银行信贷业务法律风险防范-3ppt课件

银行信贷担保法律风险防范 李洪华律师2013年7月27日江西 风险 风险起源 风险 一词的由来 最为普遍的一种说法是 在远古时期 以打鱼捕捞为生的渔民们 每次出海前都要祈祷 祈求神灵保佑自己能够平安归来 其中主要的祈祷内容就是让神灵保佑自己在出海时能够风平浪静 满载而归 他们在长期的捕捞实践中 深深的体会到 风 给他们带来的无法预测无法确定的危险 他们认识到 在出海捕捞打鱼的生活中 风 即意味着 险 因此有了 风险 一词的由来 信用中介 支付中介和信用创造 银行的钱多是于存款户那里借来的 代理其保值增值 又是委托人借贷给大小企业 存款池 银行 贷款池 默示合同 特制合同 负债 债权 公民 自然人 法人 其他组织 客户 借款人 政府 合同法 是金融债权的 保护伞 商业银行法 银行业监督管理法 担保法 物权法 票据法 公司法 贷款通则 民法典 是金融发展的 扩充器 风险的四大步 借款合同的签订 对风险进行事前防范借款合同的担保 对风险进行担保防范借款合同的履行 对风险进行事中控制借款合同的诉讼 对风险进行事后救济 现代企业外部环境风险 经济环境金融政策 利率 汇率CPI指数通货膨胀行业环境产品生命周期产业政策同行不正当竞争 关于加强商业性房地产信贷管理的通知 房地产金融领域存在的问题 1 房地产信贷增长过快 2 过度竞争 潜藏巨大风险 3 未经批准 擅自开办转按揭贷款和加按揭贷款业务 4 住房贷款管理薄弱 假按揭 贷款风险显现 风险还在继续发酵 借款合同风险 四步 签订 对风险进行事前防范担保 对风险进行担保防范履行 对风险进行事中控制诉讼 对风险进行事后救济 企业还款能力图示 债权的五大先天缺陷 请求权 不是支配权 对物没有追及力 债务人的道德风险 债务人资产质量在变化 债务人的道德品质也在变 债权债务并不随着资产走 公司改制的阴谋诡计 逃废债务 产权清晰 相对权 1 对人 不对物 2 仅对特定债务人 而不对债务人之外的第三人 包括债务人的母公司和姊妹公司 期限性 债权易过保质期 债权本身有效期 诉讼时效制度 最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定 2008年8月11日最高人民法院审判委员会第1450次会议通过 许多人不会发送通知 平等性 任何债权人仅是芸芸众生中的一个债权人 债务人财产虽都是责任财产 但责任财产并不特定 债权人的未一般担保 优点是债权民主 按比例等额受偿 破产场合最明显 财产性 不能针对人身权 人格权和人身尊严 无债务人监狱 不能限制其人身自由 但可依法伤害其信誉 结论是 抓不到有偿债能力的人 找不到该抓的物 必然结论 杨白劳与黄世仁 穆仁智的博弈 债权的三大权能 给付请求权 请求力给付受领权 保持力救济权 债权保护请求权 执行力自力救济 讨债公司 调查公司 非法拘禁 黑社会介入 自我维权智慧 银行的嫌贫爱富 公力救济 民事诉讼 刑事诉讼 贷款战略 研讨 严贷 严收 理想市场竞争不了了之宽贷 严收 现实违规处罚利益为重宽贷 宽收 失败违法违规后果严重 合同是博弈的成文记录 合同是缔约者预期行为的具体表述 任何交易 需要合同来规范 来激励 来治理 因为未来不确定性 交易不能即期完成 而只能由体现事前承诺机制的合同 恰当的合同安排 才能克服套牢问题和打折扣问题 提高交易事前和事后的效率 好的合同能将不良的借款变成良款坏的合同能将良款变成不良的借款好的过程能把赌博变成投资坏的过程能把投资变成赌博 合同前99 与合同后1 贷款五类 正常 关注 次级 可疑和损失 法律债权体系 无跟踪 只报损 合同签订正常 合同后不正常 80 的客户是诚实的 但是20 的不诚实的客户都可能造成银行80 的不良贷款 我们收取的利息再高 也难以弥补贷款的本金的损失 贷款 四问 是谁贷 能还吗 是谁保 能保吗 什么保 保什么 不保准 哪能办 我国成文法合同法外国案例法合同法 主要原则差异 崇尚自由原则合同法无标的仅原则成文的详细规定少默示原则三要素原则允诺原则允诺是法律判决的惟一依据其它 遵守成文法原则合同法有标的有规定成文的详细规定多明示原则两要素原则依法原则依法订立的合同受法律保护其它 英美合同法合同成立三要素 要约 Offer 承诺 Acceptance 约因Consideration0 提前收回贷款的约定 实体 合同法 第203条规定 借款人未按照约定的借款用途使用借款的 贷款人可以停止发放借款 提前收回借款或者解除合同 1 违反陈述和保证 2 不履行还款付息义务 3 违反合同约定的其他义务 4 违反其他合同义务 5 债务人涉讼 6 借款人经营能力或清偿能力受限 7 财务状况恶化 8 股东发生变动 9 借款人或担保人涉嫌犯罪 单位或法定代表人 10 逃避监管 11 担保物贬值且未追加担保 12 包括并不限于 法定商业银行抵销权 合同法 第100条明确规定 当事人互负债务 标的物种类 品质不相同的 经双方协商一致 也可以抵销 在约定抵销的情况下 抵销的要件和效力可以由商业银行与借款人双方自由商定 并且不受法定抵销中须双方债务已届清偿期以及双方债务标的物种类必须相同等法定要件的约束 法定抵销权的行使条件1 互负的债权债务皆已到期 2 互负的债权债务的标物种类 品质相同3 抵销权的行使不得附有条件或期限4 行使抵销权的一方 应当通知另一方 抵销自通知到达对方时生效 约定有权扣收债务人帐户利息或本金 这种方法是 合同法 规定的抵销权制度 抵销又分为协议抵销和法定抵销 银行通常采用协议抵消 在合同中约定抵销条款 到期对债务人帐户资金扣收 在合同中没有约定的情况下 运用法定抵销 要注意符合法定抵销的条件并且要通知债务人 否则构成侵权 所以 依据 民法通则 第88条 合同的当事人应当按照合同的约定 全部履行自己的义务 的规定 银行在签订借款合同时 一定要约定贷款人可直接从借款人存款帐户中直接扣收贷款本金和利息 确保贷款人的权力 法定加约定 托管人制度应写入合同 抵押标的物固化以后赋予债权人任命企业财产托管人的权利 如在浮动抵押制度中加入托管人制度 可以使债务人企业通过托管人的管理运做 免于进入破产程序 即使最终实现浮动抵押将企业整体重组或转让 既保存了企业固有之整体价值 避免将失业员工成批推向社会 更使得银行能够与企业共同度过难关 增强银企契合度 化解潜在金融风险 平湖案 个人投资 物流公司 贷款银行 担保公司 法人否认 股东责任 法人人格否认制度 公司法人人格否认 在英美法系中又称为 揭开公司的面纱 是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益 就具体法律关系中的特定事实 否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任 责令特定股东 包括自然人法人股东 对公司债务直接负责一种法律措施 担保体现了借款人第二清偿能力 担保无效的法律风险基本属于可控制的风险 虽然 担保法 第五条担保合同另有约定的 按照约定 但我国法院在司法实践中大多数将这种独立于主合同效力的担保限制适用于国际经济活动 在国内担保活动中坚持 主合同无效 担保合同无效 1 贷款合同当事人没有主体资格和相应行为能力或权限2 贷款合同当事人的意思表示有瑕疵 3 贷款合同违反法律或行政法规中的强制性规定 主合同与从合同的关系 担保合同是借款合同的从合同借款合同无效担保合同也无效主合同无效 担保合同也无效借款合同无效担保人并非必然不用承担担保责任 担保合同被确认无效后 当事人依过错原则承担相应责任 主合同有效 担保合同不必然有效 借款合同于担保合同生效 抵押生效 时生效 担保物权的担保范围 第173条 担保物权的担保范围包括主债权及其利息 违约金 损害赔偿金 保管担保财产和实现担保物权的费用 当事人另有约定的 按照约定 担保范围的确定有两种方式 一是约定 二是法定 对于担保合同没有约定担保范围的 担保合同的效力并不因此而受影响 即遵循 有约定按约定 未约定按法定 的原则 担保交付与冲突 抵押不转移占有质押转移占有留置被占有三权竞合时的处理 留置权属于法定担保物权 抵押权属于意定担保物权 留置依法成立 不论善意与恶意 即可对抗抵押权 独立担保只能在国际商事中 担保合同是主合同的从合同 主合同无效 担保合同无效 担保法 第5条第一款但书关于 担保合同另有约定的 按照约定 的规定 被理论界和实务界视为允许约定独立担保的重要法律依据 而 物权法 第172条第一款但书则规定 但法律另有规定的除外 正是两者但书之规定 成为两法的重要区别之一 并表明两法对独立担保的立场 约定保证合同的独立性 担保人提供无条件和不可撤销并独立于主合同 条款的担保合同 在 物权法 诞生以前 我国也并无限制独立担保存在的法律 法规 相反 担保法 第5条关于 担保合同是主合同的从合同 主合同无效 担保合同无效 担保合同另有约定的按照约定 的规定 对效力上独立于主合同的独立担保给予了明确的肯定 物权法 第172条规定 担保合同是主债权债务合同的从合同 主债权债务合同无效 担保合同无效 但法律另有规定的除外 据此 如果当事人在合同中约定担保合同不因主合同无效而无效 或担保合同可以不随主合同而单独转让 其在 物权法 上可能得不到支持 物权法 强调担保物权的从属性 明确排除当事人对从属性作出例外约定的可能 只有法律才能规定担保物权从属性的例外 公司法 对外担保的规制 公司向其他企业投资或者为他人提供担保 依照公司章程的规定 由董事会或者股东会 股东大会决议 公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的 不得超过规定的限额 公司为公司的股东或者实际控制人提供担保的 必须经股东会或者股东大会决议 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东 不得参加前款规定事项的表决 该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过 担保法解释第4条规定 董事 经理违反 公司法 第60条的规定 以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的 担保合同无效 除债权人知道或者应当知道的外 债务人 担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任 司法实践中法院一般要求董事 经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保需要有章程或公司股东大会的授权 银行债权人应当索取股东会决议 一是我国新 公司法 依然坚持了股东会中心主义的立法态度 而非董事会中心主义的立法态度 按照股东会中心主义立法基调 凡公司法与公司章程未载明的剩余决策权就应归属股东会 既然股东们尚未通过章程记载明确授权董事会 就应当理解为此种权限依然保留在股东会之手 二是公司对外担保创设的或有债务对公司及其股东蕴涵着巨大风险 银行债权人索要股东会决议有助于尊重广大股东的知情权与决策权 三是对于银行债权人而言 索要股东会决议比索要董事会决议更为稳妥 更有利于避免法官在解释上的摇摆带来的诉讼风险 债权合同与物权合同 借款合同 借款合同 房产抵押 债权行为 物权行为 合同效力与物权效力区分 第15条 当事人之间订立有关设立 变更 转让和消灭不动产物权的合同 除法律另有规定或者合同另有约定外 自合同成立时生效 未办理物权登记的 不影响合同效力 合同为当事人之间的合意 登记是一种物权变动的公示方法 切勿将不动产物权变动和与之相关的合同关系相混淆 抵押合同与抵押权区分 1 区分了抵押合同与抵押权效力2 抵押登记决定抵押权的效力3 不动产必须登记 不登记不产生抵押权 4 登记生效主义5 动产自愿登记 未登记 不得对抗善意第三人 6 登记对抗主义 人保和物保并存时担保权实行规则 1 在当事人对物的担保和人的担保的关系有约定的情况下 应当尊重当事人的意思 按照约定实现债权 2 在没有约定或者约定不明确 债务人自己提供物的担保的情况下 应当首先就物的担保实现债权 3 在没有约定或者约定不明确 第三人提供物的担保 又有人的担保的情况下 应当允许当事人进行选择 行使抵押权的条件 而 物权法 第195条 第208条 第220条规 抵押权变现的约定条件抵押权变现的法定程序抵押权变现的约定程序质权同上 流质契约的禁止 物权法186条 第一百八十六条抵押权人在债务履行期届满前 不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有 法律之所以禁止抵押权的流质约款 主要是为了体现民法的公平 等价有偿的原则 在很多情况下债务人为经济上的困难所迫 会自己提供或者请求第三人提供高价值的抵押财产担保价值较小的债务 而债权人可能差额乘人之危 迫使债务人订立流质约款 从中获得暴利 明显有失公充 为法所禁止 流质约款条款的无效并不影响抵押合同其他条款的效力或者抵押权效力 物权法 第180条 财产抵押 法不禁止即为允许 一 建筑物和其他土地附着物 二 建设用地使用权 三 以招标 拍卖 公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 四 生产设备 原材料 半成品 产品 五 正在建造的建筑物 船舶 航空器 六 交通运输工具 七 法律 行政法规未禁止抵押的其他财产 抵押人可以将前款所列财产一并抵押 第184条 下列财产不得抵押 一 土地所有权 二 耕地 宅基地 自留地 自留山等集体所有的土地使用权 但法律规定可以抵押的除外 三 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体的教育设施 医疗卫生设施和其他社会公益设施 四 所有权 使用权不明或者有争议的财产 五 依法被查封 扣押 监管的财产 六 法律 行政法规规定不得抵押的其他财产 选择登记 对抗主义 物权法 第188条关于动产抵押的规定 以生产设备 原材料 半成品 产品 船舶 航空器 交通运输工具 抵押权自抵押合同生效时设立 未经登记 不得对抗善意第三人 登记生效 要件主义 物权法 第187条规定以下抵押物必须办理登记手续 一 建筑物和其他土地附着物 二 建设用地使用权 三 以招标 拍卖 公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 四 正在建造的建筑物 抵押权自登记时设立 区分 种类 保物 同一物上的抵押权受偿顺序 第199条 同一财产向两个以上债权人抵押的 拍卖 变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿 一 抵押权已登记的 按照登记的先后顺序清偿 顺序相同的 按照债权比例清偿 二 抵押权已登记的先于未登记的受偿 三 抵押权未登记的 按照债权比例清偿 抵押权清偿顺位由两个因素决定 一是抵押权是否登记 二是抵押权设定的顺序 房地产抵押贷款 物权法 第182条规定 以建筑物抵押的 该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押 以建设用地使用权抵押的 该土地上的建筑物一并抵押 抵押人未依照前款规定一并抵押的 未抵押的财产视为一并抵押 房随地走 与 地随房走 的 房地一体主义 原则 质权的适用范围扩大 物权法 第二百二十三条 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质 一 汇票 支票 本票 二 债券 存款单 三 仓单 提单 四 可以转让的基金份额 股权 五 可以转让的注册商标专用权 专利权 著作权等知识产权中的财产权 六 应收账款 七 法律 行政法规规定可以出质的其他财产权利 质权与登记 1 普通债权质权 债权质权在中国人民银行征信中心登记公示 2 有价证券质权 质权自有关部门办理出质登记时设立 3 股权质权 质权自工商行政管理部门办理出质登记后设立 4 知识产权质权 商标权的管理机构为国家商标局 专利权的管理机构为国家专利局 著作权事务的管理机构为国家版权局 5 其他权利质权 流质契约的禁止 第211条 质权人在债务履行期届满前 不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有 实践中 对于合同中含有流质条款的 该条款无效 并不意味着整个合同无效 质权人要取得质物的所有权 须同时具备两个条件 债务履行期届满而质权人未受清偿 出质人和质权人达成允许质权人以其债权数额抵充质物所有权取得价款的协议 动产物权交付生效 第23条 动产物权的设立和转让 自交付时发生效力 但法律另有规定的除外 动产物权的设立和转让 主要是指当事人通过合同约定转让动产所有权和设立动产质权两种情况 实践中履行交付义务 不仅包括现实的转移对财产的占有 还应依据法律和诚信原则的要求 交付与动产有关的单证 这样才能构成完整的交付 权利质权与登记 1 普通债权质权 债权质权在中国人民银行征信中心登记公示 2 有价证券质权 质权自有关部门办理出质登记时设立 3 股权质权 质权自工商行政管理部门办理出质登记后设立 4 知识产权质权 商标权的管理机构为国家商标局 专利权的管理机构为国家专利局 著作权事务的管理机构为国家版权局 5 其他权利质权 可以出质的权利范围 第223条 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质 一 汇票 支票 本票 二 债券 存款单 三 仓单 提单 四 可以转让的基金份额 股权 五 可以转让的注册商标专用权 专利权 著作权等知识产权中的财产权 六 应收账款 七 法律 行政法规规定可以出质的其他财产权利 权利质押 中国人民银行制定的 应收账款质押登记办法 1 销售产生的债权 包括销售货物 供应水 电 气 暖 知识产权的许可使用等 2 出租产生的债权 包括出租动产或不动产 3 提供服务产生的债权 4 公路 桥梁 隧道 渡口等不动产收费权 5 提供贷款或其他信用产生的债权 未经登记的动产抵押权是否可以对抗质权 如果质权成立在先 未登记动产抵押权成立在后的场合 质权优先受偿 因为 一方面 质权成立以转移占有公示 可以对抗成立在后动产抵押权 另一方面 依 成立在先 权利优先 原则 质权应优先受偿 未登记动产抵押权成立在先 质权成立在后的位序规定 依前所述 即未登记动产抵押权人不得对抗善意第三人 质权人优先受偿 总之 未登记动产抵押权与质权并存时 质权优先 应收账款质押 不动产抵押贷款和保证贷款占了银行贷款总额的70 是最受银行偏爱的两种担保方式 应收账款质权的实现无需通过司法程序 异常简便 银行也乐于接受 这一特点使其成为易变现资产 由于其实现效率高 反而提高了借款人清偿债务的积极性 减少了违约和降低了金融风险 流质契约的禁止 第211条 质权人在债务履行期届满前 不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有 实践中 对于合同中含有流质条款的 该条款无效 并不意味着整个合同无效 质权人要取得质物的所有权 须同时具备两个条件 债务履行期届满而质权人未受清偿 出质人和质权人达成允许质权人以其债权数额抵充质物所有权取得价款的协议 质权人是否可以转质 第217条 质权人在质权存续期间 未经出质人同意转质 造成质押财产毁损 灭失的 应当向出质人承担赔偿责任 转质 是指质权人为自己或他人债务提供担保 将质物再度设定新的质权给第三人的行为 在质权存续期间 虽未经出质人同意转质 转质并非无效 而只是质权人要对质押财产的毁损 灭失承担赔偿责任 至于原因在所不问 法律上的无底洞 无效时效优先权别除权 优先权与另有规定的除外 物权法 第170条 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形 依法享有就担保财产优先受偿的权利 但法律另有规定的除外 贷款与保险 保证保险合同为保险合同保证保险合同为保证合同保险合同是独立的商事合同最高人民法院认为 保证保险法律关系 适用 保险法 保险法 没有规定的 适用 担保法 抵押权与租赁权竞合 第190条 订立抵押合同前抵押财产已出租的 原租赁关系不受该抵押权的影响 抵押权设立后抵押财产出租的 该租赁关系不得对抗已登记的抵押权 以上规定包括两层含义 对于租赁权成立在先 抵押权设立在后的情况 给予租赁权对抗抵押权的效力 买卖不破租赁 目的在于保护承租人的利益 防止出租人故意通过设定抵押权终止租赁关系或者剥夺承租人的优先购买权 抵押权设立后抵押财产出租的 抵押权和租赁权的关系因抵押是否登记而不同 首先 已登记的抵押权不受租赁关系的影响 承租人是在抵押公示的前提下订立的租赁合同 风险应当自担 为此 抵押权可以对抗租赁权 其次 没有办理登记的抵押权不能对抗善意取得的租赁权 即在抵押权实现时 租赁关系不能解除 对抵押物的受让人继续有效 建筑工程的承包人的优先受偿权 合同法 第286规定 发包人有未按照约定支付价款的 承包人可以告发包人在合理期限内支付价款 发包人逾期不支的 除按照建设工程的性质不宜折价 拍卖的以外 承人可以与发包人协议将工程折价 也可以申请人民法将该工程依法拍卖 建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿 风险及防范 一是要选择资信良好 工程开发前景看好的客户 提高开发企业的申请条件 并对其资质 还款能力进行严格审查 二是在放贷前向抵押人索取其与承包人签订的建设工程合同 了解合同涉及的价款 约定的竣工期限和已经支付的价款 从而决定是否办理抵押贷款 三是在建工程已经竣工的 要求借款人提供在建工程价款已经支付的证明 并尽量要求借款人提供除在建工程以外的抵押担保 以减少风险 四是要求提供建设工程承包人自愿放弃优先的书面承诺 在开发企业与建设工程承包人是关联企业 母子公司或控股公司的情形下 要求建设工程承包人对贷款承担连带责任保证 五是严密监测贷款资金的使用 确保房地产贷款的投向是用于在建工程 及时了解工程款的支付进度 六是在抵押人与承包人发生诉讼时 要及时向法院要求以第三人身份参加诉讼 对建筑工程价款的数额和是否在六个月内行使权利进行核实 购房消费者的优先权 最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 还规定 消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后 承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人 当购房人 承包商和贷款银行 抵押权人 对房地产开发商的权利发生冲突时 权利顺序为 购房消费者的优先权最优先 承包人工程价款优先受偿权次之 银行的抵押权再次 无担保债权人最后 因此银行在贷前调查时 应关注所抵押的不动产是否欠工程款 另外应加强对开发商商品房销售款监控 跟踪了解房产商预售的状况 确保开发商商品房预售款先用于归还银行贷款 承租人的优先购买权 承租人的优先购买权优先于担保物权根据租赁关系中 在出租人转让租赁标物时 承租人在同等条件下 享有优先购买权 有租赁设立在前的情况下 只有承租人明确表示在同等条件下也不愿购买时 则第三人才能够合法有效地取得抵押物的所有权 否则 妨碍了承租人行使购买权 船舶 航空器优先权 海商法 第21条规定 海事请求人依照 海商法 第22条的规定 向船舶所有人 船承租人 船舶经营人提出海事请求 对产生该海事求的船舶具有优先受偿的权利 民用航空法 第18规定 债权人依照 民用航空法 第19条的规定 向民航空器所有人 承租人提出赔偿请求 对产生该赔偿求的民用航空器具有优先受偿的权利 破产特定费用优先权 中华人民共和国企业破产法 第132条规定 本法施行后 破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗 伤残补助 抚恤费用 所欠的应当划人职工个人账户的基本养老保险 基本医疗保险费用 以及法律 行政法规规定应当支付给职工的补偿金 依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分 以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿 即担保权人的担保债权受限此前形成的未清偿职工债权 不具有优先受偿性 划拨土地上在建工程的抵押 担保法 第56条的规定 拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款 在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出金的款额后 抵押权人有优先受偿权 物权法 第200条规定 以招标 拍卖 公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押的 或者以乡镇 村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的 实现抵押权后 未经法定程序 不得改变土地所有权的性质和土地用途 拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款 在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后 抵押权人有优先受偿权 风险及防范 建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上 将该建筑物与土地使用权之上 将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的 对使用权的抵押需履行法定的审批手段 否则 应认定抵押无效 由于银行在实现划拨土地在建工程抵押权时 所得价款必须先向土地部门交纳土地使用权出让金 因此 银行在评估抵押物价值时 必须扣除土地部门核定的出让金 然后再以剩余的价值在一定的抵押率下设定抵押 根据最高人民法院的规定 设定划拨土地使用权及其建筑物抵押 必须提供具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准的文件 值得注意的是 有权批准国有划拨土地使用权抵押的部门是 具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门 而不是企业的主管部门 也不是国有资产管理部门 税收优先权 中华人民共和国税收征收管理法 45条规定 税务机关征收税款 税收优先于无担保债 法律另有规定除外 纳税人欠缴的税款发生在纳税以其财产设定抵押 质押或者纳税人财产被留置之前 税收应当先于抵押权 质权 留置权执行 风险及防范 为避免企业因欠税而银行贷款带来的风险 银行在接受房地产开发企业提供在建工程抵押之前 首先 信贷调查过程中应通过各种途径获得企业是否欠税和欠税的时间 金额 一是通过税务机关在媒体上对纳税人欠税情况的定期公告了解抵押人是否欠税 二是直接要求房地产开发企业说明其纳税情况 提供完税凭证 三是请示税务机关提供有关抵押人的欠税情况 其次 银行在获悉企业欠税时 应督促企业及时纳税 并把企业是否完税作为贷款的条件之一 再次 在对抵押物 质物的评估时 即便不把企业的欠税金额给予扣除 也应该把企业欠税情况作为重要内容在材料中体现 最后 可以把开发企业已经缴清税款作为银行接受在建工程抵押贷款的前提条件 留置权 物权法 第二百三十条规定 债务人不履行到期债务 债权可以留置已经合法占有的债务人的动产 并有权就该产优先受偿 第二百三十九条规定 同一动产上已设立抵押权或者质权 该动产又被留置的 留置权人优受偿 应当建立合同管理的监督 制约机制 1 合同管理机制不合理 签约权力层级混乱 2 合同管理缺乏系统性 一致性的风险3 缺乏合同管理的监督 制约机制 签约意向 谈判 签约 履行 合同变更 履行完毕 或终止解除 归档整理 效益分析 很多企业在上述各个环节的衔接上存在脱节 以至于给企业带来灾难性的损失建议成立合同部 对每一份合同编号 从一开始就建档跟踪 保证资料的完整性和履行合同的延续性 应当规定在签约前必须经过相应程序 一般有 1 承办部门的方案评价报告 2 尽职调查报告 3 财务部门以及相关部门的运行效益评估意见 4 法律意见书 合法性和风险评估 防范措施 管辖 因合同纠纷提起的诉讼 由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖 合同密切联系地 对于借款合同而言 贷款方所在地为合同履行地 但当事人另有约定的除外 民事证据种类 第63条 证据有下列几种 一 书证 二 物证 三 视听资料 四 证人证言 五 当事人的陈述 六 鉴定结论 七 勘验笔录 以上证据必须查证属实 才能作为认定事实的根据 以上七种证据 确切的说它们只是证据的来源 法院必须审查这些证据的真实性 合法性 关联性 查证属实后 以上证据才有可能作为认定案件事实的根据 债权人举证 谁主张 谁举证 1 合同的成立和生效2 债权人主张成立并已经届满3 出现了合同的移动情况4 未超过时效或有延长等证据5 其他需要证据证明的 起诉的实质要件 第109条 起诉必须符合下列条件 一 原告是与本案有直接利害关系的公民 法人和其他组织 二 有明确的被告 三 有具体的诉讼请求和事实 理由 四 属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖 诉讼财产保全 第92条 人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因 使判决不能执行或者难以执行的案件 可以根据对方当事人的申请 作出财产保全的裁定 当事人没有提出申请的 人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施 人民法院采取财产保全措施 可以责令申请人提供担保 申请人不提供担保的 驳回申请 人民法院接受申请后 对情况紧急的 必须在四十八小时内作出裁定 裁定采取财产保全措施的 应当立即开始执行 仲裁法 第16条仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议 仲裁协议应当具有下列内容 一 请求仲裁的意思表示 二 仲裁事项 三 选定的仲裁委员会 仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的 当事人可以补充协议 达不成补充协议的 仲裁协议无效 公证法 第三十七条 对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书 债务人不履行或者履行不适当的 债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行 第三十六条经公证的民事法律行为 有法律意义的事实和文书 应当作为认定事实的根据 但有相反证据足以推翻该项公证的除外 诉讼时效起算时间确定 借款合同未约定还款期限 债权人向债务人主张权利遭到拒绝或表示无力履行的 则债权人主张权利的诉讼时效自债务人表示拒绝或无力履行时开始计算 如债务人未表示拒绝或表示无力履行的 或者承诺履行债务的 应当给债务人合理的准备期 准备期届满后债务人仍未履行债务的 债权人主张权利的诉讼时效自准备期届满之日开始计算 当事人对合理的准备期达成一致的 从其约定 不能达成约定的 由人民法院根据案件具体情况确定 原则上不利少于二个月 诉讼时效的法律风险 根据 民法通则 第135条的规定 除法律另有规定的以外 权利人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年 诉讼时效因提起诉讼 当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断 诉讼时效期间自中断时起重新计算 根据 最高人民法院关于审理民事案件遏用诉讼时效制度若干问题的规定 结合商业银行实际 银行作为债权方中断诉讼时效的方式不外乎是向借款人和担保人送达 债务催收通知书 和 履行担保责任通知书 与债务人订立还款协议 依法从债务人账户中扣收欠款本息 提起诉讼等 已过诉讼时效债务的重新确认 已过诉讼时效借款债务 债务人自愿偿还部分利息后银行向其出具欠息单 债务人在欠息单上签字的 如该欠息单除载有已还利息 尚欠利息及本金数额等内容外 还有催收内容的 构成债务人对原债务的重新确认 否则不构成债务人对原债务的重新确认 四 诉讼时效 1 诉讼时效消灭的是胜诉权 债权本身并不消灭 体现在 债务人自愿还的或在催收通知书上签字的不能反悔 2 借贷为2年3 中断时效情形 主张权利 提起诉讼 对方承认 4 诉讼时效的保护 及时书面主张 EMS 公证 录音 第三人举证 债务过了诉讼时效 保证责任仍在 则保证人该不该承担保证责任 公告催收法 黑名单 同业联合制裁在电视 报纸等媒体上发布 关于审理金融资产管理公司收购 管理 处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定 第十条债务人在债权转让协议 债权转让通知上签章或者签收债务催收通知的 诉讼时效中断 原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中 有催收债务内容的 该公告或通知可以作为诉讼时效中断证据 写入合同 时效延长并不侵权 协商实现抵押程序 根据 物权法 第195条第一款其中规定 如果当事人不能就担保物权的实现方式达成协议 可以向请求人民法院拍卖或者变卖 这一规定对债权人颇为有利 但是 这一规定需要修改民事诉讼法等程序规则才能贯彻到底 因为我国民事诉讼法及相关司法解释所规定的执行依据中并无当事人间的担保合同等私权设定文书 经公证机关赋予强制执行效力者除外 协商程序 1 折价方式 就是当抵押权实现情形发生时 抵押权人与抵押人协议 参照市场价格确定的价款将抵押财产的所有权移转给抵押权人 以实现债权 2 拍卖方式 拍卖是指以公开竞争的方法将标的物卖给出价最高的竞价者 拍卖分为自愿拍卖和强制拍卖 拍卖系实现抵押权最普通的一种方式 是以公开竞价的方式出卖标的物 拍卖的价款能最大限度地体现拍卖财产的价值 从而充分发挥抵押财产对债权的担保作业 3 变卖方式 变卖是指以拍卖以外的生活中一般的买卖形式出让抵押财产来实现债权的方式 为了保障变卖的价格公允 变卖抵押财产应当参照市场价格 因此 浮动抵押的实现的一般程序 即是可以通过上述协商和诉讼的程序来进行的 抵押权人直接申请人民法院拍卖 变卖抵押财产 简化了抵押权的实行程序 有利于抵押权人快捷实现债权 1 债务履行期间届满债务人不履行债务 或者发生了当事人约定实现抵押权的情形 2 抵押权人与抵押人对债权未受清偿的事实不存在异议 只是就采取何种方式处理抵押财产达不成一致的意见 行使抵押权的 时效 担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后 担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的 人民法院应当予以支持 物权法第二百零二条规定抵押权的实行期间 即 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权 未行使的 人民法院不予保护 物权法 对担保物权的行使时间进行缩短 从担保法司法解释规定的四年缩短为两年 这一规定要求银行在保全不良资产时 必须在规定的主债权诉讼时效期间届满前及时行使担保物权 提高资产保全的效率 否则抵押权的行使将丧失人民法院的公力保护 担保人数 同一债权有两个以上保证人的 律师应当提示保证人注意不同的保证方式 一般保证与连带保证的不同安排会带来的不同法律后果 建议保证人明确保证方式和具体划分保证担保份额 并在保证合同中具体约定 同一债权有两个以上抵押人或出质人的 律师可以建议抵押人或出质人划分其担保的债权份额 并在抵押合同或质押合同中具体约定 多种担保方式 债权人认为使用一种担保方式不足以防范和分散债权风险的 可以选择两种以上的担保方式 同一债权设定保证担保和物权担保 律师可以建议保证人 物权担保人与债权人共同约定担保范围 份额 并在担保人之间约定相互追偿的安排 律师可以告知保证人 物权担保人和债权人保证担保和物权担保同时存在的法律后果 对于担保人之间私下约定的担保份额比例的 律师应当提示担保人此种安排在担保权实现时将仅在达成约定的担保人之间有效 而无法对抗债权人的请求 保证保险 选择保证责任保险作为主债权担保的 除应符合 保险法 的有关规定外 还须符合下列要求 1 保险责任条款的约定应与借款合同中借款人的义务一致 2 保险标的保险价值应包括贷款本金 利息 违约金和损害赔偿金 及 3 保险人对约定的保险责任承担无条件赔偿责任 担保物保险 律师应当合理建议委托人 敦促抵押人 出质人就抵押物 质物办理财产保险的 在保险合同中应明确担保债权人为该保险标的被保险人或第一受益人 并注意由抵押人 出质人办理抵押物 质物财产保险的保险期间应长于主合同期限 抵押人 出质人不办理保险的 担保债权人可以不接受该抵押或质押 或要求主合同债务人另行提供担保 担保范围 律师应当建议委托人在合同中明确约定担保范围 除主债权外 是否需要包括利息 违约金 损害赔偿金 保管担保财产和实现担保物权的费用 包括但不限于诉讼 仲裁费用和合理的律师费用 担保合同的审查 独立担保的合同中 律师应当合理的提示委托人 独立担保合同仅适用于国际商事活动 在国内的独立担保合同的独立性将被否定 并被转换为有效的从属性连带保证或担保物权 对外担保的合同中 律师应当审查担保合同中是否存在最高人民法院关于适用 中华人民共和国担保法 若干问题的解释 担保法解释 第6条所列对外担保合同无效的情形 律师应当提醒委托人按照有关审批机关的审批权限按照国家有关规定办理审批 登记手续 不得试图通过改变连接点 管辖法律等情形规避中国法管辖 公司为股东担保时 债权人的代理律师应当提示委托人注意 公司法 第149条对董事 监事和高管人员交易行为的规定 尤其当担保人是上市公司时 担保不符合章程规定的 担保协议将缺乏生效要件 债权人无法证明其尽到充分注意义务的 可能承担相应的过错责任 物权公示 在物权担保合同签订后 律师应当告知委托人物权登记的效力 并敦促委托人对担保物进行登记 转移占有等公示程序 以确保担保物权生效或产生对抗第三人的效力 物权担保合同终止时 应当督促抵押人或出质人办理注销登记 返还占有和保管的担保物 文件和凭证 抵押物和质物的妥善保管义务 律师应当建议委托人设立专门机构或由专人对抵押物 质物 以及与担保有关的票据 单据 凭证和有关文书实施专门管理 妥善保管 并在担保物价值发生减损或者出现价值减损的风险时及时协商应对措施 收到担保物品 凭证和法律文书的一方 应开具收据和保管清单 分别由担保人和担保债权人保存 担保权的行使 当发生债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保权的情形 律师应当提示委托人及时行使担保权 以避免发生超过保证期间或者担保物价值减损的情形发生 在主合同履行期届满后 债权人怠于行使担保物权 致使担保物价值减少或毁损 灭失的 视为债权人放弃部分或全部物的担保 担保人在债权人放弃权利的范围内减轻或免除担保责任 催收通知 律师应当提示委托人 在催收通知书中注明催收日期并及时获取有对方签章的回执 以证明保证合同诉讼时效的起算或中断 追偿权的诉讼时效 担保人对债务人行使追偿权的诉讼时效 自担保人向债权人承担责任之日起开始计算 主债权已过诉讼时效 担保人放弃行使时效完成抗辩权并向债权人清偿的 担保人追偿权的诉讼时效将自其承担担保责任之日起单独计算 债权人怠于行使权利 保证人免除责任 律师可以合理提示委托人 在主债权履行期间届满后 一般保证的保证人应及时向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况 债权人代理律师应当提示委托人及时行使权利 因其怠于行使担保权利致使该财产不能被执行的 保证人在提供可供执行财产的实际价值范围内 可以请求人民法院免除其保证责任 人保与物保并存 律师应当合理提示委托人 同一债权既有人的保证又有抵押物 质物担保的 债权人应当告知各担保人主债权的担保情况 与保证人协商并确定保证担保的方式 并与各保证人 各抵押 质押担保人 就保证担保范围 物的担保范围 各自对主合同债务的担保份额具体 明确的约定 律师应当告知委托人 在未明确担保份额的情况下 发生其他共同保证合同无效 物的担保合同被确认无效或被撤销或担保物因不可抗力灭失而没有代位物的情况下 保证人将对全部债务承担责任 保证期间和保证诉讼时效 律师应当合理提示委托人 在保证合同中约定明确 适当的保证期间 且保证合同约定的保证期间不应早于或等于主债务履行期限 未约定保证期间的 保证期间为主债务履行期届满之日起6个月 保证合同约定的保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的 视为约定不明确 保证期间为主债务履行期届满之日起2年 保证期间的约定短于六个月或长于两年的 应当符合诚实信用和公序良俗的原则 对其中一方当事人极度不公的约定将不受保护 法院将按照 担保法解释 的规定确认保证期间 除斥期间 律师应当合理提示委托人 保证期间与诉讼时效有显著区别 保证期间不因任何事由发生中断 中止和延长的法律后果 保证诉讼时效起算 为避免保证期间逾期 一般保证的债权人应当在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁 一般保证合同诉讼时效自主合同纠纷的诉讼判决书或仲裁裁决书生效之日起计算 连带保证债权人应当在保证期间届满前要求保证人承担保证责任 连带责任保证合同诉讼时效自债权人要求保证人承担保证责任之日起计算 保证诉讼时效的中断和中止 律师应当合理提示委托人 一般保证的主债务诉讼时效中断 保证债务诉讼时效中断 连带责任保证中 主债务诉讼时效中断 保证债务诉讼时效不中断 律师应当合理提示委托人 无论是一般保证还是连带责任保证 主债务的诉讼时效中止的 保证债务的诉讼时效同时中止 保证担保的诉讼 一般保证人的诉讼地位一般保证的债权人向债务人和保证人一并起诉的 债务人和保证人可以作为共同被告人参加诉讼 但是 应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时 由保证人承担保证责任 连带责任保证人的诉讼地位连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼 也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼 抵押合同的违约救济 在抵押合同成立并生效后 抵押人如果不配合债权人办理抵押登记手续 债权人可以 1 要求抵押人承担违约赔偿责任 2 诉请人民法院要求抵押人实际履行 配合办理抵押登记 如果出现如下情形 债权人要求人民法院强制抵押人实际履行抵押合同 法院将不予支持 1 抵押标的需要经批准而未或批准的 2 抵押标的毁损或灭失的 3 抵押标的违法 4 抵押人对抵押标的无处分权的 5 抵押标的已被转让的 及 6 债权人在合理期限内未要求抵押人履行的 抵押登记 1 以 物权法 第一百八十条第一款第一项至第三项规定的建筑物和其他土地附着物 建设用地使用权 以招标 拍卖 公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的 债权人与抵押人在签订 抵押合同 后 双方应依照 物权法 的规定 就该合同项下的抵押物进行登记 债权人自抵押物登记之日起享有抵押权 债权人所接受的上述抵押物 均须办理抵押物登记 抵押物的登记日期不得迟于抵押担保债权的实际生效日期 或商品交易中合同约定的商品所有权转移的日期 2 以 物权法 第一百八十条第一款第四项 第六项规定的生产设备 原材料 半成品 产品 交通工具或者第五项规定的正在建造的船舶 航空器抵押的 或者企业 个体工商户 农业生产经营者以第一百八十一条规定的动产抵押的 未办理抵押登记的 不得对抗第三人 3 由于抵押登记部门的原因 导致抵押登记无法实施 抵押人向债权人交付权利凭证的 可以认定债权人对该财产有优先受偿权 但是 未办理抵押物登记的 不得对抗第三人 补办登记 诉讼期间 抵押物尚未办理权属证书的 律师可以建议补办登记并提交权属证书 并依法向委托人阐述相关法律意义 即 在第一审法庭辩论终结前补办或提交的 抵押担保有效 未办理动产抵押登记的 不得对抗第三人 抵押权与留置权 留置权为法定担保物权优先于抵押权 即便抵押权设立在先 留置权成立在后 当事人恶意串通成立留置权以排除动产上存在的抵押权 属于违背诚实信用原则成立的虚假留置权 不仅该 留置权 不能优先于抵押权 而且该 留置 视为自始不成立 抵押权与质权 同一动产上抵押权与质权并存时 因抵押权和质权均系依法律行为设立的担保物权 原则上除法律另有规定外 以抵押权和质权设定的先后顺序确定次序 顺序相同的 按照各自担保的债权比例清偿 未经登记的抵押权因无对抗效力 即便设立于质权之前 也不能对抗质权 质权享有优先次序 抵押权与抵押权 同一抵押物上成立多个抵押权的 各个抵押权之间的清偿次序如下 1 已登记的抵押权优先于未登记的抵押权 2 抵押权已登记的 登记在先的抵押权优先于登记在后的抵押权 顺序相同的 按照债权比例清偿 3 抵押权未登记的 不分次序 按照债权比例清偿 抵押权的实现 实现抵押权时 应按与抵押人达成的协议处分抵押物 如协议不成 应及时向人民法院请求实现抵押权 处分抵押物的方式包括 1 折价 即按照与抵押人事先约定的方法和价格 将抵押物的所有权转移给抵押权 以抵偿债务 2 拍卖 即将抵押物交有关的产权交易机构或在人民法院的监督下进行竞价出售 3 变卖 即由抵押双方协商同意 将抵押物有偿转让给第三人 如果抵押物为限制流通物 应当按照国家规定交有关部门予以收购 抵押物折价或者变卖的应当参照市场价格 变卖转让抵押物的 最低价格应当得到债权人的书面同意或认可 以其他约定方式处理抵押物的 依据有关的法律法规办理 折价清偿及流质契约 流质契约条款无效 在债务履行期届满未受清偿时 禁止抵押权人不经任何程序就成为抵押物的所有权人 抵押合同的其他条款仍然有效 抵押物折价清偿 应当满足以下条件 1 债权人在债务履行期届满未受清偿 2 抵押权人与抵押人签订抵押物折价清偿协议 由抵押权人取得抵押物的占有权和所有权 3 抵