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浅析外国投资者股权并购并增资境内企业 丁旭 阿贞 前言 近几年来，随着中国经济的高速发展和投资氛围的不断优化，越来越多的外国投资者开始在中国展开投资。外国投资者的投资方式多种多样，不同投资方式所要达到的投资目的也不尽相同。笔者在实践中意识到，很多外国投资者在股权并购中国企业时希望可以进行新一轮的增资，这个过程应当怎样操作，操作过程中又应当注意什么问题，笔者希望通过这篇文章可以回答大家部分疑惑，也希望本文对准备在中国境内展开股权并购的企业有一定借鉴意义。 外商股权并购并增资有两种操作办法：第一种股权并购与增资同时进行；第二种股权并购完成后再另行增资。这两种方式如何操作，操作中应当注意什么问题，将在下文中逐一分析。同时，就诸多企业头疼的结汇问题，将在最后一部分进行探讨。 第一部分 股权并购与增资同时进行 如果并购境内企业不存在特殊行业监管或发改委项目的审批或备案，股权并购与增资同时进行，前后需要获得商务部门、外汇部门和工商行政管理部门的审批或登记。 一、 商务部门审批 外商股权并购境内企业同时增资应当首先获得商务部门的批准，获得外商投资企业批准证书。商务部门审批法律依据包括：六部委2006年颁布的关于外国投资者并购境内企业的规定（“10号令”）、外商投资产业指导目录（2007年版）、商务部外商投资准入管理指引手册等法规、规章或内部指引文件。 (一)并购并增资境内公司需要提交的文件 根据上述规定，一般情况下，外国投资者并购境内企业并增资需要向商务部门提交以下文件资料： 1被并购企业依法变更为外商投资企业的申请书； 2被并购企业股东一致同意外国投资者并购并增资的决议； 3股权转让协议以及认购境内公司增资协议； 4并购后境内企业的公司章程及其附件； 5在中国设立外商投资企业申请表； 6被并购企业最近年度的审计报表； 7被并购企业的资产评估报告； 8经公证和依法认证的投资者的身份证明文件、开业证明和资信证明； 9被并购境内公司所投资企业的情况说明，被并购公司及其境内投资公司的营业执照副本； 10被并购境内企业的职工安置计划； 11债权债务处置协议或债权债务承继承诺书； 12外国投资者对并购行为是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情况说明； 13关联关系情况说明； 14其他商务部门认为需要的文件。 (二)总结 外商并购并增资境内企业应当注意的主要问题是：准备齐全所有材料；就是否存在关联关系、市场垄断等情形进行深入的判断。另外，并购特殊行业应当综合考虑特别法的规定，例如并购成品油企业应当考虑成品油市场管理办法；并购存在其他监管部门的行业应当考虑商务部门和其他监管部门一同制定的规定，例如并购物流企业应当考虑外商投资道路运输业管理规定及其补充规定，并购汽车分销企业应当考虑汽车品牌销售管理实施办法。 如果获得商务部门的批准，被并购企业将获得外商投资企业批准证书。 二、 外汇管理局各项核准 (一)外商投资企业办理外汇IC卡 外国投资者在股权并购的同时办理增资，需要向被并购企业缴纳其认缴资本，因此，在获得外商投资企业批准证书后，被并购企业应当向外汇主管部门申请办理外汇登记IC卡。外汇管理部门办理外汇IC卡的主要法律依据是外商投资企业外汇登记管理暂行办法。 办理外汇IC卡，外商投资企业需要向外汇部门提交如下资料： (1)外商投资企业外汇登记申请书； (2)商务部门的批准证书和批复； (3)被并购境内企业的公司章程； (4)股权并购协议和增资协议； (5)原营业执照和组织机构代码证； (6)外商投资企业投资方基本情况登记表及该表要求的相关资料； (7)被并购境内企业最近一期的验资报告，会计师事务所最近一期审计报告或有效的资产评估报告； (8)如有国有股权转让的，需提交资产评估报告和国有资产管理部门的批准文件或产权交易鉴证书。 (二)外商投资企业开立资本金账户 根据中华人民共和国外汇管理条例的规定，外汇管理分为经常项目外汇管理和资本项目外汇管理。外汇主管部门就这两个项目采取不同的监管力度。由于外国投资者认缴的增资属于资本项目，因此，外商投资企业需要向主管外汇管理局申请核准开立资本金账户。申请开立资本金账户需要向主管部门提交以下资料： (1)书面申请； (2)外商投资企业外汇登记IC卡； (3)针对前述资料的补充。 获得开户核准件后，外商投资企业应当在银行开立资本金账户，外国投资者应向该账户支付其首期增资认缴，首期增资认缴不得低于其认缴总额的20%。首期出资到位后，应当进行验资。 外国投资者首期认缴增资到位后，外商投资企业聘请合格的机构进行验资，即可开始办理工商登记。 (三)总结 增资和股权转让的相关外汇事宜，在实践操作中主要参考国家外汇管理局的各项通知，包括但是不限于国家外汇管理局关于完善外商直接投资外汇管理工作有关问题的通知、关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知。就资金到账后的结汇问题，后文会进一步论述。 三、 工商行政管理局登记 如上文所述，外国投资者的首期增资认缴入账后，被投资企业应当聘请合格的机构进行验资。然后向工商登记管理机关申请工商登记，一般情况，申请工商登记按照变更办理即可，但是一些地方（福建）需要按照设立并变更办理。一般情况下，提交资料如下： (一)一般基本资料 1.申请报告； 2.外商投资企业批准证书和批复； 3.境内公司股东会决议； 4.修改后的公司章程； 5.营业执照正本和全部副本； 6.经办人身份证明，由企业登记代理机构代理的，同时提交企业登记代理机构营业执照； 7.企业申请登记委托书； 8.外国投资者签署的法律文件接受委托书； 9.外国投资者的主体资格证明（工商局会留下一份副本）和银行资信证明。 (二)由于股权并购需要提交的资料 1.外商投资的公司变更登记（备案）申请书（股权变更，董事监事经理法定代表人变更备案）； 2.股权转让协议； 3.如果股权转让后董事、监事、经理和法定代表人变更，应当备案，并将董事、监事、经理以及法定代表人的任职文件作为章程的附件。 (三)由于增资需要提交的资料 1.外商投资的公司变更登记（备案）申请书（增加注册资本和投资总额）； 2.验资证明； 3.首期出资为非货币出资的，应当提交已办理其财产权转让手续的证明文件。 (四)总结 办理工商登记，一定需要先和当地工商部门沟通，是办理设立登记还是变更登记，目前已知福建泉州地区办理设立和变更登记，广东惠州地区办理变更登记。办理变更登记一般情况下，何种变更填写何种变更登记申请表，但是部分地区（例如：深圳）使用统一的变更登记表。 第二部分 先并购再增资 先股权并购后增资的情况下，并购应当报送的资料和上文所述并购和增资同时进行应当报送的材料几乎一致（除去增资的文件），以下不再赘述。但需要注意由于并购后再增资，股权并购环节不存在外国投资者向公司缴纳注册资本的问题，所以股权并购时先办理工商再办理外汇登记。下文就并购完成后的增资做专门的论述。 增资同样需要获得商务部门、外汇部门和工商行政管理部门的审批或登记。 一、 商务部门审批 由于公司经过股权并购已经变更为外商投资企业，10号令等文件对公司不再适用，适用的是中外合资经营企业法及其实施细则、外资企业法及其实施细则等规范外商投资企业的法律、法规或规定。 办理增资，外商投资企业应当向商务部门申请增加注册资本和投资总额，申请材料如下： 1.企业董事长签署的增资申请报告； 2.企业董事会关于增资的决议； 3.有关增资的可行性研究报告； 4.各方投资者就增资事项（增资方式、期限等）签订的补充合同、章程； 5.企业成立批文及其他变更批文； 6.经审批机关批准的合同、章程； 7.企业法人营业执照（副本）； 8.企业批准证书原件； 9.填报外商投资企业（台港澳侨）批准证书存根； 10.中国注册会计师事务所出具的企业已有的最近的验资报告（企业法人营业执照上显示注册资本已缴足的企业免交）。 获得商务部门的批准后，外商投资企业应当向主管外汇管理局申请办理相关外汇核准事宜。 二、 外汇局 获得最新的外商投资企业批准证书和批复后，公司应当向外汇管理局申请办理增资变更申请，并提交以下资料： 1.增资变更登记申请表； 2.外商投资企业外汇登记IC卡； 3.外商投资企业批准证书以及批复； 4.经批准生效的原合同及修订合同（外商独资企业除外），原章程及修订章程； 5.外商投资企业投资方基本情况登记表及该表要求的相关资料；如境外投资方法定代表人国籍为中国，需提供投资方法定代表人身份证明复印件； 6.其他补充资料。 另外，如果增资涉及资本金账户额度的调整，企业需要办理资本金账户的变更。 外国投资者向资本金账户打入首期认缴增资，并进行验资。 三、 工商局变更登记 首期出资验资后，公司应当进行工商变更登记，提交材料与股权并购同时增资提交工商部门的材料基本相同。 第三部分 结汇 一、 结汇流程 无论以上文哪种方式完成并购增资，公司结汇时遵循同样的流程，根据国家外汇局2008年142号文件的规定，结汇前应当经会计师事务所办理资本金验资。验资后，公司直接向银行申请结汇。结汇应当向银行提供以下资料： 1.外商投资企业外汇登记IC卡； 2.资本金结汇所得人民币资金的支付命令函； 3.资本金结汇后的人民币资金用途证明文件； 4.会计师事务所出具的最近一期验资报告（须附外方出资情况询证函的回函）； 5.前一笔资本金结汇所得人民币资金按照支付命令函对外支付的相关凭证及其使用情况明细清单和加盖企业公章或财务印章的发票等有关凭证的复印件。若该笔结汇为一次性或分次结汇中的最后一笔，企业应当于结汇后的5个工作日内向银行提交前述材料； 6.银行认为需要补充的其他材料。 二、 结汇注意的问题和解决办法 1.结汇必须提交结汇后的人民币资金用途使用证明 根据国家外汇局2008年142号文件的规定，资金用途证明文件包括商业合同或收款人出具的支付通知，支付通知应含商业合同主要条款内容、金额、收款人名称及银行账户号码、资金用途等。企业以资本金结汇所得人民币资金偿还人民币贷款，须提交该笔贷款资金已按合同约定在批准的经营范围内使用的说明。 因此提醒注意，外币置于资本金账户有不能结汇的可能性，由于人民币不断升值，如不能结汇则存在外汇资本金不断贬值的风险。因此建议审慎考虑资金使用用途及可以结汇的数额，以此为基础，决定增资多少。剩余部分可以采用其他变通方式结汇。目前一种通行的做法是“外保内贷”，比如：境内银行向境内公司（必须是外商投资企业）发放人民币贷款，由香港公司（境内公司的股东）用外汇资金向境外银行提供保证。 但是进行外保内贷需要注意，国家外汇管理局关于完善外债管理有关问题的通知（汇发【2005】74号）规定，境内贷款项下的境外担保由债权人逐笔登记（即银行填报境外担保项下贷款和履约情况登记表），同时规定境内贷款项下境外担保由按签约额改为按履约额纳入外债管理。外债规模按以下原则进行管理：企业中长期外债累计发生额、短期外债余额以及境外机构和个人担保履约额（按债务人实际对外负债余额计算）之和，不得超过其投资总额与注册资本的差额。 因此，根据上述规定，只要不发生境内公司无法偿还借款由香港公司履约的情况，外保内贷的规模不会受到限制，如果发生香港公司履约的情况，则担保履约额不得超过境内公司的投注差。 目前经营外保内贷业务的银行主要有花旗银行、东亚银行、美洲银行、中国银行等。建议实际操作时，与该等银行相关人员先行沟通，确认方案的可行性和相对安全性。 2.结汇资金的用途有限制 根据外汇管理局2008年142号文的规定，结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。除外商投资房地产企业外，外商投资企业不得以资本金结汇所得人民币资金购买非自用境内房地产。外商投资企业以资本金结汇所得人民币资金用于证券投资，应当按国家有关规定执行。 因此，公司无法用结汇资金进行境内股权投资。公司可以自有资金进行股权投资，再将结汇所得资金用于购买企业需要的物资、发放员工工资等其他法律不禁止的用途。 结语 外资并购是一个更侧重操作性的领域，因此在本文的行文中作者免去了相关的理论分析，只讲怎么做以及注意些什么，希望简单的语言和清晰的操作流程可以帮助更多的同道中人或企业解决燃眉之急。 （作者丁旭系北京德和衡律师事务所合伙人、证券业务二部主任；作者阿贞系北京德和衡律师事务所律师人员。) 来源：德衡商法网accident, assist in the development of corrective programmes and follow, verify, record and feedback in a timely manner. 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