合同法重要知识点归纳总结.doc

第四章 合同法（总则）重点 合同的订立，合同的效力，合同的担保，合同的履行、变更、转让、解除，违约责任的承担方式。难点 合同的成立与合同的生效的关系，缔约过失责任和违约责任的区分，无效合同与可撤销合同的区别与联系，合同的担保。一、合同法概述市场经济的基本内容是商品交换，而商品交换的法律形式是合同。所以，可以说现代社会为合同社会。合同法是市场经济社会中重要的法律制度。（一）合同 合同：契约，协议。广义上是指一切以权利义务为内容的协议。包括民事、行政、劳动合同等。合同法中的合同仅指民事合同，即：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（二）合同法合同法是调整合同主体之间交易关系的法律。是平等主体之间商品交换关系的法律规范的总称。适用范围：合同法中所指的合同仅为债权合同，是民事合同中的一部分。 财产关系：包括物权关系（对物的排他支配权，如财产所有权关系等。权利性质上物权为支配权，权利人不需义务人的行为配合就可行使和实现权利）和债权关系（对给付的请求权，如租赁关系，买卖关系等。权利性质上债权为请求权，权利人必须由义务人的一定行为配合才能民事法律关系 行使和实现其权利）。其中，当事人之间以债权债务为内容的民法关系，就此达成的协议即为债权合同，受合同法调整 人身关系：与当事人的人身不可分离的民法关系，也可具有财产内容，如著作权中的人身权，婚姻，收养，监护关系的协议，不受合同法调整。适用其他法律的规定（三）合同法的基本原则平等；自愿；公平；诚实信用；守法等原则。（四）合同的分类有名合同：典型合同，法律中有确定的名称和调整规则。如：买卖合同，供用水、电、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同直接适用合同法总则及分则中关于该种合同的具体规定无名合同：非典型合同，适用合同法总则中的一般规则的同时，参照分则或其他法律中最相类似的规定单务合同：一方当事人承担义务。如赠与合同双务合同：双方当事人互相享受权利，承担义务。如买卖合同有偿合同：当事人为从合同中得到的利益支付代价。如买卖合同无偿合同：当事人不需为从合同中得到的利益支付代价。如赠与合同诺成合同：当事人意思表示一致时，合同成立。如仓储合同。金融机构贷款的借款合同实践合同：当事人意思表示一致后，须有实际交付标的物的行为合同才成立。如保管合同，但双方也可约定其为诺成合同。自然人的借款合同要式合同：法律规定必须符合一定的形式合同才成立。如金融机构贷款的借款合同须书面形式不要式合同：法律对合同订立未规定特定形式主合同：可独立存在的合同从合同：必须以其他合同的存在为前提才可存在的合同。如保证合同格式合同：合同条款由当事人事先拟订并在合同订立时未与另一方当事人协商非格式合同：共同协商拟订合同条款二、合同的订立（一）合同的内容和形式1、合同的内容即合同的条款，由当事人约定。主体条款 标的条款 数量条款 一般包括 质量条款 价款或报酬条款 履行期限、地点和方式条款违约责任条款解决争议的方法条款当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。由于格式合同、格式条款具有广泛性、重复性、被迫性、不公平性的特点，所以应遵循公平原则：确定权利义务 提示义务：以一定方式提请对方注意免除、限制其责任的条款提供方 条款说明义务：应对方要求对免除、限制其责任的条款的内容予以说明 具有合同法规定的合同无效或免责条款无效的情形，或者提供方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效 通常理解解释发生理解争议时按 不利于提供方的解释：有2种以上解释时 非格式条款的解释：格式，非格式合同或条款同时存在时2、合同的形式 口头合同的形式 书面：合同书、信件、电报电传、传真、电子邮件等其他形式：如以行为等默认 即只要有证据证明有合同关系，任何形式都可以二）合同的订立程序1、主体当事人：相应的民事权利能力及民事行为能力 民事权利能力从出生时具有到死亡时消灭个人 完全民事行为能力：独立进行民事活动限制民事行为能力：与其年龄智力或精神状况相适应的民民事行为能力 事活动，其他由法定代理人进行或同意主体资格 无民事行为能力：不能亲自从事民事活动，民事活动由其法定代理人代理 法人：民事权利能力与民事行为能力从成立时产生，到终止时消灭（受经营范围、经营方式限制）订立者：代理人，代表人，负责人等等2、订立的程序 含义: 一方当事人向另一方当事人发出的愿按一定条件和他订立合同的意思表示。 建议的内容必须具体确定：包括合同成立的各项基本条款，如：货名、价款、数量、质量、履行期限、地点、方式、违约责任、解决争议方法等合同的条款受要约条件 人一承诺合同就可按此成立履行必须表明要约人在得到接受时承受约束的意思 生效：要约于到达受要约人时生效 拒绝要约的通知到达要约人要约 效力 失效 要约人撤销要约有效期已届满或未承诺受要约人对要约的内容作出实质性变更（涉及合同基本条款的变更）撤回: 未发生效力前，可随时撤回。即撤回通知先于或与要约同时到达受要约人撤销: 生效后，撤销通知于受要约人发出接受(承诺)通知之前送达受要约人。例外：有效期内(承诺的期限)或以其他方式写明要约为不可撤销或对方有理由认为要约是不可撤销的并已经为履行合同作了准备工作 含义: 受要约人作出完全同意要约（对要约无实质性变更）的意思表示，有时可用某种行为来表示(例：发货、付款)条件: 受要约人或其代理人向要约人作出，有效期内，与要约内容一致(酌情：可有非实质性变更除非要约人及时表示反对或要约表明承诺不得作任何变更的以外)， 以一定方式：口头、书面、行为等 效力: 承诺一经到达要约人，承诺生效，合同即告成立。合同的内容以承诺的内容为准，承诺不可撤销。承诺应在要约人规定的承诺期间内到达要约人，若要约没有确定承诺期限的，承诺应按如下期限到达：要约为对话方式：除另有约定的应即时承诺 要约为非对话方式：承诺应在合理期限内到达承诺 其中承诺期限的起点按如下规定确定：要约为信件或电报：自信件载明的日期或电报交发之日开始计算；信件未载明日期的，自投寄的邮戳日期开始计算要约为电话或传真：自要约到达受要约人时开始计算 迟发的承诺：承诺期限结束后发出的承诺或承诺期限内发出但无论如何也不能在承诺期限内到达的承诺。法律规定为无效，除要约人及时通知（受逾期的承诺要约人）承认该承诺的效力的情况外承诺人造成 没有迟发但迟到的承诺：承诺在承诺期限内发出，正常情况下能够到达，但由于其他（如第三人）原因，承诺到达时已过承诺期限。法律规定为有效。除要约人及时通知（受要约人）拒绝该承诺的情况外非承诺人造成撤回: 撤回通知先于或与接受（承诺）通知同时到达要约人要约（具合同基本条款的订合同的建议）要约人 受要约人 承诺（对要约无实质性变更的同意）或新要约（对要约有实质性变更的答复）3、合同成立的时间与地点承诺生效时合同成立，当事人另有约定的除外。承诺生效的地点为合同成立的地点，当事人另有约定的除外。法律、法规或者当事人约定采用书面形式订立合同而未采用，或采用合同书形式订立合同而未签字盖章的，当事人一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。（三）缔约过失责任缔约过失责任是指合同当事人在订立合同过程中，因违反法律规定、违背诚实信用原则，致使合同未能成立，并给对方造成损失，而应承担的赔偿责任。 合同未成立发生时间 合同未生效 合同无效情形：恶意磋商，欺瞒，不承担先（附）合同义务（说明、告知，保密义务）及其他违背诚信原则的行为结果：追究过失方赔偿责任三、合同的效力（一）合同的生效1、合同的成立和合同生效表8-1 合同成立与合同生效的区别合同成立 合同生效含义当事人意思表示一致而达成协议已依法成立的合同，发生相应的法律效力条件协商一致主体合格、意思真实、内容合法、程序合法性质事实行为法律行为后果无约束力对各方有法律约束力时间承诺生效时合同成立（其中，在合同书上签字盖章时；签订确认书时；实际履行时等）一般情形：依法成立的合同，自成立时生效附条件、附期限合同：条件成就、期限到达时生效 特殊情形：经特定程序后生效，如批准、确认、登记等法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才能生效的，在法院审理案件过程中，一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的人民法院应当认定合同未生效。法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，但合同标的所有权及其他物权不能转移。此类合同的变更、转让、解除等情形，也依据上述规定处理。2、合同效力的要件 有效合同主体合格 无效合同：根本缺乏生效要件，违法和违背公共利益的合同内容合法 -绝对无效意思表示真实 可撤销或可变更合同：缺乏真实意思表示-相对无效程序（形式）合法 效力待定合同:不符合生效要件，法律允许补救（二）有效合同、无效合同、可撤销或可变更合同和效力待定合同1、有效合同和效力待定合同依法成立的合同：有效合同，成立时生效须特定程序的合同：有效合同，手续后生效附条件的合同：有效合同，条件成就时生效、失效。条件为将来可能发生的合法事实附期限的合同：有效合同，期限到时生效、失效代理人签订的合同：有效合同。其中下列人签订的： 效力待定合同：超出其能力签订的合同限制民事行为人 法定代理人追认：有效合同法定代理人不追认：无效合同（注）有效合同：纯获利及与其能力相适应合同 催告权：知其合同处于效力待定状态起1个月内以 相对人的 通知形式行使撤销权：善意相对人在追认之前行使 有效合同：表见代理，对方为善意相对人无权代理人 被代理人追认，相对人权利如上：有效合同效力待定合同 被代理人不追认：无效合同（注）代表人签订的合同：有效合同，如法人代表，负责人等签订的。越权代表的行为人给组织带来损害的，由组织内部处理。例外，对方为恶意相对人 有效合同：经权利人追认或订 外人处分签订的合同：效力待定合同 立后取得处分权的 无效合同：除上情况外注：法定代理人、被代理人未作表示的视为拒绝追认。同民法中的无权代理规定的不否认（默认）视为同意不同。2、无效合同无效合同是指已经订立，但因违反法律、行政法规规定的生效条件而不发生法律效力，不具有法律约束力的合同。自始无效，不履行，不需承担法律责任（违约责任）即合同的无效对已履行的部分有溯及力。合同无效不影响合同中独立存在的解决争议条款的效力，此条款实为在一个合同名下存在的另一个解决纠纷的合同。合同正常履行时，它不需要实施，合同发生争议或无效时，才实施，具独立性。当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。合同中约定的下列 造成对方人身伤害的 免责条款无效 因故意或重大过失造成对方财产损失的一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益的 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益而订立的事由 以合法形式掩盖非法目的合同损害社会公共利益的合同：如民法保护的公序良俗、经济秩序、道德习俗等 违反法律、行政法规的强制性规定的合同全部无效合同分类 部分无效合同：部分无效不影响合同其他部分的效力。例定金规定超过20%则超过部分无效，20%内仍然有效 不可返还 法律上：被第三人合法占有返还（除 事实上：商标等无形财产或财物已损 ） 处理 或没有必要返还或折价补偿：无过错 赔偿损失：缔约过失责任，有过错 追缴财产，收归 国家 双方过错（恶意串通） 第三人 行政、刑事处罚3、可撤销或可变更合同合同已经成立，但是由于存在瑕疵或者欠缺要件，受损害或者处于不利地位的一方当事人有权利向法院或者仲裁机构提出变更、撤销合同的要求，法院或者仲裁机构应当依照当事人的请求依法予以变更或撤销。当事人如果在法定期限内没有提出请求，则合同生效，当事人的请求权自动消灭。请求变更时，法院或仲裁机构可依法变更合同（裁定变更）或驳回请求；请求撤销时，法院或仲裁机构可依法变更或撤销合同。合同变更和撤销不影响当事人向对方索取赔偿的权利。在订立合同时： 误解人自身过错：因知识经验不足造成认识上的错误，重大误解 无故意 误解重大当 一方故意，利用优势或对方没经验 显失公正 双务有偿合同 订立时已存在 严重违背公平原则：双方权利义务严重不对等一方欺诈、胁迫、乘人之危，违背另一方真实意思 一方有主观故意：知对方处境 乘人之危 另一方有危难：危难处境或紧迫需要 苛刻条件，获不当利益：乘人之危之行为 受害人因被迫订立合同而遭受严重损失 以上3种情况下订立的合同为可撤销或可变更合同。受害方可：请求变更权：一年内行使，按变更后的合同履行。无溯及力行使 行使撤销权：一年内行使，消灭生效合同的效力，有溯及力，被撤销的合同自始无效（解决争议条款除外）放弃行使撤销变更权 明示 合同有效 行为表示一年为不变期间，不可中断、中止、延长。不行使，该撤销权消灭。四、合同的履行（一）合同的履行原则合同履行的原则是指按约定正确、适当、全面履行，同时在履行中当事人应尽到通知、协助、保密等义务。条款不明时的履行：无约定或约定不明时可补充协议按有关条款或交易习惯确定适用合同法具体规定确定：质量-国家、行业、符合合同目的的标准，价款或报酬-订立合同时履行地市场价格，地点-接受货币方或交付不动产方或履行义务方所在地，期限-合理期限内随时要求履行，方式-有利于实现合同目的的方式，费用-履行义务方负担。 合同约定执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付遇价格上涨或下降时，按调整前后对逾期交付者不利的价格计价。当事人约定向第三人履行或由第三人履行：由债权人和债务人约定，二者的身份始终不变，第三人不是合同的当事人，发生纠纷时向债权人或债务人主张，第三人不承担责任（不同于合同的转让）。中止履行和提存：债权人分立、合并或变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可中止履行或提存。提前履行：债权人可拒绝（损害其利益时），增加的费用由债务人负担。部分履行：债权人可拒绝（损害其利益时），增加的费用由债务人负担。当事人的姓名、名称、人事变更或变动时的履行：当事人主体资格未变，应继续履行。分立后的履行：分立后各方承担连带债权，连带债务。（二）合同履行中的制度1、抗辩权制度抗辩：对抗对方权利主张的一种手段，一种诉讼行为。 抗辩权：对抗对方请求权的权利，即否认对方权利主张的权利。 对抗不是消灭，对方的请求权依然存在。抗辩权的行使是在一定条件下可不按对方的请求履行义务，起暂时对抗作用。同时履行抗辩权：同时履行，双务合同的双方当事人具有后履行抗辩权：先后履行，双务合同的后履行当事人具有不安抗辩权：先后履行，双务合同的先履行当事人具有。有不安证据（经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形等）时通知对方行使不安抗辩权，中止履行。对方能提供适当担保情况下应当恢复履行（属预期违约制度）。若先履行当事人行使不安抗辩权中止履行，后履行当事人在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，先履行当事人可解除合同2、债权保全制度在双务合同的履行过程中，当债务人与第三人的行为危及债权人的债权实现时，债权人依法对债务人与第三人的行为行使一定的权利，以排除对其债权的危害。表现形式为：（1） 代位权。债务人怠于（消极放弃行为）行使其对第三人的到期债权（除专属债务人自身的债权外。如退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿金等不可执行的财产部分）对债权人造成损害时，债权人以自己的名义代位行使债务人权利的权利。代位权须通过诉讼程序进行：原告-债权人，被告-次债务人，第三人-债务人。债权人向法院申请代位权诉讼，请求数额为债权额，胜诉后，债权人有优先受偿权。即次债务人向债权人偿还，诉讼费先从实现的债权中扣除，由次债务人负担。债权人与债务人，债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。如还有未了的债务债权数额另案处理。（2） 撤销权。是指债权人对债务人实施的危及债权人利益的减少财产的行为，可以请求人民法院予以撤销的权利。 放弃到期债权当债务人 无偿转让财产 时 低价处分财产：善意相对人即有积极放弃行为时，债权人可请求法院撤销债务人所实施的行为，即提起撤销权诉讼：原告-债权人，被告-债务人，第三人-受益人或受让人。请求恢复债务人的原财产，权利，胜诉后，对此结果债权人无优先受偿权，可请求债务人清偿直至强制执行。行使范围为债权数额。一年内行使，自债务人行为发生之日起5年内（此为不变期间，不适用中止、中断、延长等规定）不行使，则该权利消灭。诉讼费用由债务人承担，第三人有过错时适当分担。3、担保制度（1）合同担保概述。担保是指法律规定或者当事人约定的保证合同履行，保障债权人利益实现的法律措施。表现为应一方当事人的要求，由另一方当事人采取的保证履行合同义务的法律制度。是事先对合同权利的一种保全措施，也是对合同法律效力的补充和加强。主合同 债务人担保人（抵押人、出质人）：债权人 担保合同从合同 主合同及担保合同的义务人担保权利人 （保证权利人、 抵押权人、质权人）： 担保合同从合同主合同及担保合同的权利人 担保人（保证人、抵押人、出质人）：担保合同的义务人、债务人对内担保合同无效的情形： 国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的 董事、经理以公司财产为本公司股东或者其他个人债务提供担保的 以法律、法规禁止流通的财物或者不可转让的财物设定担保的 法律规定的各种具体担保方式无效的其他情况对外担保合同无效的情形： 未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的 未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的 为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对 外债务提供担保的 无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的 主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的。法律、法规另有规定的除外主合同、担保合同无效时当事人的责任：民事赔偿责任即缔约过失责任。 主合同有效而担保合同无效：债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2 主合同无效而导致担保合同无效：担保人无过错的，不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人可在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权。即担保物权的行使时间即担保物合同的担保期间为四年，从知道或应当知道所担保的债权被侵害之日起开始计算。当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。为保证第三人作担保人时担保人的利益，该担保人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用担保的规定。（2）合同担保的形式保证保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证合同可采取主合同中设保证条款或担保人在主合同上以保证人身份签字或盖章，保证合同（保证人和债权人订立），保函（担保人向债权人递交，债权人无异议）等形式成立。保证合同的内容应包括： 被保证的主债权种类、数额 债务人履行债务的期限 保证的方式 保证担保的范围保证期间其他约定条款保证人须具有一定资格。具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。具体情况如下：国家机关：经国务院批准可为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷担保从事经营活动的事业单位、社会团体：包括学校、幼儿园、医院等自然人企业法人：其中，其 分支机构：在法人授权范围内提供保证 职能部门：不能提供保证保证合同无效，当事人根据其过错各自承担相应的民事责任。同一债务有两个以上保证人的，在债权人和保证人签订的保证合同中保证合同约定保证份额的：为按份共同保证，保证人按约定承担按份责任保证合同未约定保证份额的：为连带共同保证，债务人和保证人承担连带责任。主合同履行期满未履行，债务人和保证人都有义务承担全部责任。保证人内部约定的承担保证责任的份额对债权人无约束力，不得对抗债权人。保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担 保证的方式可以分为一般保证和连带责任保证： 一般保证（补充责任保证）：约定债务人“不能”（丧失能力）履行债务时，才由保证人承担保证责任。保证人对债权人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。但当发生债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如债务人下落不明，移居境外，保证 且无财产可供执行；人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的情形之一时，保证人不得行使先诉抗辩权连带责任保证：约定保证人与债务人对债务承担连带责任。只要主合同债务人届时“不”（客观情况）履行，债权人可要求保证人承担保证责任。保证方式约定不明者也属于这种情况保证责任范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、和实现债权的费用。另有约定者除外。表8-2 保证期间及保证合同的诉讼时效期间相关规定保证期间保证期间是保证人承担保证责任的期间，在此期间内，债权人未要求保证人承担保证责任，保证人免除保证责任。为不变期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。自可能承担保证责任时（主债务履行期限届满时）开始计算，若主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。保证期间相当于当事人（债权人、保证人）约定的保证合同的履行期 约定的保证期间当事人 未约定则法定为主债务履行期届满之日起6个月 约定为主债务本息还清时为止，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年保证合同的诉讼时效期间含义保证合同的权利人请求法院或仲裁机构保护其保证权利的请求权的行使期间。从保证人必须要承担保证责任（侵害债权人保证权利）之日起2年类型一般保证连带责任保证起点债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的，从判决或裁决生效之日起开始计算。即主合同违约+判、裁决生效=先诉债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算。即主合同违约+请求中止主债务诉讼时效中止保证债务（保证合同）诉讼时效中止因有先诉前提，二者相互关联主债务诉讼时效中止保证债务（保证合同）诉讼时效中止主债务和保证债务中止（障碍）可能相互影响中断主债务诉讼时效中断保证债务（保证合同）诉讼时效中断因有先诉前提，二者相互关联主债务诉讼时效中断保证债务（保证合同）诉讼时效不中断主债务和保证债务的中断（行使）无联系，可相互独立 主债权转让：原保证合同对受让人有效保证期间 债务转让：经保证人书面同意，否则不承担该部分保证责任 主合同变更应经保证人书面同意，否则按如下规定处理： 主合同变更减轻债务人债务的，保证人对变更后的合同承担保证责任 主合同变更加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担 保证责任 主合同期限变更未经保证人书面同意的，保证期间不变主合同协议内容变更而实际未履行的，原保证合同有效同一债权既有保证又有债务人提供的物的担保时，应优先执行物的担保，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。 同一债权既有保证又有第三人提供的物的担保时：担保合同约定份额的，按约定承担担保责任担保合同未约定份额或约定不明的：担保人承担连带责任。担保人承担担保责任后，可向债务人追偿，也可向其他担保人追偿其应当分担的份额保证人享有债务人对债权人的抗辩权，如债务人放弃对债务的抗辩权，保证人仍有权抗辩。人民法院受理债务人破产案件的，债权人未申报债权，也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。债权人要求保证人对其在破产程序中未受清偿的部分承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。保证人承担保证责任后，享有追偿权，有权向债务人追偿其代为清偿的部分。其中自行履行保证责任的，实际清偿数额大于主债权的，在主债权范围内对债务人追偿。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。承担保证责任后的保证人，还可向其他连带责任保证人追偿其应承担的份额。主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的 合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供担保的 合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。其中，债权人知情的，保证人不承担民事责任无效保证合同 债权人有过错，保证人不承担保证合同无效的民事责任 债务人和保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可请求法院撤销。由保证人和债务人承担损失的连带赔偿责任 为以新贷还旧贷提供保证的。保证人不知情的不承担民事责任 保证人有过错，承担保证合同无效的民事责任抵押：见表8-3。质押：见表8-3。表8-3 抵押和质押的相关法律规定抵押质押概念指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保指债务人或者第三人将其动产或财产权利移交债权人占有，将该动产或财产权利作为债权的担保。动产质押及权利质押当事人抵押人：债务人或第三人抵押权人：债权人出质人：债务人或第三人质权人：债权人担保物抵押物为抵押人所有的或依法处分的房屋和其他土地上定着物、机器、交通工具、国有土地使用权、依法获准尚未建造或正在建造中的房屋或其他建筑物、依法承包并经发包方同意抵押的荒地的土地使用权以及依法可以抵押的其他财产下列财产不得抵押：土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；依法不得抵押的其他财产房地产抵押时，遵守房和地的使用权同时抵押原则；乡镇、村企业土地使用权不得单独抵押；土地使用权及地上的农作物同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。需要强制登记的抵押物（不登记无效）及其登记部门见表8-4自愿登记的抵押物，未登记的，抵押权不得对抗第三人抵押物被依法继承或赠与的，抵押权不受影响质物为动产及权利。其中权利包括：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；依法可以质押的其他权利。质权人依法占有质物并在质押期间对质物负有妥善保管的义务，质物因质权人保管不善而灭失的，质权人应赔偿出质人损失；质押期间未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物，因此给出质人造成的损失，由质权人承担赔偿责任。质物有隐蔽瑕疵造成质权人其他财产损害的，由出质人承担赔偿责任，但质权人知道有瑕疵并接受质物的情况除外担保合同抵押合同应当以书面形式订立。应包括以下内容：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围；其他约定条款抵押人和抵押权人在抵押合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为抵押权人所有属于强制登记的抵押物，抵押合同自抵押物登记之日起生效属于自愿登记的抵押物，抵押合同自签订之日起生效最高额抵押合同：协议以抵押物在最高限额内对一定期间内连续发生的债权作担保。该主合同债权不可转让以尚未办理权属证书的财产抵押的，发生诉讼后在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，抵押有效质押合同应当以书面形式订立。应包括以下内容：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；质物的名称、数量、质量、状况；质押担保的范围；质物移交的时间；其他约定条款出质人和质权人在质押合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有动产质押合同自质物移交给质权人占有时生效权利质押合同：以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，权利凭证交付之日起生效，其中汇票、支票、本票、公司债券出质无“质押”背书不得对抗善意第三人；以上市公司股份出质的，自向证券登记机构办理出质登记之日起生效，非流通股出资，还须依法提交相关材料，以非上市公司、有限责任公司股份出质的，自出质记载于股东名册之日起生效；以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，自向其主管部门办理出质登记之日起生效担保范围抵押担保的范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用。另有约定除外质押担保的范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用、实现质权的费用。另有约定除外担保权利的实现协议折价、拍卖、变卖，以价款受偿，协议不成的，可向法院起诉同一财产（不动产、动产）上有两个以上抵押权则：抵押合同登记生效的：按登记顺序受偿，同顺序按债权比例受偿；抵押合同签订生效的：登记的按登记顺序-未登记的按生效时间顺序-登记的先于未登记的同一动产上有两个以上抵押权，且未办理抵押物登记则按债权比例受偿抵押物灭失、毁损、被征用，抵押权人可就抵押物的保险金、赔偿金、补偿金等代位物优先受偿抵押权的效力及于抵押物的混合物、加工物、附和物、从物、分割物，但须在抵押人对抵押物所有权份额内同一债权有两个以上抵押人的，按当事人约定的担保债权份额或顺序承担担保责任；未约定或约定不明的，就各抵押物承担连带担保责任。承担担保责任后的抵押人，可向债务人追偿，也可向其他抵押人追偿其应承担的份额协议折价或依法拍卖、变卖，以价款受偿。质物灭失，质权人保管不善的，应赔偿出质人损失；质权人无责任的，因灭失所得的赔偿金，作为质押财产担保物孳息抵押权人无权占有，除非法院扣押抵押物，且收取法定孳息的，抵押权人还须将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人孳息按收取孳息的费用-主债权利息-主债权顺序清偿。质权人有权占有质物的孳息即质权的效力及于质物的孳息。另有约定的除外。孳息按收取孳息的费用-主债权利息-主债权顺序清偿。担保期间担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人可在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权抵押期间，抵押人可依法将抵押物出租或转让，转让价款提前清偿或向约定的第三人提存其中，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务部分，不再承担担保责任担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人可在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权质押期间，出质人可依法将质物出租或转让，转让价款提前清偿或向约定的第三人提存质押期间，经出质人同意，质权人为担保自己的债务，以其占有的质物为第三人设定质权的，应在原质权所担保的债权范围内，超出部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权表8-4 强制登记的抵押物及其登记部门强制登记的抵押物登记部门无地上定着物的土地使用权核发土地使用权证书的土地管理部门城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物，包括依法获准尚未建造或正在建造中的房屋或其他建筑物县级以上地方人民政府规定的部门（如土地管理部门或房产管理部门）林木县级以上林木主管部门航空器、船舶、车辆运输工具的登记部门企业的设备和其他动产财产所在地的工商行政管理部门留置留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务，债权人有权留置该财产，以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。保管、运输、加工承揽、行纪（委托物）合同依法具有，留置依法占有的债务人的该动产，履行期限届满，在超过一定合理期限（不少于2个月）后，债务人仍不履行义务时协议以留置物折价清偿债务，也可以依法拍卖、变卖留置物清偿债务。留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用、实现留置权的费用。定金定金是由合同一方当事人预先向对方当事人交付一定数额的货币，以保证债权实现的担保方式。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。双方约定定金数额，但不得超过主合同标的额的20%。交付方不履行约定的债务时无权要求返还定金，收受方不履行约定的债务时双倍返还定金。定金应当以书面形式约定，定金合同自定金交付之日起生效。当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。当事人一方迟延履行或有其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因第三人过错致使主合同不能履行的，适用定金罚则。同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。五、合同的变更、转让和终止（一）合同的变更（约定变更） 合同变更：合同成立后，履行完毕（未履行或未完全履行）前，经协商合同内容变更。为主客观条件变化造成。需经行政批准、登记手续的，手续齐备后变更。变更内容约定不明确的，推定为未变更。合同的变更，对变更后未履行的部分有效，对已履行的部分无溯及力。合同变更不影响当事人向对方索取赔偿的权利。（二）合同的转让约定、法定不可转让者除外。合同转让：合同成立后，履行完毕（未履行或未完全履行）前，经协商合同主体变更。受让人因转让协议已成为新的合同当事人，违约时应向另一方（原合同当事人）承担责任。法律、法规规定需办理批准、登记手续的，应当办理。 权利转让：全部、部分债权转让。须通知。主权利转让从权利（如抵押权等除专属的从债权外）也转让。不影响债务人的权利，如债务人对债权人的抗辩权、抵销权不受债权转让的影响，债务人可以向受让人主张该权利分 义务转让：全部、部分义务转让。经对方同意。主债务转让效力及于从债务（除专属的从债务外） 概括转让：权利、义务全部转让但专属的权利、义务不可转让。否则无效。如出版合同，赠与合同，委托合同，雇用合同等。（三）合同的终止合同终止：当事人之间的合同权利，义务关系消灭。合同终止不影响合同中结算和清理条款的效力及承担后合同义务（通知，协助，保密义务）。合同终止有以下几种情况造成： 履行 合意解除 事后协议解除：成立后，履行完毕前，双方协议 约定解除：订立时约定解除条件，由解除权人依法行使解除权，解除合同效力解除 法定解除：成立后，履行完毕前因不可抗力使合同目的无法实现 预期违约：须取得证据（表示或行为表明不履行主要债务） 延迟履行且经催告在合理期限内仍未履行主要债务 违约使合同目的无法实现 法定其他情形 解除权人可行使解除权：在法定，约定或经对方催告后在合理期限内行使，否则该权利消灭。合同自解除通知到达对方当事人时解除，相对人有异议权（请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力）。法律、法规规定需办理批准、登记手续的，应当办理 合同解除的效力 尚未履行的：终止履行 已履行的：据履行情况，合同性质，当事人可要求返还，采取其他补救措施，并要求赔偿损失（即是否具溯及力由具体情况定） 法定抵销：互负到期债务，债务标的物的种类品质相同，按合同性质和法律规定可以抵销的债务。抵销通知到达时生效。不得附条件和期限抵销 协议抵销：较灵活提存：合同履行中，由于债权人的原因，债务人无法向其交付合同标的物时，债务人将标的物提交该提存机关而使合同终止的一种法律制度。不适合提存的物可拍卖、变卖后提存所得价款。后合同义务：债务人及时通知相关人，提存后的相关风险、利益、费用归债权人。债权人对债务人负有到期债务的，在未履行或提供担保之前，提存部门可据债务人要求拒绝其提取提存物。提取权自提存之日起5年（不变期间）不行使则消灭，扣除提存费用后，提存物归国家所有免除：债权人免除债务人的全部或部分债务的，合同的权利义务全部或部分终止。混同：债权债务同归于一人，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外法定或约定的其他事项六、违约责任违约责任是指合同当事人违反合同约定的履行义务所应承担的民事责任。当不履行或不按约完全履行时追究。违约：在合同规定的履行期满后有一方当事人没有履行合同义务或者履行合同义务不符合合同的要求。根本违约：违反合同主要义务，损害整体合同利益，无法实现合同目的。非违约方可以通知方式解除合同，违约方承担违约责任非根本违约：违反合同一般义务，没有损害对方合同目的，只部分损害其利益。非违约方不能擅自解除合同，违约方承担违约责任预期违约：不安抗辩权制度属此。在合同规定的履行期满之前有一方当事人明确表示或者以自己的实际