国际经济法第二章CISGppt课件

1 第二章国际货物买卖法 2 第二节 联合国国际货物销售合同公约 介绍 二 CISG的适用范围 联合国国际货物销售合同公约 1 适用CISG的合同 1 营业地主义 营业地位于不同缔约国的合同CISG第1 1条 a 项规定 本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的货物销售合同 如果这些国家是缔约国 所谓营业地 是指固定的 永久的 独立进行营业的场所 例如外国公司驻中国的代表处或联络处 法律地位属于代理关系中的代理人 以委托人的名义从事代理活动 权利义务都有委托人承担 不属于公约意义上的 营业地 营业地积极冲突时 交易一方存在多个营业地时营业地判断标准为CISG第10条 a 款 以与合同及合同的履行关系最密切的营业地为其营业地 但要考虑到双方当事人在订立合同前任何时候或订立合同时所知道或所设想的情况消极冲突时 当事人没有营业地 以惯常居住地为准 10条 b 款 3 第二节 联合国国际货物销售合同公约 介绍 2 公约的扩大适用 根据国际私法规则适用公约CISG公约第1 1条 b 项规定 如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律 则本公约也将适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同 据此 只要当事人营业地处于不同国家 即使这些国家并非公约的缔约国 但如果按照国际私法规则导致适用某一缔约国的法律 则该公约亦将适用于这些当事人之间所订立的货物买卖合同 该规定的意图在于扩大公约的适用范围 但通过国际私法规则而援用公约将使得法律适用产生不确定性 因此包括中国在内的一些国家对此条款予以保留 4 第二节 联合国国际货物销售合同公约 介绍 2 不适用CISG的买卖公约只调整货物买卖 非货物交易 公约 不适用 对货物的理解应注意以下几点 1 六种不适用于 公约 的货物交易 CISG第2条 一是购买供私人 家人或家庭使用的货物买卖 除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道这些货物是购买用作这种使用的 二是经由拍卖销售的物品 三是根据法律执行令状或其他令状销售的货物 四是股票 公债 投资证券 流通票据和货币的买卖 五是船舶 船只 气垫船或飞机的买卖 六是电力的买卖 2 公约 不适用于服务贸易和技术贸易 5 第二节 联合国国际货物销售合同公约 介绍 3 混合合同 CISG第3条 公约规定了公约不适用于供应货物一方的绝大部分义务是提供劳务或提供其他服务的合同 卖方不卖货而卖服务 也不适用于由买方提供制造货物的大部分原材料的合同 买方不买货 而买服务 例如我国沿海地区的来料加工贸易 由外国或港澳台提供原料 由境内企业加工制造后运出 并由境外企业支付加工费 买卖的实际上是劳务 不适用公约 3 CISG不涉及的事项 CISG第4 5条 1 买卖合同的效力或惯例的效力等 合同的有效性由各国合同法规定 6 第二节 联合国国际货物销售合同公约 介绍 2 买卖标的物所有权及可能产生的影响 包括货物所有权转移问题及买卖合同能否切断第三人对已出售的货物固有的权益问题 3 买卖的货物引起的人身伤亡或损害的责任问题 卖方产品责任问题 属于产品责任法或消费者保护法调整 各国可以做出各自规定 三 CISG对我国的适用问题中国于1986年12月11日批准加入CISG 公约于1988年1月1日起对我国生效 我国在核准CISG时 根据公约第95条和第96条的规定 声明对第1 1 b 项和第11条的规定作保留 7 第二节 联合国国际货物销售合同公约 介绍 1 适用范围保留 1 1 b 项即我国不同意根据公约第1 1条 b 款而扩大公约的适用范围 我国仅承认当事人的营业地位于不同缔约国之间的国际货物买卖合同适用公约 据此 如果中国当事人与营业地位于其他国家 该国未参加公约 的当事人之间的国际货物买卖合同约定适用第三国法律 即使第三国为公约缔约国 也不能援用该第三国之国际私法转而适用公约 2 书面保留即我国当事人与营业地位于其他缔约国的当事人订立国际货物买卖合同或对合同进行修改 必须采用书面形式 但自从1999年我国 合同法 生效后 在实践中已允许用口头形式或其他形式订立国际货物买卖合同 故对CISG公约的书面保留已滞后于国内立法和实践的新发展 应尽快予以撤回 8 第三节国际货物买卖合同之订立 9 第三节 国际货物买卖合同的订立 国际货物买卖合同同基本民事合同一样 即双方当事人之间必须要达成一致的意思表示 简称合意 合意由两方面组成 一是要约 发价 一是承诺 接受 我国 民法通则 对此未作规定 但 合同法 中作了明确的规定 一 要约 Offer 根据公约第14条 1 款规定 要约是向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议 如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨 构成发价 通常提出建议的人为要约人 或发价人 发盘人 被发出要约的人称为受要约人 受发价人或受盘人 1 有效要约之条件 CISG第14条 1 向一个或一个以上特定的人发出 若非向一个或一个以上特定的人提出的建议 应视为 要约邀请 10 第三节 国际货物买卖合同的订立 要约邀请是希望对方向自己发出要约的意思表示 如向不特定的人寄送商业广告 商品报价单 招标公告的行为等 CISG公约14条第2款规定 非向一个或一个以上特定的人提出的建议 仅应视为要约邀请 除非提出建议的人明确地表示相反的意向 2 要约的内容必须十分明确和肯定 要约通知中如包含货物名称 数量 价格或确定数量 价格的方法 即为 内容十分确定 3 要约人清楚地表明愿意按要约内容订立合同的意思 即表明要约人在对方接受要约的内容时 愿受该要约约束 11 第三节 国际货物买卖合同的订立 2 要约的生效根据CISG第15条 1 款规定 要约于送达受要约人时生效 因此 如果要约在送达受要约人之前 受要约人就已经做出 承诺 且恰好 承诺 的内容与对方要约的内容一致 也不能视为双方已经达成协议订立合同 而只能归结为相互向对方发出要约 3 要约的撤回 withdrawal 要约的撤回是指要约人发出要约后 在要约尚未到达受要约人之前 或在要约到达受要约人的同时 以适当的方式将该项要约取消 使其失去作用 根据CISG第15条 2 款规定 一项发价 即使是不可撤销的 得予撤回 如果撤回通知于发价送达被发价人之前或同时 送达被发价人 12 第三节 国际货物买卖合同的订立 据此 要约撤回应遵循下列规则 1 时间方面 撤回通知必须在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人 2 要约即使是不可撤消的 也是可以撤回的 3 撤回的法律效果 要约对要约人丧失法律约束力 即要约未生效 受要约人即使在规定时间内作出和要约内容完全一致的承诺 合同也不能成立 4 要约的撤销 revocation 是指要约人在其要约已经送达受要约人之后 即要约已经生效之后 将该项要约取消 从而使要约的效力归于消灭 根据CISG第16条 要约撤销须遵循如下规则 1 时间方面 撤销通知必须在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人 13 第三节 国际货物买卖合同的订立 2 要约不可撤销之情况 一是要约如写明接受要约的期限或以其他方式表示要约是不可撤销的 则不能撤销 二是受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的 而且受要约人已本着对该项要约的信赖做了准备 要约不能撤销 5 要约失效的原因 1 有效承诺未在要约规定时间内作出 2 受要约人的拒绝通知到达要约人 这里的拒绝可以是明示的 也可以是默示的 明示的拒绝即受要约人通知要约人不接受要约的条件 该要约便告终止而失效 默示的拒绝是受要约人对要约的条件进行讨价还价 作出了实质性的改变 14 第三节 国际货物买卖合同的订立 所谓实质性改变 根据CISG第19条 3 款 有关货物价格 付款 货物质量和数量 交货地点和时间 一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件 均视为在实质上变更发价的条件 3 因要约人的撤销而失效 即要约人在要约送达受要约人之后至受要约人作出承诺通知之前的期间撤销其发出的要约 注意 要约的撤回并不构成要约失效的情形之一 因为要约尚未生效 无所谓失效了 15 第三节 国际货物买卖合同的订立 新加坡甲公司于1月1日向德国乙公司电传 急购优质轮胎1000个 单价40美元 总计40000美元 CIF新加坡 合同成立后立即装船 8日答复有效 德国公司收到要约之后 当天就向某轮胎公司订购了1000个轮胎 1月3日时 甲公司电告德国乙公司 已联系到货源 1月1日电传失效 乙公司1月4日回电 货物已备妥 贵公司撤销要约无效 应履行合同 并于1月7日将全部货物运到汉堡码头装船发往新加坡 问 双方合同是否成立 新加坡公司是否应当付款 例 16 第三节 国际货物买卖合同的订立 答 双方合同于1月4日成立 新加坡公司应付款 原因是新加坡公司虽然撤销要约的电传在德国公诉作出承诺前到达 但其1月1日的要约中规定了承诺日期 且德国公司已本着对该要约的信赖备货了 因此 要约不可撤销 新加坡公司的撤销行为无效 案例解析 17 第三节 国际货物买卖合同的订立 二 承诺 Acceptance CISG第18条规定 被发价人声明或做出其他行为表示同意一项发价 即是接受 缄默或不行动本身不等于接受 据此 承诺是受要约人声明或做出行为表示同意要约内容的行为 法律意义 通常承诺一经生效 合同即成立 1 有效承诺之条件 1 承诺须由受要约人作出 2 承诺须在要约规定的时间内作出并到达要约人 3 承诺与要约内容一致 承诺对要约内容未作出实质性改变 4 承诺应以口头 书面或一定条件下的行为方式作出 缄默或不行为本身不构成承诺 18 第三节 国际货物买卖合同的订立 2 逾期承诺 1 概念根据CISG规定 承诺应在要约规定的时间内到达要约人 没有规定期限的 应在合理的期限内到达要约人 未在上述期限内到达要约人的 构成逾期承诺 2 种类 主观逾期承诺 无客观原因 由于受要约人的原因未能在规定或合理期限内承诺 法律后果 原则上无效 但要约人毫不迟延地用口头或书面通知表示接受该逾期承诺 则仍可为有效承诺 合同成立 19 第三节 国际货物买卖合同的订立 客观逾期承诺 载有逾期承诺的信件或其它书面文件表明它是在传递正常 能及时送达要约人的情况下寄发的 但由于邮递延误或其它客观原因导致该通知逾期送达要约人 法律后果 原则上有效 除非要约人毫不迟延地用口头或书面通知表示原要约已经失效 则该逾期承诺没有约束力 主观逾期与客观逾期法律后果不同原因 受要约人是否有过错 3 承诺内容与要约内容不一致是否构成承诺承诺内容与要约内容不一致是指承诺通知中对要约的内容作了添加 限制或其它更改 此时 承诺是否有效分为以下两种情况 20 第三节 国际货物买卖合同的订立 1 实质性变更承诺无效 构成反要约有关货物价格 付款 货物质量和数量 交货地点和时间 一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件 均视为在实质上变更承诺 构成反要约 原要约失效 2 非实质性变更原则上有效若承诺通知未对要约内容进行实质性变更 则该 不一致的承诺 原则上仍属于有效承诺 除非要约人对此非实质性变更无法接受 并在不过分迟延的时间内以口头或书面形式通知受要约人其反对这种变更 如果要约人不表示反对 合同的条件就以该项要约以及承诺通知所载的更改为准 21 第三节 国际货物买卖合同的订立 4 承诺的生效与撤回 1 英美法系采取投递主义 即承诺通知发出时生效 而大陆法系采取到达主义 公约 亦采取到达主义 即承诺通知到达受要约人时生效 要约人收到承诺的时间即为合同成立的时间 2 口头要约原则上应立即承诺 除非当事人另有约定 如 要约人给承诺人一定的承诺期限 3 承诺只有撤回 没有撤销 撤回承诺的通知只有在承诺生效之前 承诺到达要约人之前 或与其同时到达要约人的 承诺才不产生效力 此时 合同不成立 22 第三节 国际货物买卖合同的订立 2008年8月11日 中国甲公司接到法国乙公司出售某种设备的发盘 有效期至9月1日 甲公司于8月12日电复 如能将每件设备价格降低50美元 即可接受 对此 乙公司没有答复 甲公司于8月29日再次致电乙公司表示接受其8月11日发盘中包括价格在内的全部条件 根据CISG 以下说法正确的是 A 乙公司的沉默表明其已接受甲公司的降价要求B 甲公司8月29日的去电为承诺 因此 合同已成立C 甲公司8月29日的去电是迟到的承诺 因此 合同没有成立D 甲公司8月29日的去电是新要约 此时合同还没有成立答案 D 例 23 第三节 国际货物买卖合同的订立 2006年7月1日 中国甲公司向外国乙公司发出一份要约 出售某型号的电瓶叉车200辆 单价10000美元 FOB上海 9月15日装船 买方于8月15日前开出信用证 要约发出后的第3天 全球叉车市场价格上涨 中国甲公司欲撤销该要约 依据CISG 下列正确的是 A 如要约要求在7月15日前答复 则甲公司不必考虑撤销要约的问题B 如要约要求在7月15日前答复但乙公司未答复 甲公司可以在7月16日通知甲公司撤销该要约C 若乙公司回函要求改用跟单托收的方式付款 则甲公司可立即发函要求撤销该要约D 只要乙公司答复之前将撤销要约的通知发至甲公司即可撤销该要约答案 A C是反要约 原要约失效 不必撤销了 24 第四节国际货物买卖双方权利义务 25 第四节 国际货物买卖双方权利义务 一 卖方的义务根据CISG 卖方的义务主要有四项 交付货物及单据 转移货物所有权 货物的品质担保 货物的权利担保 关于转移货物所有权 CISG并未做更多的具体规定 只在第30条简单提到卖方有此义务 1 交货与交单 1 交货地点之四种情况一是有约定的依约定 如 使用贸易术语的国际贸易都约定了交货地点 FOB上海 表明卖方在上海港交货 DAF镇南关 表明交货地点在中越边境的镇南关 二是货交第一承运人 未约定交货地点的情况下 若销售合同涉及到货物运输 卖方应把货物移交给第一承运人以示交给买方 此时 货交第一承运人处为交货地点 26 第四节 国际货物买卖双方权利义务 三是合同指定的是特定货物或从特定存货中提取的或尚待制造或生产的未经特定化的货物 而双方当事人在订立合同时已经知道这些货物是在某一特定地点 或将在某一特定地点制造或生产 则该特定地点为交货地点 四是其他情况下 卖方应在订立合同时的营业地向买方交货 2 交货时间之三种情况一是有约定依约定 二是如果合同规定了一段交货时间 如6月份交货 或从合同可以确定一段时间 如合同订立后3个月内交货 除非情况表明应由买方选定一个日期外 卖方可在该段时间内任何时候交货 三是其他情况下 应在订立合同后的一段合理时间内交货 合理时间根据具体情况来确定 如圣诞节 27 第四节 国际货物买卖双方权利义务 3 提交单据之两种情况单据 主要包括运输单据和货物单据 前者如提单 后者如发票 保险单等 有时还包括原产地证明 装箱单 检验证书等 单据是买方提货 转售 报关 索赔的重要依据 因此 移交单据也是卖方的一项重要义务 CISG第34条规定 如果卖方有义务移交与货物有关的单据 他必须按照合同所规定的时间 地点和方式移交这些单据 如果卖方在那个时间以前已移交这些单据 他可以在那个时间到达前纠正单据中任何不符合同规定的情形 但是 此一权利的行使不得使买方遭受不合理的不便或承担不合理的开支 但是 买方保留本公约所规定的要求损害赔偿的任何权利 28 第四节 国际货物买卖双方权利义务 根据CISG的规定 卖方有义务移交与货物有关的单据的情况下 关于卖方的此项义务 下列哪些选项是正确的 A 卖方必须在规定的时间移交B 如卖方在规定的时间前移交 可以在该时间到达前纠正其中不符合同规定的情形C 卖方行使纠正单据的权利使买方承担不合理开支的 买方有权要求赔偿D 卖方在不使买方承担不合理开支的情况下 可以改变移交单据的地点和方式答案 ABC 例 29 第四节 国际货物买卖双方权利义务 2 品质担保所谓品质担保 是指卖方交付的货物必须与合同所规定的或其他特定的数量 质量和规格相符 并须按照合同所规定的方式装箱或包装 1 当事人有约定的从约定比如 发盘规定的是 二级淀粉 信用证付款 即使此时 卖方发了一级淀粉代替二级淀粉 品质比合同约定得高 仍属违反品质担保义务 尤其是银行在审单时要求单证一致 信用证上是二级 发票及装箱单上是一级 单证不一致 银行有权拒付 当然 如果买方明示同意 双方可以修改信用证 或者买方放弃不符点都是可以的 2 无约定之四种情况一是符合通常目的 货物应适用于同一规格货物通常使用的目的 如收割机要能够正常收麦作业 30 第四节 国际货物买卖双方权利义务 二是符合特定目的 货物应适用于订立合同时买方曾明示或默示地通知卖方的特定目的 除非情况表明买方并不依赖卖方的技能和判断力 或者这种依赖对卖方是不合理的 例如 买方给卖方一些复杂的技术参数作为货物的品质标准 就表明非依赖于卖方的技能和判断力而是根据自己的技能和判断来购买的 此时 卖方就不承担提供适合特定用途的货物的义务 比如 甲公司向专营电脑 非专营电脑 的乙公司订购原装电脑 要求该批电脑用于进行模具设计 而后发现系统配置无法完成有关的模具设计时 乙公司是否承担违约责任是不同的 根据是 在两种情况下 甲公司对乙公司技能和判断力的依赖合理与否不同 31 第四节 国际货物买卖双方权利义务 三是符合样品 货物质量与卖方向买方提供的货物样品或样式相同四是按通用方式包装 货物按照同类货物通用的方式装箱或包装 如果没有此种通用方式 则按照足以保全和保护货物的方式装箱或包装 3 品质担保责任之免除若买方在订立合同时知道或者应当知道货物不符合合同 卖方就无须按上面的规定承担品质担保责任 3 权利担保也叫所有权担保 指卖方应当保证其对所出售的货物享有合法的所有权或处置权 该货物上没有设置任何未向买方披露的担保权利 同时也没有侵犯其他第三人的权利 第三人也不会就该货物向买方主张任何权利 从而使买方能够获得完整无瑕疵的权利 32 第四节 国际货物买卖双方权利义务 1 卖方享有完全的所有权 交付之货物第三方不能提出任何权利或要求的货物 例外 买方知道卖方货物之瑕疵但仍同意接受该货物的 卖方解除该项义务 比如在出卖货物时 就已经明示其中的一部分已经在某银行设置了贷款抵押而仍同意购买 若因银行申请执行抵押 此时买方不能要求卖方承担权利担保责任 2 卖方所交付的货物 必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物 即要求该货物不能侵犯任何第三人的工业产权和其他知识产区 例外 一是买方订立合同时已经知道或应当知道此项权利或要求的发生 二是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样 图案 程式或其他规格的要求所致 侵权是应买方要求 33 第四节 国际货物买卖双方权利义务 3 卖方并不是对第三方依据任何一国的法律所提出的工业产权或其他知识产权的权利或请求都要向买方承担责任 而仅在以下两种情况下负责 一是双方在订约时已经知道买方将把货物转售到某一国家或在某一国家使用 则卖方对第三人依据该国有关知识产权保护方面的法律所提出的权利请求 应对买方承担 二是在任何其他情况下 卖方仅对第三方根据买方营业地所在国的法律所提出的有关侵犯工业产权或其他知识产权的请求 对买方承担责任 两种情况之共同之处 卖方对侵权有预期 是明知故犯 34 第四节 国际货物买卖双方权利义务 一国甲公司与另一国乙公司订立国际货物买卖合同 假设1980年CISG适用于该买卖合同 那么根据该公约的规定 甲公司对于所售货物的权利担保事项包括哪些 A 交付的货物为甲方所有B 交付的货物为甲方占有C 交付的货物在买方所在国或转售国不侵犯他人的知识产权D 交付的货物在世界范围内不侵犯他人的知识产权答案 AC 例 35 第四节 国际货物买卖双方权利义务 营业地在中国的甲公司向营业地在法国的乙公司出口一批货物 乙公司本来拟向西班牙转卖该批货物 但却转售到意大利 且未通知甲公司 意大利丙公司指控该批货物侵犯其专利权 关于甲公司的权利担保责任 根据1980年CISG 下列说法正确的是 A 甲公司应承担依意大利法提出的知识产权主张产生的赔偿责任B 甲公司应承担依法国法提出的知识产权主张产生的赔偿责任C 甲公司应承担在全球范围内该批货物不侵犯他人的知识产权D 甲公司的知识产权担保义务不适用于该批货物依乙公司提供的技术图样生产的情况答案 BD 36 第四节 国际货物买卖双方权利义务 中国的甲公司从美国乙公司进口一批水果 合同规定货到验收后付款 货物到达目的港 甲公司提货验收后 发现货物总重量短少12 单个体积和重量也不符合合同规定 下列说法争取的是 A 甲公司有权拒绝接收货物B 甲公司有权要求退货C 甲公司可以将货物寄放于第三方仓库 其费用由乙公司承担D 甲公司可以将货物出售 并从出售价款中扣除保全货物和销售货物发生的合理费用答案 BCDA中接收货物不等于接受货物 接受表明买方认为货物的质量符合买卖合同的规定 而接收并不表明买方对货物的质量没有异议 若货物在目的港经检验与合同不符 买方也应接收货物 然后再进行索赔 例 37 第五节违约及买卖双方之救济方法 38 第五节 违约及买卖双方之救济方法 一 违约及其形式1 违约是指卖方或买方未履行或未全部履行其合同义务的一种行为 当事人应当对违约行为承担责任 CISG采取的是无过错责任原则 即只要违反合同义务 就应当承担违约责任 不能以自身无过错作为抗辩理由 免责事由 根据CISG第79 1 款规定 违约方当事人能够证明 是由于其他非他所能控制的障碍 而且对于这种障碍 他在订立合同时没有理由逾期到或能采取措施避免或克服该障碍及其后果 39 第五节 违约及买卖双方之救济方法 2 违约形式 1 根本违反合同 fundamentalbreachofcontract CISG第25条规定 一方当事人违反合同的结果 如使另一方当事人蒙受损害 以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西 即为根本违反合同 除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格 通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果 根本违约法律后果 根本违约使另一方获得 宣告合同无效 的权利 非根本违约情况下 守约方通常只能采取其他救济手段 如损害赔偿 修理等 而不能宣告合同无效 宣告合同无效类似于我国 合同法 中的解除合同 但不同于我国 合同法 中的合同无效 因为 合同无效 是由法院或仲裁机构宣布的 而 公约 的宣告合同无效是由合同的守约方宣告的 40 第五节 违约及买卖双方之救济方法 宣告合同无效的法律后果 双方互负返还义务 并且不解除违约方的损害赔偿责任 合同中的争议解决条款仍然有效 双方有关合同无效后的权利义务的约定仍然有效 2 预期违反合同 anticipatorybreachofcontract CISG第71条规定 如果订立合同以后 另一方当事人由于他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷 或者他在准备履行合同或履行合同中的行为 客观标准 表明 他显然将不履行其大部分重要义务 有充分理由进行主观判断 一方当事人可以中止履行义务 中止方必须立即通知另一方当事人 另一方当事人在提供了充分保证后 则中止方必须继续履行义务 41 第五节 违约及买卖双方之救济方法 3 我国 合同法 中的预期违约和不安抗辩权第一 预期违约我国 合同法 第108条规定了预期违约制度的内容 即当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的 对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任 CISG与我国 合同法 预期违约规定之比较 主张预期违约之条件不同 CISG 主观与客观 而 合同法 仅仅是客观上 预期违约后可采取救济不同 CISG 中止履行自己的合同义务 而非直接主张对方的违约责任 合同法 可基于预期违约而要求不履行合同义务的一方当事人承担违约责任 至于何种违约责任 合同法 未作明确规定 根据实践中情况加以确定 本质上是一种不确定的违约救济方式 42 第五节 违约及买卖双方之救济方法 是否通知与给予补救机会不同 CISG 当事人一方中止履行合同义务 必须通知对方 并要求对方提供履行合同的担保 一旦提供了担保 当事人必须恢复履行合同义务 合同法 当事人既无通知义务 也未要求给对方当事人提供担保的机会 就可以径直要求对方承担违约责任 第二 不安抗辩权 先履行抗辩权 我国 合同法 第68条规定了不安抗辩权 该条规定 应当先履行债务的当事人 有确切证据表明对方有下列情形之一的 可以中止履行 第一 经营状况严重恶化 第二 转移财产 抽逃资金 以逃避债务 第三 丧失商业信誉 第四 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形 当事人没有确切证据中止履行的 应当承担违约责任 43 第五节 违约及买卖双方之救济方法 合同法 第69条规定了当事人的通知义务 以及对方当事人提供担保的义务 规定若对方当事人在合理的期限未恢复履约能力并且未提供适当的担保 中止履行的一方可以解除合同 CISG预期违约制度与我国 合同法 不安抗辩权之比较 两者的成立条件 通知义务以及对方的担保等规定几乎完全相同 唯一差别在于 CISG预期违约并未规定另一方当事人既未恢复履约能力又不提供适当的担保时 当事人对合同的履行如何处理 而我国 合同法 则明确规定 在此情况下但是人可以解除合同 44 第五节 违约及买卖双方之救济方法 二 买卖双方可采取的救济措施1 卖方违约时买方的救济办法 1 要求实际履行但在两种情况下 买方实际履行要求得不到法院的支持 一是买方已采取了与此要求相抵触的某种补救办法 如已将货物转售 二是法院地法不允许提出实际履行要求 2 要求交付替代物前提是 货物不符须构成根本违约 3 要求修补 4 卖方若迟延履约 卖方可要求买方确认是否接受其履约 若买方未答复 则视为同意 买方不得在该短时间内采取与卖方履行义务相抵触的任何补救办法 如解除合同 但买方因卖方迟延而要求损害赔偿的权利不受影响 45 第五节 违约及买卖双方之救济方法 5 要求损害赔偿该权利不因买方行使其他救济办法的权利而丧失 如买方宣告合同无效的同时 可以同时提出损害赔偿 对损害赔偿的确定CISG规定如下 第74条 一方当事人违反合同应负的损害赔偿额 应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等 这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时 依照他当时已知道或理应知道的事实和情况 对违反合同预料到或理应预料到的可能损失 是与违约方预期一致 而非与受损方预期一致奥 第75条 如果合同被宣告无效 而在宣告无效后一段合理时间内 买方已以合理方式购买替代货物 或者卖方已以合理方式把货物转卖 则要求损害赔偿 46 第五节 违约及买卖双方之救济方法 的一方可以取得合同价格和替代货物交易价格之间的差额以及按照第七十四条规定可以取得的任何其他损害赔偿 第76条 1 款 如果合同被宣告无效 而货物又有时价 要求损害赔偿的一方 如果没有根据第七十五条规定进行购买或转卖 则可以取得合同规定的价格和宣告合同无效时的时价之间的差额以及按照第七十四条规定可以取得的任何其他损害赔偿 但是 如果要求损害赔偿的一方在接收货物之后宣告合同无效 则应适用接收货物时的时价 而不适用宣告合同无效时的时价 47 第五节 违约及买卖双方之救济方法 根据1980年CISG 在合同一方不履行合同义务构成根本违约的情况下 关于守约方请求损害赔偿的权利 下列表述错误的是 A 守约方可以根据实际情况请求赔偿原合同价与转卖合同价之间的差价B 守约方可以根据实际情况请求赔偿合同价与市价之间的价差以及其他因对方违约造成的损失C 守约方可获得的损害赔偿不得超过违约方在订立合同时 依照他当时已经知道或理应知道的事实和情况 对违反合同预料到或理应预料到的可能损失D 守约方有权对其实际遭受的 守约方缔约时理应预料到的所有损失获得赔偿答案 D 48 第五节 违约及买卖双方之救济方法 6 宣告合同无效该救济适用于两种情况 一是卖方根本违约 二是卖方在宽限期仍不履约或声称将不履约 时间限制 在买方知道卖方交货违约后一段合理时间内提出 否则不得再主张该救济 7 要求减价不论价款是否已付 货物不符合合同约定的时候 都可以要求减价 8 提前 超量交货提前的 买方可以收货也可以拒收 超量的 可收可拒 若收 按合同价付款 49 第五节 违约及买卖双方之救济方法 2 买方违约时卖方的救济办法 1 要求实际履行如卖方可以要求买方实际支付价款 收取货物或履行他的其他义务 2 宣告合同无效适用于两种情况 买方根本违约 宽限期仍不履约或声称将不履约 3 自行确定规格按照合同规定 买方须通知卖方交货的规格 但在约定期限内买方未通知规格的 卖方可自行确定规格 但应先通知买方 买方在合理时间内无异议 则卖方通知的规格生效 4 请求损害赔偿不论卖方采取任何其他的救济措施 都不影响他要求买方作出损害赔偿的权利 50 第五节 违约及买卖双方之救济方法 三 几个特殊概念与制度1 分批交货合同下的宣告合同无效在分批交货合同情况下 一批货物构成根本违约 对方可就该批货物解除合同 一批根本违约 对方有理由相信今后各批货物都将根本违约 则可对以后各批均解除合同 各批货物相互依存 一批根本违约 则可解除整个合同 2 保全货物 双方均有保全义务 谁控制货物谁有保全义务 保全货物是在一方违约时 另一方仍持有货物或控制货物的处置权时 该另一方有义务对货物进行保全 以减少不必要的损失 或防止损失扩大 51 第五节 违约及买卖双方之救济方法 1 卖方的保全义务适用情况 买方推迟收取货物 或付款与交货同时进行 买方不付款 不赎单提货 而卖方仍拥有货物的处置权 2 买方保全货物的义务适用情况 买方已收货但打算退货 买方必须按情况采取合理措施 以保全货物 如果买方或其代理人也在目的地 买方无保全义务 有权保有这些货物 直至卖方把买方所付的合理费用偿还给他为止 3 合理的保全措施 包括但不限于 存仓 寄存第三方仓库 对方付费 费用须合理 出售 被保全方不合理迟延 可出售 事前必须发出意向通知 货物易变质 贬值 出售前可能范围内通知 52 第五节 违约及买卖双方之救济方法 甲公司与乙公司签订了一项买卖运动器材的国际货物买卖合同 乙公司作为买方 在收到货物后发现其与合同约定不符 根据1980年CISG规定 下列正确的是 A 如果货物与合同不符构成根本违约 乙公司可以解除合同B 根据货物与合同不符的情形 乙公司可以同时要求减价和赔偿损失C 只有在货物与合同不符的情形构成根本违反合同时 乙公司关于交付替代物的要求才应当被支持D 如果收到的货物数量大于合同规定的数量 乙公司应当拒绝接受多交部分的货物答案 ABC 53 第五节 违约及买卖双方之救济方法 甲公司与乙公司签订了一项买卖水果的国际货物买卖合同 双方在合同中约定争议适用1980年CISG并通过仲裁解决 乙公司作为买方 在收到货物后发现水果的大小与合同规定差别很大 便打算退货 根据1980年CISG规定 下列正确的是 A 乙公司应根据情况采取合理措施保全货物B 乙公司有权一直保有这些货物 直至甲公司对其保全货物所指出的合理费用作出补偿为止C 乙公司不必使用自己的仓库保管该货物D 乙公司也可以出售该批货物 但在可能的范围内 应当把出售的意向通知甲公司答案 ACDB项涉及合理的保全措施 由于水果是易腐食品 因此 不能一直保有 应当伺机出卖 否则会扩大损失 54 第六节风险转移 55 一 概念及其法律效果 风险指货物在整个交易过程中由于不可归责于买卖双方的意外原因 如意外火灾 搁浅 雨淋 沉船 而可能遭受的各种损失 货物全部灭失或部分灭失 风险转移实质是风险承担的转移 也就是由谁来承担风险后果 风险什么时候从卖方转移给买方的问题 56 一 概念及其法律效果 风险转移的法律效果CISG第66条规定 风险由卖方转移至买方后 货物遗失或损坏的 买方仍要付款 除非这种遗失或损坏是由卖方造成的 57 一 概念及其法律效果 风险转移与卖方违约的关系CISG70条规定 如果货物的损坏或灭失是由于卖方违反合同所致 则买方仍然有权向卖方提出索赔 采取因此种违反合同而可以采取的各种补救办法 卖方根本违约 卖方未根本违约 风险不转移 风险转移但仍可追究卖方责任 合同法 148条 合同法 149条 58 一 概念及其法律效果 合同法 148条因标的物质量不符合质量要求 致使不能实现合同目的的 买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同 买受人拒绝接受标的物或者解除合同的 标的物毁损 灭失的风险由出卖人承担 合同法 149条标的物毁损 灭失的风险由买受人承担的 不影响因出卖人履行债务不符合约定 买受人要求其承担违约责任的权利 根本违约 非根本违约 59 一 概念及其法律效果 Re 第一种情况为卖方承担风险 理由是卖方根本违约情况下 风险不发生转移 第二种情况属于轻微违约行为 买方无权解除合同 因此 风险由买方承担 但是买方同时可以追究卖方轻微违约给买方造成的损失的赔偿责任 如因迟延交货而承担对下家的违约责任 或者由于缺货而从市场购买的差价补偿等 60 一 概念及其法律效果 关于货物灭失或损坏的风险由卖方转移到买方后发现的不符合同情形 下列哪些情况下卖方应当承担责任 A货物不符合同情形在风险转移时已经存在B货物不符合同是因为货物的包装不当C货物不符合同是因承运人的过失造成的D货物不符合同是因为卖方违反了货物在一段时间内保持特定质量的保证答案 ABD 找遗失或损坏是由卖方引起的 例 61 二 风险转移时间 当事人有约定从约定 无约定时根据以下规则 涉及运输的风险转移货交第一承运人时转移 前提 卖方没有义务在特定地点交货 特定地点货交承运人时转移 前提 卖方有义务在特定地点把货物交付给承运人 卖方保留控制货物处置权的单据 如提单 不影响风险转移 62 二 风险转移时间 中国甲公司向美国乙公司出口一批运动鞋 双方约定在特定地点装船 在约定地点货物装船后 卖方 甲公司 取得已装船的清洁提单但尚未到银行议付货款时 货物即在运输途中遭遇火灾灭失 请问 风险此时由谁承担 由乙公司承担 尽管代表货物所有权凭证的提单仍由卖方持有 但根据CISG 这并不影响风险的转移 例 Re 63 二 风险转移时间 在途货物的风险转移订约时 已在运输途中的货物自买卖合同成立时转移 如果情况表明有此需要 从卖方将货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起 时间上更早了 风险就由买方承担 如果卖方在订立合同时已经知道或者应当知道货物已经遗失或损坏 而其又不将这一事实告之买方的 此时的遗失或损坏由卖方负责 64 二 风险转移时间 其他情况下的风险转移风险从买方接收货物时起转移至买方承担 若买方不在适当时间内接收货物 则从货物交给他处置但他不收取货物时起 风险转移至买方承担 若买方有义务在卖方营业地以外的某一地点接收货物 当交货时间已到而买方知道货物已在该地点交给他处置时 风险转移至买方 65 二 风险转移时间 根据CISG相关规定 以下关于风险转移说法错误的是 A若双方对需要运输的货物未约定特定的交货地点 则自货物按照合同交付给第一承运人以转交给买方时起 风险就转移到买方B对于运输途中销售的货物 风险自买方收到货物时转移到买方C卖方经授权保留海运提单 不影响风险之转移D如卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人 在货物于该地点交付给承运人以前 风险不转移答案 B 例 66 第七节国际货物买卖惯例 67 一 国际货物买卖惯例概述 概念通称国际贸易惯例 是在国际货物买卖活动中 国际货物买卖合同双方当事人之间长期的 经常并反复使用的 用以确定他们之间权利和义务关系的标准或规则 特征为国贸界熟悉并得到广泛认可 得到长期 反复和经常的使用 有确定的内容 可以起到规范性作用 由当事人选择适用 并可以对其内容进行修改 一旦在合同中订立 则产生法律拘束力 68 一 国际货物买卖惯例概述 国际贸易术语又称价格术语 交货条件 是在国际贸易实践中逐渐形成的用以确定买卖标的物的价格 买卖双方各自承担的费用 风险 责任范围的以英文缩写表示的专门术语 国际贸易术语作用简化当事人贸易谈判缔约过程 确定买卖双方当事人的权利义务 69 二 贸易术语之基本特点 进出口清关主要指办理进出口许可证 报关 缴纳关税以及承担有关费用等 原则上 卖方负责出口清关 买方负责进口清关 基于双方对本国出口和进口清关手续较熟悉 例外 EXW 出口与进口清关手续均买方办理DDP 均卖方办理 70 二 贸易术语之基本特点 交货地点与风险 费用划分 EXW namedplace 工厂交货 指定地点 指的是卖方在其所在地或其他指定地点 如工厂 仓库 将货物交给买方 即完成交货 风险交货时转移给买方 FCA namedplace 货交承运人 指定地点 交货地点有两种情况 一是在卖方所在地将货物装上买方派来的运输工具