我国建设工程担保制度研究.doc

分 类 号： 密级： 公 开 单位代码： 10878 学 号： 硕士专业学位论文（全日制） 论 文 题 目： 我国建设工程担保制度研究 专业学位类别： 工程硕士 专业学位领域： 建筑与土木工程 研 究 方 向： 工程项目管理 作 者 姓 名：杨安业 导 师 姓 名：金长宏 完 成 时 间： 2016.5 我国建设工程担保制度研究The Guarantee System of Construction Engineering Research in China专业学位类别： 工程硕士 专业学位领域： 建筑与土木工程 研 究 方 向： 工程项目管理 作 者 姓 名：杨安业 导 师 姓 名：金长宏 完 成 时 间： 2016.5 安徽建筑大学本论文经答辩委员会全体委员审查，确认符合安徽建筑大学硕士学位论文质量要求。 答辩委员会签名主席：委员：导师：独 创 性 声 明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得 安徽建筑大学 或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。学位论文作者签名： 签字日期： 年 月 日导师签名： 签字日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解 安徽建筑大学 有保留、使用学位论文的规定，即：研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属于 安徽建筑大学 。学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权 安徽建筑大学 可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。（保密的学位论文在解密后适用本授权书）学位论文作者签名： 签字日期： 年 月 日导师签名： 签字日期： 年 月 日 摘 要建设工程担保是工程项目管理的方法之一，在西方发达国家建设工程担保是成熟的风险管理方法。我国也逐渐引入建设工程担保制度，2004年8月6日，建设部以建市（2004）137号文件下发了关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行），要求各省市、自治区的建设行政主管部门在工程建设合同造价高于1000万元的新建、改建和扩建的房地产开发项目中，强制推行投标担保，履约担保，业主工程款支付担保等。在我国，逐渐推行建设工程担保制度，对于解决建设工程领域的一些现有问题、完善各地建设工程管理制度、整合建设行业的资源配置、优化建设行业的金融政策、提高建设工程企业的行业竞争力都大有裨益。本文在认真研究国内外的研究成果，充分阅读国内外相关文献、书籍的基础上，运用了归纳演绎、比较分析、案例分析等方法，并结合直观的图表，对建设工程担保制度进行了详细研究，了解建设工程担保基本概念、行业背景，分析实行建设工程担保制度的意义，结合我国建设工程担保行业现状，以及实行建设工程担保制度的现实条件，研究国内外建设工程担保制度起源、模式、实行现状、担保种类、担保主体等方面内容，比较国内外建设工程担保制度的内容，指出我国建设工程担保制度存在的问题，结合相关案例，提出相关建议。本文主要得出的结论有：通过梳理我国建设工程担保制度所包含的内容，结合其实施现状，提出扩大建设工程担保需求，同时提高建设工程担保行业准入门槛的建议；针对业主工程款支付担保效力受限问题，提出对业主单位以往的履约状况做详细记录，并评估履约水平，将履约状况和评估报告报送主管部门备案；通过对我国建设工程担保制度相关法律研究，对政府监管政策的学习，提出应完善建设工程担保制度相关法律以及配套措施，加强市场监管，推动建设工程担保制度的建设；通过对建设工程担保公司调查研究，对其收取保费标准进行分析研究，指出建设工程担保公司存在的问题，指出应提高建设工程担保公司专业化程度，提升从业人员专业素质；本文也提出从提高行业准入门槛，推广差额担保，完善建设工程担保取费体系等其他方面完善建设工程担保制度。最后，应用本文研究内容，对宿州市园林绿化PPP项目进行分析，指出应用投标担保的必要性,提出相关建议；对梁园镇慎城大道、沿河防汛道路建设工程项目进行分析，提出加强区域间的银行合作以促进建设工程担保公司发展，加强与建设工程担保有关政府部门沟通的建议。切实实行建设工程担保制度，并在应用中不断改进，可以有效提高项目管理水平，降低履约风险，保证合同各方利益，推广和完善建设工程担保制度可以促进我国建设工程行业的健康发展。关键词：建设工程担保；风险；管理；制度。AbstractGuarantee for construction project is one of the engineering project management methods, guarantee to construction projects in the western developed countries is a mature method of risk management. Our country also gradually introducing the guarantee system of construction project, On August 6, 2004, the ministry of construction to build the city (2004) no. 137 document issued aAbout in real estate development project implementation of project construction contract guarantee certain rules (try out) for each construction administrative departments of provinces, autonomous regions, municipalities in construction project contract cost is higher than 10 million yuan building, rebuilding and expansion of the real estate development project, enforce the tender guarantee, performance guarantee, the owner the payment guarantee, etc. In our country, gradually implement the guarantee system of construction project, to solve some existing problems in the field of construction project, improving construction project management system, integration of construction industry around the allocation of resources, optimization of construction industrys financial policy, improve the industry competitiveness of construction engineering company are helpful.Based on the earnest study of domestic and foreign research results, in full, on the basis of reading related literature both at home and abroad, books, using induction deduction, comparative analysis, case analysis and other methods, and combined with intuitive chart, guarantee system has carried on the detailed study of the construction engineering, understand the construction project guarantee basic concept, background, analysis of the meaning of the guarantee system of construction project, combined with the present situation of construction project in our country guarantee industry, the realistic condition, and implement the guarantee system of construction project, study of the origin of the guarantee system of construction projects at home and abroad, the pattern, the status quo, the respect such as assurance type, subject content, compares the contents of the guarantee system of construction projects at home and abroad, points out that the problem of the guarantee system of construction project in our country, combining with related cases, related suggestions are put forward. This article main conclusion: by analyzing the guarantee system of our country construction project contains content, combined with the implementation of the status quo, expanding construction project guarantee demand is put forward, and suggestions for the improvement of construction guarantee industry barriers to entry; To owner the payment guarantee and the problem of limited effectiveness, past the performance status of the owner units do detailed records, and evaluate the performance level, and evaluate the performance situation report submitted to the competent departments for the record; Through the guarantee system of construction projects related to our country legal research and study of government regulation policy, should be perfect laws related to the guarantee system of construction project and supporting measures, strengthen market supervision, to promote the construction of guarantee system of construction project; Through the construction project guarantee company investigation and study, to research and analyze its charge premium standard, points out the problems existing in the construction project guarantee company, put forward to improve construction project guarantee company specialized level, enhance staff professional quality; In addition, this paper also put forward from raising industry admittance threshold, promotion shortfall guarantee, perfect the system of the construction project guarantee fees, and other aspects of perfecting the guarantee system of construction project. Finally, in this paper, apply the research content, the application of LiangYuan Town city road, along the river flood control and road construction projects were analyzed, and puts forward strengthening regional cooperation between banks to promote the development of the construction project guarantee companies, strengthen the different government departments related to the construction project guarantee communication advice; The PPP project of Suzhou city garden greening were analyzed, and points out the necessity of application of bid security, and put forward the proposal. Satin 2014 seedling replanting of Hui River from the city general contracting construction projects were analyzed, and in view of the claim, put forward related suggestions.Earnestly implement the guarantee system of construction project, and continuous improvement in the application, can effectively improve the level of project management, reduce the performance risks, ensure that the interests of all parties of the contract, to promote and perfect the guarantee system of construction project to promote the healthy development of construction industry in our country.Key words: construction project, risk, management, system.目 录摘 要IAbstractII图表索引VI第一章 绪论11.1 研究背景11.2 国内外研究现状21.2.1 国外研究现状21.2.2 国内研究现状21.3 研究目的41.4 研究内容41.5 研究方法与思路61.5.1 研究方法61.5.2 研究思路6第二章 建设工程担保制度概述82.1 建设工程担保制度相关定义82.2 推行建设工程担保制度的意义82.3 我国推行建设工程担保制度的应用条件9第三章 国内外建设工程担保制度比较分析113.1 建设工程担保制度起源比较113.1.1 国外建设工程担保制度起源113.1.2 国内建设工程担保制度起源113.2 建设工程担保模式比较分析123.2.1 国外建设工程担保模式123.2.2 国内建设工程担保模式123.2.3 国内外建设工程担保模式比较分析133.3 建设工程担保制度现状比较分析163.3.1 国外建设工程担保制度现状163.3.2 国内建设工程担保制度现状183.3.3 国内外建设工程担保制度现状比较分析193.4 建设工程担保主体比较分析203.4.1 国外建设工程担保主体203.4.2 国内建设工程担保主体213.4.3 国内外建设工程担保主体比较分析213.5 国外建设工程担保制度对我国建设工程担保制度建设的启示22第四章 我国建设工程担保制度存在的问题及建议244.1 我国建设工程担保制度存在的问题244.1.1 以差额保函为例体现高额保函在我国的实施困境244.1.2 建设工程担保行业准入门槛低244.1.3 业主工程款支付担保效力受限264.1.4 对建设工程担保认识和需求不够274.1.5 建设工程担保相关法律制度与配套措施不完善284.1.6 政府监管不到位294.1.7 建设工程担保公司专业化程度不高294.1.8 保费不统一304.2 完善我国建设工程担保制度的建议314.2.1 高额保函的推行建议314.2.2 设定建设工程担保准入门槛314.2.3 从业主方落实建设工程担保制度324.2.4 构建与完善建设工程担保体系334.2.5 完善建设工程担保相关法律与制度344.2.6 强化政府监管，推动建立成熟市场监管机制354.2.7 培育专业建设工程担保公司364.2.8 完善建设工程担保取费体系374.3 案例分析374.3.1 投标担保案例分析374.3.2 履约担保案例分析40第五章 结论与展望43参考文献44致 谢47作者简介48图表索引图1-1 论文技术路线图7表3.1 有条件保函和无条件保函区别14表3.2 两种保函模式对比表15表3.3 建设工程项目各阶段担保种类的应用情况18表3.4 各国建设工程担保主体一览表20图3-1 建设工程担保参与方关系图20图4-1 建设工程担保公司按规模分类比例图26图4-2 承包商对工程款支付担保认识程度图27图4-3 承包商对建设工程担保认识程度图28表4.1 我国部分担保主体部分保费收取标准31表4.2 我国主要保证金种类统计表34第一章 绪论1.1 研究背景 随着我国经济发展对基础设施建设的依赖，国家对基建的投资也逐年增加，我国的建设工程行业逐渐成为国家的支柱行业之一。虽然整体上发展状况良好，但也暴露出一些问题：建设工程从业人员风险管理意识薄弱，工程款拖欠问题屡禁不止，工程招标投标程序存在许多潜规则等问题。以工程款拖欠为例，近年，拖欠工程款普遍存在于已竣工工程项目和在建工程中，是拖欠农民工工资问题的主要原因之一，影响整个行业的形象，阻碍行业发展，以广西省为例，到2016年2月，有8.83万农民工向广西省相关部门提交申请，相关单位已受理，共牵涉到14.35亿，其中追回11.2亿工资，解决了7万余农民工的工资问题1。随着近年建设工程行业的快速发展中的泡沫不断膨胀，行业发展也遇到了增长乏力的危机，从国家统计局的数据看，2015年全国建筑业总产值达180757亿元，比上年增长2.3%，而2014年的增长率为10.2，2015年度增长速度缓慢，引起外界关注2。另外，自近年反腐倡廉建设的大背景下，建设工程领域的贪污腐败问题也逐渐暴露出来。 建设工程全过程复杂3，包括可行性研究，投标，施工前准备，施工，竣工验收等阶段,建设工程具有周期长，过程复杂，技术与管理水平要求较高，规模大等特点，这给整个建设工程增加了多个不确定因素，故建设工程每一个阶段的风险因素都需要完整的风险管理体系去控制，现有的五大风险管理方法4，即风险规避，风险控制，风险自留，风险分散，风险转移中，风险转移是在建设工程领域应用最多的风险管理方法。建设工程担保制度，作为风险转移的有效工具和国际惯例，逐渐被应用于建设工程领域。20世纪80年代，建设工程担保制度引入我国，通过增加合同的责任主体将风险转移给其他建设工程参与方，国家出台了相关的法律法规，以推进建立建设工程担保制度。政府主管部门意识到建设工程担保制度的重要作用，逐渐开展市场监管工作，为推广建设工程担保制度打下基础。 另外，自金融危机以来，国家为了缓解企业融资渠道窄问题，加大了推动建设工程担保公司建设力度，在这样的政策背景下，各类资金涌入建设工程担保行业，很多企业都想抓住契机，获得利益，这也对推广建设工程担保制度起到积极作用5。通过实践总结，建设工程担保制度经过三十年的发展，已初步形成行业体系，促进了建设工程行业的健康发展。1.2 国内外研究现状1.2.1 国外研究现状 国际上，从事建设工程担保制度研究的专家中，有的专家研究建设工程担保法律制度，分析建设工程担保相关的合同关系，并通过实际案例分析法律制度存在的问题，提出对相关法律进行修改的建议；有的专家研究建设工程担保风险管理，对影响建设工程担保制度实施中存在的风险因素进行定性、定量的分析，并提出规避风险因素的方法，从而进行有效管控；还有的专家对建设工程担保种类进行分类研究，分析具体建设工程担保业务开展中存在的问题，并归纳总结出完善建设工程担保制度的措施。其他专家也对建设工程担保制度做了大量调研，主要研究成果有： Davis R.&0.Higginsn.6发表的Construction Law，对建设工程质量担保和建设工程保险做出深入阐述，着重论述了法国建设工程法律体系，并做出相关解释。 Dunn J.W7的Bond & Insurance for Contractors中重点阐述了工程保险与工程风险管理，着重对强制险和非强制险进行详细的分析。 Ahenkorah K.O.8发表的the Building Economist将美国的工程保险和质量担保进行对比分析，对工程保险制度进行详细分析，包括强制险与非强制险的内容与特征，也阐述了承包商的合同责任，包括承包商10年和20年的法律责任。Alan Doran,Jacob Levitsky9研究了全球100多个国家的建设工程担保制度体系,从风险分担、执行机制、建设工程担保机构的治理和收费结构等不同角度进行了阐述与分析。综上所述，国际工程担保制度的研究起步较早，对于工程担保制度作为风险管理工具的认识与研究达到一定层面，但对于法律体系的构建，特别是欧洲地区还没形成统一的、有效的框架体系，对于货币统一的欧元区国家来说，工程担保制度的完善与协同有基础与优势，这对于其他洲的工程担保制度研究也是可以借鉴的思路。1.2.2 国内研究现状国内建设工程担保制度的研究中，有的专家学者是基于对国外，尤其是美国、日本等较早实行建设工程担保制度国家的基本理论学习之上，结合我国建设工程担保制度的发展现状，分析我国现存担保种类的内涵，比较高保额和低保额保函的优缺点，并分析我国推行高保额模式面临的问题；也有的专家对银行和建设工程担保公司两大担保主体进行对比分析，提出从担保主体建设方面完善建设工程担保制度的建议。其他专家从法律完善，保费收取等角度对完善建设工程担保制度做了大量研究，主要成果有：宋典10在研究国外法律的基础上，提出我国应借鉴国外高保额担保模式，改善现阶段我国普遍存在的低保额现状，推动我国建设工程担保制度建设。汪辉，邓晓梅，杨伟华，冯珂11从IMF的运行机制特点角度，借鉴IFM对我国建设工程担保协会的经验，提出构建中国工程担保同盟的意见和建议。 李庆12提出运用层次分析法分析建设工程担保存在的风险，构建风险评估体系，并提出风险应对方法。赵平13教授从建设工程担保的基本概念、担保种类、相关法律、保费、高低保额模式以及建设工程担保实施流程做系统研究，提出引入建设工程担保新型方式，即信用证方式进行担保，并给出有效的信用证付款模式。 刘静14指出我国缺乏专业的建设工程担保公司，各担保主体没有标准的、相对统一的担保费用等问题。王祖和15对现行定价理论做出分析，提出建设工程担保风险的定价理论，并建立建设工程担保风险指标系统，并运用层次分析法对建设工程担保风险进行预警，并根据得出的风险结果进行对应的风险处理。 张影16分析了建设工程担保和工程保险的区别，并对比分析建设工程担保制度中存在的问题，提出实行建设工程担保相关从业人员的资格考试，提升行业专业性，并提出平衡业主与承包商地位，保证建设工程担保制度实施的建议。盛春奎17研究了建设工程担保的运营机制，对不同的建设工程担保方式进行对比分析，着重介绍了上海建设工程担保制度实施情况，并由此指出我国全面构建建设工程担保制度可以借鉴的方面。汤磊18对业主索赔内容进行详细了解，深入研究索赔条款，分析了建设工程施工合同索赔和建设工程担保合同索赔之间的联系，分别讨论了不同的担保主体出具的保函，即银行保函和建设工程担保公司出具专业保函，与施工合同索赔之间的关系，并分别提出解决方法，并归纳总结出解决建设工程担保索赔的建议。刘志兼19研究建设工程各阶段风险管理的关键点、管理流程及运营机制，并从经济学原理角度，即不对称原理分析推行建设工程担保制度的必要性。罗曙光20指出我国建设工程担保实行现状，并明确指出，很多业主单位急于招标，不考虑资金情况，没有办理全部相关手续，造成招标程序混乱；也有业主和投标单位私下串通，名义上实行建设工程担保制度，却不按照建设工程担保制度履行，使制度流于形式，而这种现状在我国建设工程领域普遍存在。朱世伟21提出我国应尽快建立建设工程担保行业信用评估体系，改善行业信用评价机制，注重行业信誉，指出建设工程担保制度的实行有利于维护信誉良好的业主和承包商的利益，使其在以后的业务中获得更高的认可，从而形成良好的行业环境。张海峰22提出对建设工程担保行业风险因素进行评估，制定风险管理措施，并对构建建设工程担保公司信用等级评价体系提出相关建议。卢晓宇23对法国的相关法律做了深入研究和探索，阅读并翻译了法国民法典、法国保险法典、法国住宅与建设法典、法国建设合同通用条件、相关司法解释，研究法国优秀的法学院教材，学术论文等原版参考文献，借鉴法国实行建设工程担保制度的情况，提出解决我国建设工程领域现存问题的建议，并指出建立、完善我国建设工程质量担保和保险制度的必要性。综上所述，各学者对于建设工程担保制度的内涵，包括保函形式，法律制度，风险管理，专业担保公司的建立与完善等方面都有研究，并且借鉴国外学者的研究成果，开拓我国建设工程担保制度的研究领域，但对于招标和履约阶段使用保函状况和细节并没有过多阐述，还有待研究论证。1.3 研究目的本文研究了建设工程担保制度的基本内涵，通过国内外建设工程担保制度的对比分析，学习发达国家实行建设工程担保制度的经验和教训，分析我国建设工程担保制度落实中遇到的问题，提炼出适合我国建设工程担保制度发展的方法，对具体存在的制度问题进行深入分析，发现问题的根源，并有针对性的提出建立与完善我国建设工程担保制度的方法和建议，旨在推动我国建设工程担保制度的发展。1.4 研究内容本论文主要的研究内容包括以下四个方面：（1）第一章，绪论。对论文进行整体的论述，包括建设工程担保制度的研究背景，国内外研究现状，研究方法等。（2）第二章，建设工程保担保制度的概述。了解建设工程担保的概念，分析推行我国建设工程担保制度的意义，并研究我国实行建设工程担保制度的现实条件。（3）第三章，国内外建设工程担保制度对比分析。研究国外建设工程担保制度的起源和发展，在研究国外建设工程担保模式、担保品种、担保主体等内涵的基础上，对我国建设工程担保制度建设进行深入探讨，分析建设工程担保公司的发展状况，相关法律不完善等现状，为下文指出问题、提出相关建议做铺垫。（4）第四章：在对建设工程担保制度进行深入研究的基础上，发现存在的问题以及建设工程担保制度推行中面临的困难，如法律制度不完善，政府缺乏有效监管等，并针对性地提出建立与完善我国建设工程担保制度的相关建议。对宿州市园林绿化PPP项目进行分析，指出应用投标担保的必要性,提出相关建议；对梁园镇慎城大道、沿河防汛道路建设工程项目进行分析，应用前文的研究内容，从担保模式，担保主体对比选择，担保机构区域间沟通，加强与政府相关部门沟通等方面分析建设工程担保制度，提出相关建议。1.5 研究方法与思路1.5.1 研究方法在阅读大量文献和论文的前提下，根据论文需要，选择以下四种研究方法：（1）归纳演绎法。归纳共性问题，并拓展研究，发现一般规律。在国内外建设工程担保制度的研究中整理出共性问题，整体把握建设工程担保制度内容，分析国内外建设工程担保制度内在联系。（2）比较分析法。对国内外建设工程担保制度进行对比分析，从担保现状，担保模式，担保种类，担保主体等方面进行分析，指出我国建设工程担保制度存在的问题，并提出相关建议。（3）案例分析法。应用本文的研究内容，对实际案例进行分析，由表及里地分析问题，提出建议。1.5.2 研究思路 论文首先研究建设工程担保制度相关背景，了解建设工程担保制度相关概念，学习建设工程担保相关基础知识，分析国内外研究现状；其次，对比分析国内外建设工程担保制度，包括建设工程担保制度起源，模式，现状等，分析建设工程担保制度内涵，学习国外建设工程担保制度的经验；然后，借鉴国外建设工程担保制度建设中的经验，发现我国建设工程担保制度存在问题，并提出相关建议；接着，应用本文研究的内容，通过案例分析，有针对性地提出解决问题的建议。最后，得出论文结论，提出对未来建设工程担保制度的展望。本文的技术路线如图1-1所示。 图1-1 论文技术路线图第二章 建设工程担保制度概述2.1 建设工程担保制度相关定义建设工程担保制度，是指根据法律规定，在签订合法有效的合同前提下，担保方按照建设工程合同其中一方的要求，向另一方做出的书面保证，承诺当被担保方没有履行合同或者违反约定义务造成另一方损失时，由担保方代为履行合同，或者赔偿经济损失、承担法律责任行为的体系24。保函是指银行，担保公司或个人应申请人的请求，向第三方开立的书面信用担保凭证。2.2 推行建设工程担保制度的意义 推行建设工程担保制度，有利于建立建设工程领域的竞争机制，开辟了建设工程新领域。在我国推行强制性建设工程担保的地区，在工程项目开工前，业主和承包商需提供相应的担保，为了取得专业能力强、信用等级高的担保主体开具保函，合同双方必须得优化自身的技术、管理水平，所以建设工程担保制度起到了提升建设工程领域从业者整体水平的作用。 推行建设工程担保制度，保证了合同双方按照合同规定履约。业主和承包商往往通过招投标程序，签订合同（基础合同），形成合同关系，而双方对彼此的资金运转、技术实力、管理水平没有深入了解。建设工程担保的引入，担保主体会从自身企业利益与商业信誉考虑，对被担保人合同履行的全过程进行动态跟踪，控制风险，保证双方履约。合同的顺利履行有利于维护双方利益，尤其维护了承包商合法利益，对解决普遍存在的拖欠农民工工资等问题也起到积极作用。 具体地，推行建设工程担保制度的意义包括以下五个方面： （1）有利于保证建设工程质量对于业主来说，确保建设工程能够高质量的完成是最主要的目标之一，但在我国，建设工程质量不过关是众所周知的问题，这对于树立健康的行业形象、保证行业稳定发展不利，而造成质量问题的原因有很多，包括业主与承包商地位不平等，承包商专业素质较低，基层劳动者合法权益不能得到保证，建设工程领域信用体系没有全面建立，行业中存在不按法律法规履行合同等问题。业主是建设工程领域的出资方，工程质量得不到保证，损害了其利益。如果业主长期利益得不到保证，也不利于行业发展。引入建设工程担保制度，可以帮助业主在招标阶段排除不具备施工资格的承包商。在项目实施过程中，担保人有责任监督承包商按照合同规定施工、履行维修义务，提高了建设工程全过程质量管理水平。 （2）有利于建立行业信用体系，规范行业发展 建设工程领域相比于其他行业，缺乏完善的市场机制，也没建立起完备的信用体系，从业者按照规定履行合同的意识薄弱，行业行为缺乏规范。建设工程担保制度的建立，增强从业者的风险意识，使其对于违约所需要承担的责任有清晰的认识，促使各方着手风险管理，明确市场行为准则，形成利益制约机制，由此建立可靠的信用保证体系，促使各方遵守合同，顺利履约25。 （3）有利于建设工程行业与国际接轨 大部分发达国家早已实行建设工程担保制度，建设工程担保制度是建设工程行业的国际惯例。自从2001年我国加入世界贸易组织以来，我国的经济正飞速发展，国外的专业水平领先的承包商不断承接我国大型建设工程，我国优秀企业也涉足国际承包领域，我们不仅要在传统建设工程要素的管理上，如成本管理、质量管理、进度管理26等方面处于领先水平，也要在建设工程担保制度建立上达到国际水平。完善建设工程担保制度有利于提升施工企业承揽大型工程的能力，提升企业核心竞争力，加快与国际接轨步伐。 （4）有利于转变政府职能 建立建设工程担保制度，使政府参与到工程质量、进度、成本等全过程管理中27。完善的建设工程担保制度是相关主管部门监督市场行为的标准，有利于简化政府监管工作，节约了政府资源，转变政府职能。 （5）规范建设工程招标投标过程我国虽然有建筑法、招投标法等法律来规范建设工程市场行为，但我国建设工程招标投标程序中，暗箱操作、私自泄露标底等现象普遍存在，这也已成为行业潜规则。通过建立建设工程担保制度，在招投标阶段，对投标单位进行专业水平考察、资格审查，从而提高准入门槛，剔除信用度差、施工水平差的投标单位，规范建设工程招投标流程，净化行业环境，为优秀承包商提供公平竞争的平台。2.3 我国推行建设工程担保制度的应用条件建设工程领域中，合同双方处于信息不平等状态。无论业主还是承包商，在签订合同时，为了自身利益，都有可能隐瞒部分实际情况，这会在合同履行时造成对方的利益损失，因此通过担保方式约束各方行为，有利于解决信息不对称问题。建立建设工程担保制度不仅要求担保人具备专业能力解决信息不对称问题，而且要求担保人收集被担保人信息的成本低于受益人收集被担保人的成本，在这样的成本关系下才有推行建设工程担保制度的可行性，所以市场上对于建设工程担保主体的要求较高，担保人既要有足够的清偿能力，也要以低的成本规避较高的风险，这是推行建设工程担保制度的应用条件。 第三章 国内外建设工程担保制度比较分析3.1 建设工程担保制度起源比较3.1.1 国外建设工程担保制度起源 建设工程担保来源于国外，作为市场经济下维护双方信用的一种方式和手段，得到很多国家的重视，代表国家有美国，英国，日本，意大利等。建设工程担保制度最早起源于美国，最早应用领域是美国的公共投资建设领域。建设工程担保制度的建立与广泛应用对于整顿、规范美国建设工程领域运行，规避建设工程风险，保证工程的进度、质量、安全等方面起到关键作用。美国的建设工程担保制度起源于19世纪80年代，美国政府于在19世纪90年代颁布的赫德法案（Hurd Act）是第一部较为规范的建设工程担保法案，从法律上确立了建设工程担保的合法性。进入20世纪30年代，在赫德法案的基础上制定的米勒法案（Miler Act）是对行业的进一步规范，米勒法案28中规定建设工程担保公司的营业资格由财政部负责，由财政部公布每年资格审查合格的建设工程担保公司名单。由于美国各个州有自己的独立的权力，可根据每个州的实际情况，对相关法律进行修改和解释，20世纪40年代，各州在米勒法案实行过程中对其中的条例有所调整，形成各州的小米勒法案，规定州政府的公共投资建设项目需取得建设工程担保，这也标志建设工程担保在美国得到全面推广，使之更为有效的应用到各州的具体建设工程领域中。美国的建设工程担保制度应用非常成功，很多发达国家借鉴美国的经验，逐渐引入建设工程担保制度，出台并不断完善相关法律法规。3.1.2 国内建设工程担保制度起源 我国的建设工程担保制度起步较晚,直到上世纪80年代，建设工程担保被引入我国，进入21世纪，才逐渐得到认可。2004年8月6日，建设部以建市（2004）137号文件下发了关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行），要求各省市、自治区的建设行政主管部门在工程建设合同造价高于1000万元的新建、改建和扩建的房地产开发项目中，强制推行投标担保，履约担保，业主工程款支付担保等，目的是为了管控建设工程风险，保证合同各方利益。 2005年5月11日，建设部又以建市（2005）74号文件的形式，下发了工程担保合同示范文本（试行），起到了规范建设工程担保活动的作用。 我国于2005年10月份，将成都、天津、深圳、常州、杭州、青岛、厦门七城市指定为建设工程担保试点城市，以厦门市为例，在2006年的483个试点项目中，有366个采用银行保函方式进行担保，一共实现了10.77亿的有效担保。通过在这七个城市大力推行建设工程担保，为建设工程担保制度在全国范围的推广做准备29。3.2 建设工程担保模式比较分析3.2.1 国外建设工程担保模式 根据保函的赔付条件不同进行划分，可将建设工程担保保函分为无条件担保模式和有条件担保模式。（1）无条件担保模式，以履约保函为例，无条件履约保函是指当业主认为承包方违约，提出的索赔时间与金额在保函的有效期和担保金额范围内时，担保人需无条件满足业主所提出来的赔付要求，即业主无需证明承包商违约，担保人就需要进行赔偿，而在无条件担保模式下，更倾向于保证业主的利益30。（2）传统的有条件保函模式最早在欧洲地区广泛应用，在这种模式下，承包商有权利审核业主提出的索赔要求，这使得业主的合法利益得不到充分保证，赔付也缺乏时效性，如果通过法律程序，诉讼费也较高，这种担保模式已经逐渐退出历史舞台。3.2.2 国内建设工程担保模式我国的建设工程担保制度模式在借鉴国外建设工程担保模式的基础上，在我国推广建设工程担保制度,规定投标担保与履约担保是政府投资项目中的强制性担保，并引导私人业主和承包商逐渐落实建设工程担保制度。 在我国，建设工程担保方式可以归纳成五类：现金保证，现金支票，银行支票，银行转账，保函。主要的三种担保方式是银行转账，现金保证，保函，其中保函分为银行保函与建设工程担保公司出具的保函。以下先介绍建设工程担保公司提供担保和直接交保证金的担保模式，再着重分析我国目前大部分地区实行的担保模式，即银行出具银行保函的承保模式的内涵。（1）建设工程担保公司根据申请人提出的条件出具专业保函，一般是有条件保函，比如出具的履约保证书要求合同双方按照合同规定完成建设工程项目，当被担保人不能履约时，建设工程担保公司可以向被担保人提供资金或技术等方面的支持，使承包商继续完成合