《合同法》在签订建设工程施工合同中的运用.doc

合同法在签订建设工程施工合同中的运用 内蒙古电大学刊墨盘墨墨圆墨盘墨匿墨臣墨墨匝墨墨窭。 （嗍）年期（总第期）合同法在签订建设工程施工合同中的运用陈锦平（呼和浩特职业学院建筑工程学院，内蒙古呼和浩特）摘要建筑施工合同是建设单位和施工单位在施工生产过程中形成关系的依据，合同主体双方的权利、责任、义务均由合同加以约定。 为保证建筑工程能够顺利、有序按预定的各种目标实现，必须在签订合同时认真细致逐条逐项加以约定，使工程项目能够又快又好地完成。 关键词】合同法建设工程施工合同运用【 一、仔细阅读使用的合同文本，掌握有关建设工程施工合同的法律、法规规定年月日九届全国人大二次会议通过的中华人民共和国合同法（以下简称合同法），自年月日起实施。 目前签订建设工程施工合同，普遍采用建设部与国家工商局根据合同法共同制定的建设工程施工合同示范文本。 该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。 签订合同前仔细阅读和准确理解“通用条款”十分重要。 因为这一部分内容不仅注明合同用语的确切含义，引导合同双方如何签订“专用条款”，更重要的是当“专用条款”中某一条款未作特别约定时，“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。 专用条款中，合同文本只是泛泛地提及签订合同时应涉及到的内容，具体应该如何填写，应逐条逐项根据工程的实际情况进行分析，考虑到工程中有可能发生的各种情况加以约定，避免日后发生纠纷。 有关建设工程施工合同的法律、法规规定主要有中华人民共和国合同法、中华人民共和国建筑法、建设工程质量管理条例、建筑业资质管理规定、建筑业资质等级标准、建筑安装工程总分包实施办法、建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定等。 协议书中明文要求发包人和承包人，“依照中华人民共和国合同法、中华人民共和国建筑法及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公正和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。 二、严格审查发包人、承包人资质等级及履约信用施工单位在签订建设工程施工合同时，对发包人主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作，它将不合格的主体排斥在合同的大门之外，将导致合同伪装的坑穴和风险隐患排除在外，为将来合同能够得到及时、正确地履行奠定一个良好的基础。 在订立合同时，应先审查建设单位是否依法领取企业法人营业执照，取得相应的经营资格和等级证书，审查建设单位签约代表人的资格，审查工程项目的合法性。 其次还应对发包方的履约信用进行审查。 对承包人的审查更为重要，对于招投标的项目来说，在招标中选定施工单位时，特别注意项目经理及项目班子成员情况，要考察项目经理的业务素质、人品、管理能力及所干过工程的业绩，以及项目班子整体的素质，所施工程要进行考察，对于一个项目来说，一套好的项目管理班子决定了项目的结果，其次也要对承包方的履约信用进行考察。 三、关于工期、质量、造价的约定，是施工合同最重要的内容实践中关于工期的争义多因开工、竣工日期未明确界定而产生。 只有明确了开、竣工日期，对于过程中控制进度才有了依据，同时工程结束后保修期开始的日期也能够明一【作者简介陈锦平（），男，呼和浩特职业学院建筑工程学院，高级工程师。 一万方数据咻铞半踵孟蓝氲盈鞋莲翟重整麴雪餐噩噩墨篮。 “。 幽一。 二。 二。 己。 二。 叠辁）介法律确，对中间交工的工程也应作出约定。 根据国务院建设工程质量管理条例的规定，工程质量监督部门不再是工程竣工验收和工程质量评定的主体，竣工验收将由建设单位组织勘察、设计、施工、监理单位进行。 通用条款中条规定“工程具备隐蔽条件或达到专用条款约定的中间验收部位，承包人进行自检，并在隐蔽和中间验收前小时以书面形式通知工程师验收。 通知包括隐蔽和中间验收的内容、验收时间和地点。 承包人准备验收记录，验收合格，工程师在验收记录上签字后，承包人可进行隐蔽和继续施工。 验收不合格，承包人在工程师限定的时间内修改后重新验收”。 因此，合同中应明确约定参加验收的单位、人员，采用的质量标准，验收程序，须签署的文件及产生质量争议的处理办法等。 建设工程施工合同最常见的纠纷是对工程造价的争议。 由于任何工程在施工过程中都不可避免设计变更、现场核定和材料差价的发生，所以均难以“一次性包死，不作调整”。 合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场核定、材料价格的签发、确认作出明确规定。 四、对工程进度拨款和竣工结算程序做出详细规定一般情况下，工程进度款按月付款或按工程进度拨付，但如何申请拨款，需报何种文件，如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不一致时如何处理，往往缺少详细的合同规定，引起争议，影响工程施工。 一般合同中对竣工结算程序的规定也较粗，不利操作。 因此，合同中应特别注重拨款和结算的程序约定。 五、总包合同中应具体规定发包方、总包方和分包方各自的责任和相互关系尽管发包方与总包方、总包方与分包方之间订有总包合同和分包合同，法律对发包方、总包方及分包方各自的责任和相互关系也有原则性规定，但实践中仍常常发生分包方不接受发包方监督和发包方直接向分包方拨款造成总包方难以管理的现象，因此，在总包合同中应当将各方责任和关系具体化，便于操作，避免纠纷。 六、明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权限民法通则明确规定，企业法人对它的法定代表人及其他工作人员的经营行为承担民事责任。 监理单位委派的总监理工程师在合同中，其姓名、职务、职权由发包人承包人在专用条款内写明。 工程师按合同约定行使职权，发包人在专用条款内要求工程师行使某些职权前需要征得发包人批准的，工程师应征得发包人批准。 发包人派驻施工现场履行合同的表，其姓名、职务、职权由发包人在专用条款内写明，但职权不得与监理单位委派的总监理工程师职权相互交叉。 双方职权发生交叉或不明确时，由发包人予以明确，并以书面形式通知承包人。 合同中还应明确列出各方派出的管理人员名单，明确其各自的职责和权限，特别应将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等规定清楚，防止其他人员随意签字，给各方造成损失。 七、不可抗力要量化施工合同通用条款对不可抗力发生后当事人责任、义务、费用等如何划分均作出详细规定，发包人和承包人都认为不可抗力的内容就是这些了。 于是，在专用条款上打“”或填上“无约定”比比皆是。 但达到什么程度的自然灾害才能被认定为不可抗力，通用条款未明确，实践中双方难以形成共识，双方当事人在合同中对可能发生的风、雨、雪、洪、震等自然灾害程序应予以量化。 八、违约事项及责任要划分详细违约责任制度是合同法中一项极其重要的制度，它是合同当事人之间的合意具有法律约束力的保障，不仅可以促使合同当事人双方自觉全面地履行合同义务，起到避免和减少违约行为发生的预防性作用，而且在发生违约时，通过追究违约方的违约责任，使守约方的损失得到补偿，使违约方受到相应的制裁，从而保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序。 施工合同文本中对于违约责任在通用条款中有着不同的规定，但具体工程存在着各种各样的情况，因此在专用条款中必须详细加以约定，如第条“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期和工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任”。 该条款应详细约定承包人不能按约定时间竣工应该负什么样的责任，比如承担建设单位的经济损失，具体数额要详加规定。 九、运用担保条件，降低风险系数合同风险是合同中的不确定因素，它是工程风险、业主资信风险、外界环境风险的集中反映和体现。 合同风险是客观存在的，是由工程的复杂性决定的，是合同双方必须共同承担的。 在合同的签订和实施过程中，不要轻易相信任何口头承诺和保证，少说多定是一个必须养成的工作习惯。 一字千金，而非一诺千金。 双方商讨的结果，做出的决定，或对方的承诺，只有写入合同，或双方签署文字意见才算确定。 合同的签订需要字斟句酌，只有把每一项活动存在的风险降到最低，才能获得最大的收益。 在签订建设工程施工合同时，可以运用法律资源中的担保制度，来防范或减少合同条款所带来的风险。 如施工企业向业主提供履约担保的同时，业主也应该向施工企业提供工程款支付担保。 除以上九个方面外，签订合同时对材料设备采购、检验，施工现场安全管理，质量保修等条款也应充分重视，作出具体明确的约定。 任何一份施工合同都难以做到十全十美，合同履行中还应根据实际情况需要及时签订补充协议、变更协议，调整各方权利义务。 张建荣一万方数据合同法在签订建设工程施工合同中的运用作者陈锦平呼和浩特职业学院建筑工程学院,内蒙古,呼和浩特,010051刊名内蒙古电大学刊英文刊名JOURNAL OFINNER MONGOLIARADIO&TV UNIVERSITY年，卷(期)xx， (11)被引用次数0次相似文献(10条)1.学位论文郦煜超关系契约视角下对建设工程施工合同争议法律问题的研究xx本文除引言、结语之外，共有五部分构成。 主要是针对当前建设工程施工合同中存在的一些法律争议问题，在目前我国合同法为中心的法律规制体系难以合理圆满解释的情形下，引入关系契约理论这一新的理论分析工具，希望做出相对更为合理的解释。 第一部分作为理论铺垫，在介绍了建设工程施工合同的概念与一般特征后，从关系契约理论提出背景、麦克尼尔提出关系契约理论以及法律经济学对关系契约理论的发展三方面详细论述了关系契约理论，在两者比较的基础上得出建设工程施工合同与关系契约具有契合性，或者说建设工程施工合同本身关系化了。 第二部分首先归纳了关系契约理论下相对于传统契约理论的发展与不足，在此基础上分析合同法为中心的相关法律体系应当如何回应关系契约的问题。 本文审视了建设工程施工合同相关法律规制的现状，认为我国合同法为中心的法律规制体系存在的问题为由于我国合同法是建立在传统合同法理论基础上，又受制于脱胎于计划时代的建筑法等行政法体系，从而使得整个法律规制体系与实践中建设工程施工合同格格不入。 随后，本分在第三部分至第五部分分别针对三个建设工程施工合同中的争议问题，从关系契约的角度进行了解读和研究。 其中第三部分的研究对象为建设工程施工合同中中标通知书发出后不签订合同的法律后果。 依照传统合同法理论，责任类型为违约责任或是缔约过失责任，前提必须界定合同有无成立，是否生效，因此，在现行法律下要界定责任疑义丛生。 但是，在关系契约视角下，可以清晰进行责任界定，因为关系契约把契约视为双方从接触以来双方之间形成的关系，责任的全部意义在于保护双方因踏入这种关系而形成的期待。 而且缔约过失责任本身正是契约关系化的结果，因为原来的双方合意无法包容缔约过失责任的基础“前契约义务”。 第四部分焦点在于建设工程施工合同的资质管理问题。 在最高人民法院司法解释中明确了施工单位无资质或超越资质的建设工程施工合同无效，但是却又同时认定结算可以参照无效合同中的约定进行。 这无论在法理上和实践上都产生了一系列的问题。 本文运用关系契约理论的角色保全和相互性规范，认为施工单位无资质或超越资质的建设工程施工合同不应当然无效，该种合同实际上是超越行为能力问题，应当按照合同法确立的精神，认定该类合同效力待定。 第五部分则在关系契约视角下展开对当前建设工程施工合同中争论最为激烈的“黑白合同”的研究。 “黑白合同”效力问题在司法实践中和理论上一直争论不休，最高人民法院的司法解释试图定分止争，但最终却回避了对“黑白合同”效力的直接界定，仅是给出了价款结算以“白合同”为准的裁判规范。 其背后深层次原因正是“黑白合同”效力问题在传统合同法理论下无法给出一个圆满的答复。 而本文从关系契约角度，首先分析了招投标的意义仅在于搜寻合适的缔约相对方，招投标法规定为强制性规定中的取缔性规定，非否定效力的效力性规定。 其次，从关系契约理论的弹性规范要求及程序性要求深入分析建设工程施工合同中变更的概念，认为现行法律中“实质性变更”是一个空虚的概念。 基于以上分析，本文最后提出“黑白合同”效力之争实际上是一个伪命题。 2.期刊论文曹新宇.朱宏亮建设工程施工合同协议条款的修改意见-建筑xx, (2)目前,北京市建设市场使用的建设工程施工合同范本是(1994本),它是依据、和国家工商行政管理局、建设部颁发的(GF-91-0201)制定的.由于最近几年我国的立法进程发展较快,北京市建设工程施工合同协议条款(以下简称施工合同范本)所依据的法律基础发生很大变化,同时随着一些新的法律制度的相继施行,导致施工合同范本中的某些条款和现有的法律制度之间出现矛盾.因此,为了保证合同交易的正常进行和维护法律的尊严,国家有关部门应该及时对施工合同范本进行修正.3.学位论文周吉高影响建设工程施工合同效力因素探讨xx自从改革开放以来，我国固定资产投资规模逐年增长，而固定资产投资势必涉及到大量的工程建设，签订一份合法有效的建设工程施工合同对于保证工程顺利建成显得非常重要。 虽然，合同法第十六章对建设工程合同进行了专门规定，但是，关于建设工程施工合同的效力、建设工程施工合同无效的法律后果等问题均未作出具体明确的规定。 而建设工程施工合同又具有标的物为属于不动产范畴的建设工程、主体资格受到严格限制、具有严格计划性和程序性、要式性等特征，这使建设工程施工合同的效力评价、无效后的法律后果等问题显得特别复杂。 司法实践中，关于建设工程施工合同的效力以及无效的建设工程施工合同结算方法，不同的法院存在不同的认识；工程实践中，要签订一份有效的建设工程施工合同显得特别困难。 本文从合同的有效要件出发，分析研究了建设工程施工合同主体资格、意思表示、违反强制性规定等因素对建设工程施工合同效力的影响；同时，从合同无效或被撤销的法律规定出发，分析研究了无效建设工程施工合同的工程价款结算方法。 在此基础上，对xx年1月1日开始施行的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中涉及建设工程施工合同效力及无效建设工程施工合同的工程价款结算方法等条款进行评价，并提出相应的司法建议。 4.期刊论文李斌浅析建设工程施工领域中的黑白合同效力问题-金卡工程xx,14 (2)近年来,黑白合同、阴阳合同、真假合同的称谓在新闻界和学术界出现频率较高,这些形象的称谓都是同义语的反复.存在黑白合同因素的建设工程施工合同纠纷错综复杂,难予妥善解决.从xx年起,国家开始重视和整顿建筑市场秩序,根治黑白合同这个顽症逐渐摆上实务界和理论界的重要议事日程.本文根据、和最高人民法院的相关规定,对黑白合同进行科学界定.同时从的角度,剖析了黑白合同的效力以及黑白合同效力认定存在的法律难题.探讨了最高人民法院中有关黑白合同问题规定存在的突破与不足.5.学位论文欧阳莉娜浅论建设工程施工合同xx建设工程施工合同是合同法规定的有名合同之一,其内容涉及建筑和法律等多方面的知识,较为复杂.在实践中,建设工程施工合同争议较多,许多法律问题有待明确的界定.该文运用合同法的一般理论对建设工程施工合同进行了系统的剖析,同时对其中具有特色的一些制度作了进一步的法理分析和探讨,主要包括:招标投标制度、总分包制度、建设工程监理制度、签证与索赔制度、优先权制度和工程质量赔偿责任制度.该文通过对建设工程施工合同法律关系的特点进行研究,以期为规范建设方和施工方的合同行为,保障建筑施工合同的顺利完成提供参考,从而达到减少纠纷、提高效率,促进建筑业健康发展的目的.6.期刊论文孙华峰建设工程施工合同法律效力与几点建议-大众商务（投资版）xx, (2)xx年1月1日正式实施,因建设工程施工纠纷造成的案件纷纷涌入法院.合同效力成为建设参与主体的焦点.7.学位论文梁静建设工程施工合同承包人权利保障研究xx建设工程施工合同承包人完成所承担的建设工程项目后,发包人经常拖欠承包人的承包费用及其他承包人垫付的款项,使承包人的利益得不到保障,进而影响到中国建筑业的健康发展.为保障承包人合法权益的实现,应努力构建一个以实现承包人工程价款请求权为核心的权利保障体系,来解决中国建筑市场中存在的长期拖欠承包人承包费用及其他款项这一突出问题.其中,合同法第286条规定的承包人在发包人未按约定支付价款时,所享有的工程价款优先受偿权是最直接、最有效的法律保障措施.但是由于该条规定过于原则,缺乏可操作性,因此应通过立法及执法的完善,实现法律对承包人的优先救济和特殊保护.8.期刊论文陈丽洪.Cheng Li-hong建设工程施工合同法定解除的若干问题分析-攀枝花学院学报(综合版)xx,25 (5)建设工程施工合同法定解除权的行使,不仅需要满足法律上严格的限定条件,也要遵循相应的法定程序与方法.合同解除后必然产生相应的法律后果.对这些方面相关法律问题进行分析,有助于承、发包双方当事人正确理解、慎重行使合同的法定解除权.9.学位论文方石林建设工程施工合同法律研究xx建设工程施工合同是合同法八大列名合同之一，该合同是指承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。 订立建设工程施工合同一般应采取书面形式。 在司法实践中，导致建设工程施工合同无效的原因集中体现在以合法形式掩盖非法目的和违反法律、行政法规的强制性