BOT的法律性质 作为一项经济活动，B oT是服从成本收益核算规律的一具有融资性质并以工程承包方式体现的综合性投资方式，它包含了项口特许协议的签订，项口公司的成立_融资_建设和经营，以及项口收回投资_偿还贷款并赚取利润等一系列操作。与此同时，作为一项法律行为，B OT则是一组契约安排，该组契约以特许协议为核心，包括贷款合同_建设合同_经营合同等一系列合同，它们共同确立了以政府和私人投资者(或项口公司)之间的特许协议法律关系为基础的同其他一系列合同当事人之间的网状权利_义务关系，就法律性质而言，可作如下分析:1. BoT方式是一组契约安排 BoT的实现最初是通过政府同私人投资者或项口公司签署特许协议，在此基础上项口公司再同其他参与者签订其他如贷款_设计_工程建设_经营管理一回购等一系列合同。其中，该特许协议是确立BoT法律关系的主合同，其他相关合同则是确立B OT法律关系的辅助合同。菲律宾B OT法明确规定:B OT投资方式中项口发起人与承办人进行的设计_融资_管理一维修等行为都是通过合同实现的。1992年修改后的越南B OT法规定:B OT合同是一种凭证，是越南政府与有关公司或个人在指定的期间内签订的建设基础设施并对其进行商业经营的一种文件。 2. BOT方式体现为一种项口所有人(即政府)对项口公司的“委托经营管理” “委托经营管理”中的“委托:源自古代法国民法上“委托”一词，指交付财产的行为，即根据合同把属人财产交付某人;构成委托，需由特定所有者或委托人把实际的或推定的占有权转移给另一人(受托人)，以便后者按要求的方式进行处置，然后返还原物。2在B OT项口中，项口从政府转移到私人投资者及其成立的项口公司手中占有，在政府指定的权限和事项及约定的期限内，私人投资者及其成立的项口公司对项口也即基础设施或公共工程设施进行建设_运营管理并获取收益，这种对项口在“委托”权限内进行的法律行为受法律保护，政府即委托人也须给予认可。它与代理行为有相似之处，但不同的是受托人可按照自己的意愿经营管理，而不拘泥于委托人的意志，代理人需为被代理人利益服务且代理行为的法律效果直接归属被代理人。在BOT这种委托建设_经营管理中，受托项口的所有权权益发生转移而所有权的权能并未全部转移，处分权能始终在委托人(政府)手里;项口的权益包括对项口的使用，以满足其生产_生活利益;将项口交由他人使用以收取对价;以所有物为举债的担保而融通资金的利益。从以上三点可以看出项口的权益在BUT方式中被转移给私人投资者及其成立的项口公司;项口的所有权能包括项口的占有权能_使用权能一收益权能和处分权能，委托人(政府)只是将其所有权的前三项权能有条件地在一定期限内让渡给受托人，而其本身仍保留着处分权能，处分权能是指依法对物进行处置22。它包括事实上的处分和法律上的处分，事实上的处分指对物的实物形态进行的处分，法律上的处分指通过法律行为对物进行处置，包括转让物的所有权，设定他物权，从B OT项口的运作过程不难看出，私人投资者及其成立的项口公司只能对项口占有_使用_收益却不能消灭项口_随意转让或转卖项口，且B OT项口期满必须将项口移交政府而非自由处置。 严格地从法律意义上讲，政府享有所有权，是自物权(充分物权);私人投资者及其成立的项口公司享有经营管理权，是他物权(限制物权)，也可理解为用益物权，即用益物权人通过占有_使用他人所有物并给自己创造价值收益。2用益物权制度就是一种在不改变所有权的状态下充分发挥物的使用价值的法律制度。B OT方式正是体现了这种性质:私人投资者及其成立的项口公司是受政府委托在一个约定的期限内建设与经营管理一项基础设施的，该项口所有权一直在政府手中，而且项口公司的所有受托经营管理的行为也是在政府监督之下，期限届满时就交由政府管理而没有自行处置权_这就决定了BOT方式从一开始就具有“所有权与经营管理权分离”的特征，而绝不是将国家财产实行私有化_3. BOT方式是一种采取有限追索权方式的项口融资 项口融资是以项口为主体的融资，将资金收益与项口可行性及其效益紧密结合，其成功的标志是在各方之间实现了令人满意和有效的项口风险分配。24由于特许权协议在B OT模式中占据关键性地位，有时BOT模式也被称为“特许权融资33 25在B OT项口实施时，政府将基建项口以授予特许经营权的方式交给私人投资者设立的项口公司承建和经营管理，由该项口公司收费偿还债务和赚取利润。私人投资者在融资时，贷款人(通常由多个银行组成)是针对该特定的基建工程或公用设施项口提供贷款(借款人一般是专为该项口而成立的项口公司)，把依赖该项口所产生的收益作为还款的资金来源，并将项口公司的资产作为贷款人的附属担保物。如果项口贷款出现了违约行为或风险，项口不能完工，贷款人对设立项口公司的私人投资者(中标人)的私有财产没有仟何追索权，而仅可以项口公司财产为限进行有限的追索，可以追索债务的项口资产主要包括以下三个来源:项口的所有资产_项口建成之后的收费和权益_发展商与其他股东及参与人在合同中约定承担的义务和风险，以及所作出的承诺担保。4. BOT投资方式具有垄断性_专营权的特点 BOT方式建设的基础设施必须经过充分的使用才能保证收回投资，所以这种建设期长_资金庞大_影响民生的基建项口必须是垄断性的_专营的，这既是出于私人投资者的利益考虑，也是经济规律的客观要求。囚此，B OT项口应纳入国家计划，由政府统一规划，避免重复建设，以保证其经济效益和社会效益。 综上所述，BOT方式的法律性质应当表述为:BOT是以政府同私人投资者或项口公司签署的特许协议为核心的，包括项口公司同其他参与者签订的贷款_设计_工程建设_经营管理_回购等合同在内的一系列契约安排_通过该组契约安排，政府在保留项口最终所有权的前提下，将项口的经营管理权(占有一使用一收益权能)有期限地委托给私人投资者及其项口公司，项口公司以其财产为限接受贷款债权人的有限追索，并对项口享有垄断性的专营权_(二)BOT特许协议的法律性质和法律特征 通过B oT方式的法律性质可以看出，由一组契约构成的BoT法律关系的核心就是政府同私人投资者设立的项口公司之间签订的特许协议，其他各相关合同之间权利_义务和风险分配以及各合同之间的条款围绕特许协议保持连续性和互补性，如不可抗力_法律选择和争议解决等条款都在所有合同中最大限度地保持一致。正是由于存在这样一个特许协议，这种连续性_互补性才得以实现，BoT投资方式中所涉的融资_经营_买卖等合同才能够区别于普通融资_经营_买卖等合同，结成一个统一的_非孤立的整体。可以说，特许协议是BoT方式的决定性_标志性囚素。囚此，尽管BoT特许协议并不直接等于或替代了整个B OT方式，笔者仍把全文论述的焦点集中于B OT特许协议，以便更好地识别BoT方式独具的特点。1. BOT特许协议的法律性质1)特许协议的一般原理。 特许协议(Concession Agreement，又称“经济特许协议廿“特许专营权协议廿“经济开发协议:是指政府主管部门授权私人投资者或投资者所设立的项口公司对本属政府公共部门投资建设和经营的项口进行建设和经营，被特许者在一定期限内享有专营权和收益权，期满后将项口无偿移交政府的协议。也有学者称之为“国家契约甘指一国政府授权外国投资事业建设或自然资源开发等经济活动的法律文件26。国外法学界的流行观点认为特许协议(concession)是指一个国家同外国投资者个人或法人在约定期间内，在指定地区，允许其在一定条件下，享有专属于国家的某种权利，投资从事于公用事业建设或自然资源开发等特殊经济活动，基于一定程序，予以特别许可(special authorizationor approval)的法律协议(legal instrument) o 传统的特许协议产生于19世纪资本主义国家，当时由于科技的发展，出现了对铁路和水_煤气_电等公共设施的巨大需求以及受自由主义思潮的影响，政府允许将这类工程特许给私人建设和经营。如法国_美国的铁路和高速公路的建设和经营;在资本主义国家之外，特许协议是一些强国垄断其殖民地一附属国自然资源开发的手段，实际上是以合同外表的平等掩盖实质上的不平等。2如20世纪50_ 60年代的石油特许协议就是一些跨国公司掠夺弱国资源的手段。 ( 2)BOT特许协议的法律性质 A. BOT特许协议作为特许协议的法律共性 首先，BOT特许协议是国内契约_ 有的学者基于以下原囚主张B OT特许协议是国际契约:协议一方当事人是一国政府，而政府是国际法主体，那么政府让渡项口权利的对方即私人投资者也囚此参加了国际法律关系;协议中通常会订有国际仲裁或选择适用国际法准则或原则的条款;协议中政府往往对国外的私人投资者做出一定的保证或承诺或为某一具体项口的特许协议及相关问题专门立法。也有的学者认为特许协议既不是国际法也不是国内法契约，而是“准国际协议(Quasi-International agreement)二2s 对于第一个理由，当今B OT发展趋势是政府不签订合同，而由政府控制的国有大公司签订，有时项口公司是在东道国内部注册成立的BOT项口公司，这种特许协议本身就是东道国国内契约;同时，个人及法人也并非国际法公认的适格主体，国际社会并不承认国家通过订立特许协议可以默视地赋予私人国际法主体资格。29在B OT特许协议中，政府实际上只是作为私法主体身份出现，凡不是以国际法主体之间订立的协议均不属国际协议或条约，不受国际法支配，而受国内法支配。30 对于第二个理由，B OT特许协议中加入一些国际法的某些调整手段，是当事人之间的契约自由选择，并不能由此而确定契约的性质。如沃克阿内特(Walket ArnotO针对欧洲海峡隧道特许协议指出:特许协议中规定适用国际法并不意味着协议的私人投资方等同于国家或该协议为国际条约，它强调当协议没有明确规定时，可以运用国际法原则寻求解决问题的答案。3此外，虽然发展中国家在特许协议出现早期为吸弓外资在法律适用上作出让步，但随着其法制的逐步健全，许多国家已经在特许协议中排它适用其国内法。BOT作为80年代发展起来的新型国际经济合作形式，已少有适用国际法或一般法律原则的规定。 对于第三个理由，就B OT特许协议的内容进行专门立法也只能表现出东道国政府对这种投资方式的重视和规范，是东道国自身对有关经济活动进行调整_管理的一种方式，并不直接说明此类法律关系就具有超国家的性质。 BOT的投资领域多为东道国公用基础设施，一旦出现国有化和其他的政治风险，投资者将遭受损失。由于B OT项口投资者所属的国家多为发达国家，囚此发达国家主张将特许协议定位为国际契约，以排除东道国国内法的使用，保护其资本输出国的利益。 囚此，无论是出于BOT特许协议本身的内涵，还是出于发展中国家的立场，我们都应该将B OT特许协议定义为一种国内契约，主要适用内国法进行管理和规范，并据以处理B OT法律关系各方当事人之间发生的争端。其次，BOT特许协议是私法契约_ 口前学术界有一部分观点认为B OT特许协议是行政合同，即“由行政机关为实现其行政口的，而与相对人之间协商一致而缔结的一种合同模式”。其论点在于:特许协议一方为政府或其指定机构，主体关系具有不对等性;特许协议的订立口的符合行政合同的口的:二者都满足社会公共利益需要的口标，都强调社会的公益性;从内容上看，特许协议授予的是专属于政府的某种特权，它的授予方式和程序所适用的法律都属该国的公法;政府享有行政优益权，即合同履行过程中，由于公共利益的变化，政府可从维护公共利益的需要而调整合同内容，即政府对特许协议享有监督权_指挥权_制裁权;从各国立法实践上看，行政合同的作用及范围日趋扩大，如法国行政法中规定了行政合同在经济发展和资源开发领域的适用并以此作为改进传统命令或计划执行的方式，称为政府的合同政策。 实践中，各国立法对行政合同的规定不同。在大陆法系国家，如德国_法国公私法区分严格，适用不同的法律，受不同的法律管辖，他们将行政合同引入经济领域，特许协议在这些国家被视为行政合同，适用行政合同法的规定，是公法契约。在英美普通法国家，公私法区分不明确，33政府契约原则上适用普通合同法的规定，一般倾向于将B OT特许协议视为私法意义上的契约。除非政府基于社会公益或契约妨碍政府正常执行职务的理由，行使国会权力，警察权或公共征收权，否则，不能废弃普通法原则。囚此，大多数国家将特许协议视为私法上的商业行为，而非公权上的统治权行为。 我国理论界历来缺乏公法和私法的划分，行政合同的存在是否必要也一直存有争议，理论上一直未有权威的论述与定性，立法上也未明确规定，所以行政合同只是一个法学概念而非法律概念，我国现有合同法也未将行政合同列入调整对象，所以把B OT特许协议定位行政合同暂无理论根据，实践上如果把特许协议定为行政合同，也存在法律适用困难，会使投资者无所适从。 行政合同与B OT特许协议虽然表面相同，但是二者的本质相去甚远:行政合同一方为行政主体，而是否为行政主体，则要看其是否以执行公务为口的;行政合同当事人之间是一种不平等的行政管理关系，行政合同的口的是为了顺利实现行政主体的行政管理口标，采取合同的方式只是借用了民事法律关系中的权利和义务的平衡机制。而B OT方式中，政府签订特许协议是为了通过让渡一定的权利利用私人资本完成基础设施建设，项口公司与政府签定特许协议，并非为负担行政义务，而是为获取利润，实现其资本的增值，囚此B OT特许协议双方实为地位平等的民事关系主体，双方的权利义务基本上对等，并非管理与被管理关系，而且政府放弃了豁免和经营权来引资，则更说明了特许协议的民事合同性质。行政合同与B OT特许协议的救济途径不同。行政合同要求通过行政法解决，排除了仲裁_和解等民事解决机制。35 BOT特许协议一般在争议中采取协商_和解_仲裁等方式，如越南BOT法，香港1986年的东港隧道条例规定了协商_和解_仲裁等措施。行政合同的主体不平等性使特许协议具有不稳定性，意味着政府可以不经投资者同意就擅自修改或中止合同，必然影响投资人的信心，增加融资成本且不利于该国的投资形象。而将特许协议定性为民事合同，通过调整双方的权利义务，可以制约主体不平等带来的政府机构的专断_独行，建立双方的平等_信仟的合作伙伴关系。即使政府在必要时变更或终止特许协议，也应承担违约赔偿的责任。 囚此，笔者认为，从更有利于B OT投资方式的运作和管理角度而言，应当认定BOT特许协议是私法契约的性质。B OT特许协议作为特许协议的法律个性(特殊性) 在BOT投资方式中:协议的一方为主权国家的政府，他方为私人投资者(含外国的和本国的)或私人投资者基于政府特许成立的项口公司，享有并行使国有基础设施或公共工程项口的建设和运营管理的的特殊权利;在国际经济活动实践中，大多数私人投资者是以外国投资者身份在东道国从事BOT方式的投资，许多国家(尤其是发展中国家)都将B OT界定为一种利用外资的方式，囚此，协议规定允许在一定期间内外国资本输入东道国以实现投资口的;协议规定投资的口的及项口仅限于在特定地区进行基础设施和公共工程项口的建设和经营管理。BOT特许协议不同于一般契约，它往往具有强有力的政府影响力，如项口事先需经立法授权的行政机关批准，或政府专为一个项口立法，或将协议的主要内容(如税收优惠等)，写入法规_规章，这些本身就是一种有效且可靠的政府支持。 由此可知，BOT这种投资方式是一国政府或公用事业部门特许私人投资者享有专属于国家或公用事业部门的某种权利。B OT特许协议基本上具备了特许协议所共有的法律特征与内涵，但它又是不同于传统意义上的特许协议(如石油开采特许协议)，而是一种新型的特许协议，囚为它与传统的特许协议相比有很大的发展;6 BOT政府与私人投资者是平等主体之间的法律关系;BOT的投资回收部分要靠项口的经营管理解决，而不是在传统特许协议中的自然资源开发中解决;BOT是“一揽子”合同安排，其中特许协议是主合同，而传统意义上的特许协议仅需有一个特许协议即可。2. BOT特许协议的法律特征作为一种新型的特许协议，B OT特许协议具有鲜明的法律特征。 (1). B OT特许协议的成立基于双方当事人的合意 虽然BOT特许协议的一方当事人是政府_另一方当事人是私人投资者，但是B OT双方都有签约或不签约的自由，合同的条款的商定，包括招标-投标_定标和谈判的阶段直到最后签约，每一步都是双方主观意愿达成的一致，不存在政府命令或强制，所以其成立是基于双方当事人的合意，是契约自由和诚信原则的体现。(2)BOT特许协议当事人双方在协议框架下法律地位平等 如前所述，BOT合同的主体表面看起来具有不平等性，政府原本应该是公共利益的维护者，享有命令_指挥_监督_制裁等权利，但是在本质上，政府在B OT项口中是私法上的平等民事行为主体之一，与其他主体相比，没有特权，不能享受主权豁免待遇。即使政府为了维护公共利益而变更或中止BOT合同，也同样要承担民事法律赔偿责任。所以B OT协议双方合同法律地位平等，它与某国有企业遵从政府的命令从事某项基础设施的建设有质的区别。 ( 3)BoT特许协议赋予项口公司独立于政府所有权之外的_对项口的一种他物权，即经营管理权.经营管理权是一种他物权，是指根据法律规定或当事人的约定，非所有人在所有人财产上享有的占有_使用和收益权以及在特殊情况下依法享有的一定处分权。其法律特征有:a.他物权是在所有权权能与所有权人发生分离的基础上产生;B.权利的主体为非所有权人;c.权利的内容受限制;D.权利的存在有期限。在B oT方式实际操作中，有关基础设施项口的所有权实际上是归属于政府的，政府囚此才能对项口的经营管理行使一定的监督权，并在最终将项口无偿收归国有或以一定的价格(一般是低于项口价值的价格)购回。项口公司对项口享有的就是一种他物权，项口公司作为经营管理人，只是在一个约定的期限内进行项口的建设和经营管理，对项口没有处置权。这一特征为政府将私人资本引入公共设施的建设投资找到了突破点。 ( 4)BoT特许协议的当事人双方一协议所针对的标的，以及协议所确定的双方当事人的权利一义务内容也有其特点，本文将在“B oT的法律关系”中对此进行深入的论述。(三)BOT的法律关系 由于B oT方式是一组契约安排，所以B oT的法律关系也分为以政府同私人投资者(或项口公司)签署的特许协议基础的核心法律关系(即B oT特许协议所确立的法律关系)和以项口公司同其他项口参与者之间签订的贷款一设计一工程建设一经营管理一回购等合同为基础的外围法律关系(即B oT方式中其他合同所确立的法律关系)。1. BoT方式的核心法律关系BoT特许协议法律关系 y BoT特许协议法律关系的主体 BoT特许协议法律关系的主体就是B oT特许协议的当事人双方，包括政府有关部门或其指定机构，以及BoT项口的私人投资者或由其发起设立的项口公司。A_政府有关部门或其指定机构 在BOT项口实践中，政府在法律法规一行政事务方面的指导和支持是很重要的，其地位与作用也是多角度的。政府的承诺与合作是债权人评价B OT项口可行性的重要指标。 在我国B OT项口中，政府并非以一个单一的身份出现，它是包括中央政府及其相关职能和地方政府的两个层面。前者行使政府的引导批准和宏观监督职能，而后者更多涉及具体的项口事务，是支持一协调和开发B OT项口的具体管理执行者。如我国项口立项在国家计委，外商享有的特许权由经贸部审批，作为项口当事人的多为省市地方政府的一个部门或所属企业。B _ B OT项口的私人投资者或由其发起设立的项口公司 BOT项口的私人投资者通常是一个实力雄厚一信誉良好_经验丰富的公司，如一些国际财团_跨国公司，或是由与项口有关的公司，如国际工程公司，大型设备商，运营商等组成的投资集团，他们作为股东共同创建的一个项口公司。私人投资者一般不直接作为特许协议的当事人，而是通过项口公司作为实施主体来与当地政府签订特许协议，但他们是项口的实际投资者和主要承办者。 项口公司则是由项口发起人为建设和经营BOT项口而组成的自主经营一自负盈亏的公司或合资一合营企业，它是特许协议的一方当事人，其权利和义务由B OT特许协议来规定。项口公司有独立的法律资格，是项口的直接承担者，直接融资_建设和经营管理B OT项口并承担债务责仟和项口风险;项口公司直接与设计_贷款_建设_制造和经营商签合同。按照发起人的不同，项口公司的组成分三类:由境外项口发起人组成，还可包括其他的股本投资者，例如作为项口财务顾问的投资金融公司或商业银行_国际贷款机构，专业投资机构甚至公共投资人;东道国政府指定的公司与境外投资者按一定比例共同组成;本国境内的私营或民营公司，如美国的BOT项口基本上为本国的私人投资者承办，我国福建泉州的刺桐大桥项口，项口公司为民营企业与市政府共同组成的泉州刺桐大桥投资开发有限公司。2 BOT特许协议法律关系的客体 BOT特许协议法律关系的客体即该法律关系主体权利_义务指向的对象，具体而言，就是由政府通过B OT特许协议委托私人投资者及其项口公司进行项口建设_在一定时间内负责项口经营并获取收的经济活动，即B OT作为一种投资方式的存在。该客体的具体内容取决于政府在特许协议中对私人投资者及其项口公司的授权范围。BOT特许协议法律关系的客体较一般协议的客体复杂，具有特殊性，一般多为政府垄断性的专属国家所有和经营的公共基础设施，如高速公路-海底隧道_机场_核电站_码头等。这些项口的标的多与开发_利用自然资源有关，且项口投资额大_技术要求高_建设周期长_经营风险大。这种客体的开放意味着B OT是以市场换取项口建设资金的一种特殊的直接投资方式。3 BOT特许协议中的具体法律关系 在BOT特许协议的框架下，出于不同的动机和利益，政府有关部门或其指定机构以及B OT项口的私人投资者或其发起设立的项口公司承担着各自不同_又相互依存的权利义务关系。 政府有关部门或其指定机构在BOT特许协议中的职能主要包括以下几个方面:作为中央政府制定宏观的经济发展政策与法规，特别是B OT的专门立法，包括税收_海关_货币汇兑，利润汇出和外国投资的法律保护等内容;核准B OT项口;授予项口公司特许经营权;为BOT项口提供支持，如提供建设用地_后勤设施及劳动力等一定的政策保障;作为B OT项口的所有者一最终支配者，如有需要或约定，可与项口公司直接或授权有关机构与项口公司签定项口移交补充协议。 需要强调的是，政府在B OT协议中不是以国家管理者的身份而是以合同一方当事人的身份承担这些职能。在特许协议约定范围内享有相应权利，并履行相应义务。实践中有的B OT项口在操作时，政府为吸引资金而给予私人投资者过多的优惠，如承诺项口的固定回报率，承担了应由项口公司承担的风险，超出了政府的义务范围造成B OT特许协议法律关系的失衡，结果与政府初衷相悖。各国政府(特别是发展中国家政府)已注意到了这一问题，在订立B OT特许协议时开始更多地重视并重新衡量“契约平等”的原则。 私人投资者在BOT特许协议框架中的权利和义务主要包括以下内容:B OT项口融资以项口公司资产为限仅受债权人的“有限追索:发起人不承担无限连带债务责仟;发起人分担一定的开发费用，它给项口投入股金和从属性贷款，并应在建设资金不足时垫付备用金，以避免项口停工或延误工期;发起人作为项口公司股东，享有在项口公司中的各项共益权和自益权，如股东大会的投票权和政府转让项口时债权人之外的第二优先权等。 在我国，经招标后选定的私人投资者与政府草签特许协议后，按照中国法律组成项口公司，草签的特许协议经国家计委批准后，项口公司与有关的政府部门正式签订特许协议。40囚此，项口公司的权利和义务除了代替私人投资者与政府签订并履行特许协议外，则主要是基于其作为项口经营者的身份，更多的体现在与B OT项口建设所涉及的其他主体(如贷款人_供应商_购买商)所签订的B OT项口的其他相关合同之中。 从具体内容来看，不同的BOT特许协议都至少要包括以下十五方面共有的条款:(1)特许权。规定了特许协议双方基本权利义务和责仟，常常放在特许协议的最前面;(2)前提条件。如合同双方应由主管部门或有关单位授予的履行合同的权利和资格，有关的批文应备齐,资金应该到位等，是特许权生效必备条件;(3)土地获得和使用。规定承担征收土地一方的责仟，但一般由政府或其委托的公共机构承担，外国公司不介入;(4)项口融资。确定签订项口的资金来源_利率和方式以及收益的分配_支付方式一税收等内容;(5)设计。项口设计规范一程序一文件更改，质量保证和控制;(6)原材料供应。负责能源及物资的供应;(7)建设和施工。具体承建工程，普遍的作法是签署“一揽子总承包”或固定价格的“交钥匙”工程建设合同，以便贷款人_东道国政府和项口发起人最大限度地确认项口的建设成本和项口进度，合理地确定特许期和项口回报并管理“完工风险( 8)完工调试和接受。规定设备调试程序_方法和标准，确认工程建设是否满足设计和建设要求;(9)运营和维护。根据项口的性质_内容及行业等囚素确定运营和维护标准，包括确定项口公司对项口设施的收费标准及其计算和调整计费方式等;(10)财务管理。如费用一收入的记录一托管账户的安排和收入分成比例等，还应包括处理通货膨胀和其他经济问题，如财务报表的提供一审计机构的指定和费用承担;(11)移交。包括移交的范围_时间_方式_费用及程序以及项口的风险转移_设备的检修和人员的培训等;(12)协议双方的一般义务。有时也称特许期内的合同责仟，如政府的授权条款，税收优惠，就业许可，协助入境_进出口_补偿等义务;项口公司的义务包括遵守法律法规，安全和环保建设，使用当地服务_