建筑工程施工合同问题研究.doc

本科毕业论文题目：建筑工程施工合同问题研究学 院:资源与环境工程学院专 业:建筑经济管理学 号:014906202044学生姓名:龙珍素指导教师:储昭海日 期:2009年12月武汉科技大学本科毕业论文摘 要当前建设工程施工合同是工程建设的主要合同,它明确企业在工程承包中的权利和义务,将工程招投标、工程款的拨付方式、索赔方式、材料的购置、竣工结算方式等以法律的形式确定下来,是企业组织施工、进行项目经营的法律依据.它在组织建设、合同签订、合同履行及合同索赔过程中都存在着一定的问题，本文针对各个过程中存在的问题及原因进行分析和探讨。首先，本文先对合同及施工合同在内容和特点上进行简单介绍。然后指出了我国建筑施工合同中的常见问题，分别从合同组织建设、合同签订、合同履行、合同索赔的角度作了详细阐述，紧接着对出现问题的原因，从历史根源、法律根源、制度根源以及认识程度方面进行了分析。其次针对建筑施工各个阶段谈到的相关问题，提出了解决问题的详细方案，为建筑工程施工合同管理提供了参考。最后通过相关案例进行具体解析。关键词： 施工合同； 问题； 对策； 案例AbstractCurrent Construction Contract is a major construction contract, it is in the organization -building, contracting, contract performance and contract claims process in both the existence of certain problems, this paper process to address all the problems and causes analyzed and discussed. First of all, this first contract and construction contract in the content and features on the brief. Then pointed out that Chinas construction contracts frequently asked questions, respectively, from the organizational construction contracts, contract, contract fulfillment, point of contract claims were described in detail, followed by the emergence of the problem, from the historical roots, the legal source, the system causes as well as the level of awareness of aspects were analyzed. Second, for the various stages of construction-related issues discussed and put forward detailed proposals to solve the problem for the building construction contract management as a reference. The final adoption of the relevant case -specific analysis. Key words: Construction contracts； Problems； Countermeasure； Case目 录前言11 概述21.1 合同的定义及特征21.2 建筑施工定义及基本内容21.3 建筑施工合同的特点41.4 建筑施工合同的管理42 建设工程施工合同中存在的问题分析72.1 建筑施工合同组织建设中的问题72.2 合同签订过程中的问题72.3 合同履行中的问题82.4 施工合同索赔中的问题82.5 建筑施工企业合同管理中存在问题的主要原因103 解决施工合同中问题的主要对策123.1 组织建设中的对策123.2 施工合同签订应注意的事项133.3 合同履行中的对策153.4 承包人处理施工索赔的对策164 结束语21参考文献22致 谢23III前 言在当今社会，合同涉及人们生产、生活的各个方面，在社会经济中发挥着重要而基础的作用。合同管理作为建设工程项目管理的重要组成部分，已成为与质量管理、进度管理、成本管理并列的一大管理职能。合同管理中稍有失误即会导致工程亏本，承包商如何保证工程施工的顺利完成，争取更大的经济效益，变得越来越具有挑战性。建筑施工阶段是建筑物的形成阶段，在建筑施工中有大量复杂的工作和特殊情况发生。为此，我们必须做好建筑施工合同的相关工作，明确各方的权利与义务，指明各方应该承担的风险，同时为合同纠纷的解决提供依据。我国的建筑施工合同管理仍存在很多问题，本文就近年来建筑施工合同管理实践中暴露出来的常见问题进行分析，并提出治理对策。目的是有针对性地加强建筑施工企业的合同管理，维护企业的合法权益，使中国的建筑企业能更快、更好的发展。261 概述合同是适应私有制的商品经济的客观要求而出现的，是商品交换在法律上的表现形式。商品生产产生后，为了交换的安全和信誉，人们在长期的交换实践中逐渐形成了许多关于交换的习惯和仪式。这些商品交换的习惯和仪式便逐渐成为调整商品交换的一般规则。随着私有制的确立和国家的产生，统治阶级为了维护私有制和正常的经济秩序，把有利于他们的商品交换的习惯和规则用法律形式加以规定，并以国家强制力保障实行。于是商品交换的合同法律便应运而生了。在当今社会，合同法是民商法的重要组成部分，是规范市场交易的基本法律，它涉及到生产、生活领域的方方面面，与企业的生产经营和人们的生活密切相关。合同法是最具代表性的私法制度之一，也是现代社会之契约规则的主体部分，它在社会经济尤其商事交易中发挥着重要而基础的作用。1.1 合同的定义及特征什么是合同？合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同具有以下法律特征：（1）是两个或两个以上平等民事主体之间的法律行为。合同的这一特征区别于单方法律行为。单方法律行为是基于民事主体单方的意思所决定，而合同则是双方或多方民事主体的合意，且合同是合法行为。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，得到国家法律的承认和保护；（2）是以设立、变更和终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。民事主体之间订立合同是具有一定的目的和宗旨的，即订立合同最终的目的是为了设立、变更、终止民事权利义务关系；（3）是平等主体在平等自愿基础上意思表示相一致的协议。意思表示一致是合同构成的基础；（4）是非身份关系的协议。我国婚姻法中有关结婚、离婚以及民法通则中关于监护以及继承法上关于遗赠扶养协议的合同，是属于身份上的合同，依照我国合同法第2条第2款之规定，并非合同法上所称的合同。1.2 建筑施工定义及基本内容建筑施工是指工程建设实施阶段的生产活动，是各类建筑物的建造过程，也可以说是把设计图纸上的各种线条，在指定的地点，变成实物的过程。它包括基础工程施工、主体结构施工、屋面工程施工、装饰工程施工等。建设工程施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。依照施工合同，施工单位应完成建设单位交给的施工任务，建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款。 建设工程施工合同的主要内容包括以下几项： （1）工程范围。即承包人承包的工程范围，它是土建、安装、装饰装修还是其中一部。土建、安装、装饰装修之间的专业界限划分应当明确；（2）建设工期。包括开工日期、竣工日期、工期总天数；（3）中间交工工程的开工和竣工时间。一项整体的建设工程，往往由许多的中间工程组成，中间工程的完工时间，影响着后续工程的开工，制约着整个工程的顺利完成，在施工合同中需对中间工程的开工和竣工时间作明确约定； （4）工程质量。根据建筑法及建设工程质量管理条例的规定，施工质量要通过施工单位相应的资质等级、质量责任制度、按设计和技术标准施工，对建材、构配件、设备、商品混凝土严格按设计采购和检验制度、工序管理、检测、试验、返修、保修等一系列措施和制度予以保障。在订立工程质量条款时，应考虑影响工程质量的各环节、各因素，全面、详尽地订立好施工质量条款；（5）工程造价。工程造价因采用不同的定额计算方法，会产生巨大的价款差额。在以招标投标方式签订的合同中，应以中标时确定的金额为准；如按初步设计总概算投资包干时，应以经审批的概算投资中与承包内容相应部分的投资（包括相应的不可预见费）为工程价款；如按施工图预算包干，则应以审查后的施工图总预算或综合预算为准。在建筑、安装合同中，能准确确定工程价款的，需予明确规定。如在合同签订当时尚不能准确计算出工程价款的，尤其是按施工图预算加现场签证和按时结算的工程，在合同中需明确规定工程价款的计算原则，具体约定执行的定额、计算标准，以及工程价款的审定方式等；（6）技术资料交付时间。工程的技术资料，如勘察、设计资料等，是进行建筑施工的依据和基础，发包方必须将工程的有关技术资料全面、客观、及时地交付给施工人，才能保证工程的顺利进行； （7）材料和设备的供应责任。约定发包人供应材料和设备的，应订明材料设备供应一览表的具体内容、质量责任、保管要求、检查验收、试验费负担、争议处理办法等内容。约定由施工承包人采购的，应订明数量和质量标准的依据、监理工程师或派驻工程师清点办法、重新采购的条件和费用负担、检验或试验、擅自使用的责任、使用代用材料的认可程序、对发包人的限制等内容； （8）拨款和结算。施工合同中，工程价款的结算方式和付款方式因采用不同的合同形式而有所不同。在一项建筑安装合同中，采用何种方式进行结算，需双方根据具体情况进行协商，并在合同中明确约定。对于工程款的拨付，需根据付款内容由当事人双方确定，具体有如下四项：预付款、工程进度款、竣工结算款、保修扣留金； （9）竣工验收。对建设工程的验收方法、程序和标准，国家制定了相应的行政法规予以规范； （10）质量保修范围和质量保证期。施工工程在办理移交验收手续后，在规定的期限内，因施工、材料等原因造成的工程质量缺陷，要由施工单位负责维修、更换。国家对建筑工程的质量保证期限一般都有明确要求； （11）相互协作条款。施工合同与勘察、设计合同一样，不仅需要当事人各自积极履行义务，还需要当事人相互协作，协助对方履行义务，如在施工过程中及时提交相关技术资料、通报工程情况，在完工时，及时检查验收等。 1.3 建筑施工合同的特点建设工程施工合同是发包人与承包人就完成具体工程项目的建筑施工、设备安装、设备调试、工程保修等工作内容，确定双方权利和义务的协议。施工合同是建设工程合同的一种，它与其他建设工程合同一样是双务有偿合同，在订立时应遵守自愿、公平、诚实信用等原则。建设工程施工合同是建设工程的主要合同之一，其标的是将设计图纸变为满足功能、质量、进度、投资等发包人投资预期目的的建筑产品。建设工程施工合同还具有以下特点：（1）合同标的的特殊性施工合同的标的是各类建筑产品，建筑产品是不动产，建造过程中往往受到自然条件、地质水文条件、社会条件、人为条件等因素的影响。这就决定了每个施工合同的标的物不同于工厂批量生产的产品，具有单件性的特点。所谓“单件性”指不同地点建造的相同类型和级别的建筑，施工过程中所遇到的情况不尽相同，在甲工程施工中遇到的困难在乙工程不一定发生，而在乙工程施工中可能出现甲工程没有发生过的问题，相互间具有不可替代性；（2）合同履行期限的长期性建筑物的施工由于结构复杂、体积大、建筑材料类型多、工作量大，使得工期都较长(与一般工业产品的生产相比)。在较长的合同期内，双方履行义务往往会受到不可抗力、履行过程中法律法规政策的变化、市场价格的浮动等因素的影响，必然导致合同的内容约定、履行管理都很复杂；（3）合同内容的复杂性虽然施工合同的当事人只有两方，但履行过程中涉及的主体却有许多种，内容的约定还需与其他相关合同相协调，如设计合同、供货合同、本工程的其他施工合同等。1.4 建筑施工合同的管理在计划经济时代，建筑施工企业靠行政主管部门分配施工任务进行施工，建设单位与施工企业之间是从属关系，无需签订工程合同，故尔谈不上对合同的管理。在社会主义市场经济初创阶段，施工企业刚刚从与建设单位的从属关系向独立自主、与建设单位形成平等交易伙伴关系转变，人们还受着计划经济思想的束缚，对工程合同的认识还十分肤浅。那时，甲乙双方仅以协议的形式对承包内容、工期、质量、造价等进行简单约定，没有规范的合同文本，故尔工程合同深层次的作用显现不出来，人们对它更深入的认识使无从谈起。随着社会主义市场经济的日臻完善，随着施工企业在建筑市场中主体地位的增强，随着建筑法规的日益完善，工程合同在承发包双方之间的作用日益显现出来。认识上的管理施工企业可以从以下几个方面入手：（1）学习有关的法律法规。比如中华人民共和国经济合同法、建筑安装工程承包合同条例、建设工程合同管理办法等。通反复深入学习，使大家了解合同是平等的民事主体法人、其它经济组织、个体工商户或个人之间为实现一定经济目的、明确相互权利义务关系而订立的一种文件。（2）组织相关人员认真学习国家建设工程施工合同示范文本，该文本由建设工程施工合同条件和建设工程施工合同协议条款两部分组成。合同条件对合同双方的主体资格、双方的一般责任以及工期、质量、合同价款、违约索赔等共性问题予以约定。而协议条款是双方关于工程承包的具体事宜所达成的协议，包罗了工程承包的全部内容。通过对示范文本的学习，可以掌握合同中所包括的具体内容，明确自己在合同中所应履行的义务和所应享受的相应权利。（3）在合同管理实践中提高认识。有的施工企业将公司成立以来执行合同情况列表进行分析。总结出在合同价款不到位、甲方变更设计导致工程量增加、施工中材料消耗量与定额消耗量对比增加、工期限不顺延、不计讨赶工措施费、不计付优质加价等五个方面对公司不利条件下坚持履行合同义务、赢得建设单位信任、赢得了建筑市场的事例，以其做为教材，教育全体员工加深对自觉履行合同义务的认识，使大家认识到自觉履行合同义务对一个企业是何等重要，从而使大家对合同的认识升华到一个新的高度。评审合同的管理 评审合同是合同在经济活动中显现其重要性的必然结果，也是建筑施工企业实现与国际惯例接轨的重要内容，是贯彻IS09000族标准的要求。其目的就在于通过对每份承包合同在签订前进行全面评审，确保其合法性与合理性，使企业内有关部门能准确理解并有能力执行，充分满足顾客的要求。这项工作可由企业建经或合同管理部门归口管理，负责组织在投标或接受合同前对合同进行评审，技术、质保、材料、财务等部门须参与合同评审活动，以确保工程技术、质量、工期等能满足合同规定的要求。 合同评审主要有以下几方面内容： （1）有无能力承担该标的工程；（2）有无经济效益和社会效益； （3）有无不适宜要求 合同履行的管理加强合同管理的目的，在于更好地履行合同，更好地完成合同中规定的乙方义务。但履行合同是签约双方的事，有时不以自己的主观意志为转移，会受到双方的影响和干扰，这时，做为合同的一方，应有一个好的心态，积极履行自己的义务，使合同管理工作趋于完美。 （1）在对乙方不利的情况下如何履行合同？对承包方不利的情况有以下几个方面：一是甲方违约。甲方违约较普遍的是不能按合同的约定及时拔付工程款，直接影响工程施工。二是赶工期。因建设单位急于交工使用，不顾客观实际，极大地缩短工期，而缩短工期就要加大人力物力和财力的投入，建设单位又不支付赶工措施费，加大了工程成本，造成承包方的经济损失。三是优质不优价。建设单位往往要求创建优质工程，这本无可厚非，但优质不优价，而承包方却必须为此付出过多的劳动和过多的财力物力的投入，增加了承包方的经济负担。遇到这类情况，做为承包方，一是积极履行合同义务，在力所能及的情况下，尽可能满足建设单位的要求，实现自己在合同中的承诺。这样做虽然有一定困难，在经济上也可能有一定损失，但履行了合同义务，就为自己树立了一座丰碑，会受到建设单位和社会的好评，赢得社会信誉。对于实在办不到的事项、也要尽量和建设单位协商，多做解释和说服工作，取得他们的理解，不使履行合同受阻。（2）在甲方无监督情况下自觉履行合同。合同规定了为保证工程质量而必须执行的规范、规定和标准。做为承包方应尽的义务，无论有无甲方监督，都应自觉执行，比如砌筑砂浆和混凝土配合比，必须坚持执行“重量比”，坚持罐罐检斤投料，保证配比不变样。进而保证砂浆和混凝土质量。再如，有的施工企业在绑扎双向钢筋网片中采取逐点扎牢。这是符合规范规定的，而建设单位只是按常规要求梅花式扎牢。很显然，该公司的做法要多花人力物力，但符合规范规定，又超出了建设单位的要求，受到建设单位的好评，因此，该公司才是积极的履行合同的正确态度。（3）用好施工索赔条款。施工索赔就是承包商由于非自身原因发生合同规定之外的额外工程或损失所要求进行的费用和时间的补偿。在市场经济条件下，建筑市场中的工程索赔是一种正常现象。但在我国现阶段，业主往往忌讳索赔，承包商不敢索赔。因此，要用好索赔条款，就必须对“索赔”提高认识。应认识到，索赔是合同管理的重要环节。索赔和合同管理有直接的联系，合同是索赔的依据，整个索赔处理的过程就是执行合同的过程。索赔是挽回成本损失的重要手段。在合同实施过程中由于条件的变化使承包商的实际工程成本增加，要挽回经济损失只有通过索赔这种合法手段才能得到。2 建设工程施工合同中存在的问题市场经济在某种意义上说是法制经济，再贴近些说，是契约经济、合同经济。现代社会可以讲是合同社会。一个企业的经营成败和合同与合同管理有密切关系。因此，必须十分重视合同及合同管理。合同管理必须是全过程的、系统性的、动态性的。全过程就是由洽谈、草拟、签订、生效开始，直至合同失效为止。我们不仅要重视签订前的管理，更要重视签订后的管理。系统性就是凡涉及合同条款内容的各部门都要一起来管理。动态性就是注重履约全过程的情况变化，特别要掌握对我方不利的变化，及时对合同进行修改、变更、补充或中止和终止。不可以认为签了合同就万事大吉，把合同束之高阁，我们要防止由于合同管理不善而遭到的惩罚。本章就近年来建筑施工合同管理实践中暴露出来的常见问题进行分析。2.1 建筑施工合同组织建设中的问题施工合同组织建设，是合同管理的前提，在我国合同组织建设中，有以下几个问题：（1）合同意识淡薄。订立合同流于形式，对合同条款不作仔细推敲，对违约责任、违约条件等不作具体明确的约定，订立的合同非常简单，内容缺乏、条款不全、责、权和利不明，为工程合同纠纷、合同损失和经济风险留下了隐患。订立合同形同虚设，合同风险不言自明。企业的从业人员的合同法律意识不强，最明显的表现是不认识合同与合同法律的关系，想怎么写就怎么写，想怎么签就怎么签，缺乏依法订立和履行的意识，以致造成不少失误和损失。我们说，合同法律是合同订立和履行全过程的法律依据，也就是说合同要依法订立；（2）合同管理体制不完善。一些企业缺乏一套严谨的合同管理制度。对合同的审核、签订、履行、变更、中止或终止、解除及合同的监督考核全过程未能实现系统化、规范化和科学化的管理。有些企业合同管理滞后。未能随着产生的新问题适时更新完善；（3）合同管理人才缺乏。合同管理人才缺乏，无正规的合同管理机构。合同管理和合同索赔是高智力型的涉及全局的，又是专业性、技术性和法律性很强的工作，管理人才的缺乏，极大地影响了我国合同管理水平的提高。2.2 合同签订过程中的问题建设工程施工，是建设项目在完成工程设计和施工招标后进行建筑产品生产之前的最后阶段，具有投资大、周期长、风险环节多、管理难度大的特点，但在施工合同的签订常出现下列问题：（1）合同主体不当。合同当事人主体合格，是合同得以有效成立的前提条件之一。而合格的主体，首要条件应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人。这里要防止两种倾向：一是虽然具有上述两种能力，但不是合同当事人，即当事人错位，也是合同主体不当；二是虽然是合同当事人，但却不具有上述两种能力，同样是合同主体不当。（2）合同文字不严谨。不严谨就是不准确，容易发生岐义和误解，导致合同难以履行或引起争议。依法订立的有效合同，应当体现双方的真实意思。而这种体现只有靠准确明晰的合同文字。可以说，合同讲究咬文嚼字。（3）合同条款挂一漏万。就是说不全面、不完整、有缺陷、有漏洞。常见漏掉的往往是违约责任。有些合同只讲好话，不讲丑话；只讲正面的，不讲反面的，不懂得签合同应当“先小人后君子”的诀窍，一旦发生违约，在合同中看不到违约如何处理的条款。（4）只有从合同而没主合同。主合同是指能够独立存在的合同，如工程施工总承包合同等。从合同是指以主合同的存在为前提才能成立的合同，如建筑工程分承包合同及保证合同、抵押合同等。没有主合同的从合同是没有根据的合同，是“无源之水”，而“无源之水”是不存的。（5）违反法律、法规签订无效合同。合同法规定，违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同属于无效合同，而无效合同是不受法律保护的。目前不少建筑施工企业所签订的合同，有些是以合法形式掩盖非法目的的，实质也是无效合同。2.3 合同履行中的问题近年来，随着我国房地产经济的持续增长，各地纷纷加大了对工程建设的投资力度，施工企业迎来了前所未有的大好发展时机。但施工企业项目现场管理不到位、签证资料不完善等等，在履行时会常出现以下问题：（1）开工资料不完整的情况下进场施工（2）合同履行过程中，缺乏与建设单位平等合作的观念，过分迁就于建设单位。（3）发文签收人不是合同约定的工程师或建设单位书面确认的工作人员。（4）发文只发给监理，却没有给建设单位。（5）发文对方不签收。（6）给建设单位的发文对经济损失和工期顺延的内容过于含糊。（7）会议纪要没有与会人员的签字或监理单位的盖章。（8）工程完工后已向建设单位提交竣工报告，但未签收。2.4 施工合同索赔中的问题当今的建筑施工企业，特别是老的国有企业，大多数是从计划经济时期走过来的，不少企业领导和管理人员的思想方法和管理方式以及管理制度都带有浓厚的计划经济色彩。只讲生产，不讲经营，更不讲施工索赔的施工企业不在少数。因此，承包人在处理施工索赔时存在的问题也就相当的多。承包人在处理施工索赔时存在的问题主要有以下一些方面。（1）缺乏索赔意识。不少承包人在施工过程中遇到一些影响到工程进度并造成自身费用损失的情况发生后，本可以就该事项向发包人提出索赔，由于承包人不懂得该事项是可以向发包人提出索赔的，其结果便是由自己承担了本该由发包人承担的损失。还有些承包人在施工合同履行过程中，惧怕向发包人提出索赔，认为自己现在向发包人提出了索赔，日后不好与发包人打交道。其实这种种认识都是由于承包人缺乏索赔意识的表现。（2）不清楚施工合同条款。不少承包人在施工合同履行过程中，根本不清楚当初与发包人签订的施工合同中究竟约定了哪些工程内容，只是一味的认为发包人要求完成的工作自己都有义务来完成。殊不知自己在施工过程中，很多工程项目已经远远超出了当初施工合同所约定的内容。（3）应当对施工合同进行修改、变更的没有及时进行修改和变更。在施工过程中对施工合同进行变更是正常的事情，问题在于不少施工企业的施工管理人员缺乏这种及时变更的意识，其结果是日后的索赔工作缺少了合同依据。（4）应当发出的书函(包括会议纪要)没有发。在施工合同履行过程中及时地向发包人发出必要的书函，是施工合同动态管理的需要，也是建筑承包人自我保护的一种手段，可惜这一点承包人往往容易忽视，结果是承包人提出索赔时，发包人还不知道曾经发生过此事。（5）应签证确认的没有办理签证确认。合同履行过程中的签证是施工企业进行合同管理的一个重要方面。但有些承包人的现场管理人员对此并不重视，当发生索赔纠纷时，承包人手中的索赔资料还没有得到发包人的签证确认。（6）应当向发包人主张权利的，超过了诉讼时效。建筑行业被拖工程款的情况相当普遍和严重，很多拖欠工程款没有及时诉诸法律，当准备起诉时才发现已超过了诉讼时效，导致无法挽回的损失。超过了诉讼时效等于承包人放弃债权主张，等于承包人丧失了该部份工程款。（7）索赔资料的法律效力没有得到足够的重视。并不是所有书面证据都具有法律效力。有效的证据，应当是原始的、与事实有关的、有当事各方签字确认。有的承包人在施工过程中资料倒是收集了不少，但由于没有注意到上面所提到的种种情况，其结果便是很多资料都缺乏说服力，得不到对方采信。（8）不熟悉相关法律法规、不懂得索赔技巧。不少承包人根本不懂得哪些情况是可以向发包人提出索赔的，更不懂得如何向发包人提出索赔。施工过程中一旦发生情况变化，就不分青红皂白的向发包人提出索赔，甚至任意夸大损失。其结果便是造成发包人很反感，导致日后的索赔工作困难重重。2.5 建筑施工企业合同管理中存在问题的主要原因历史根源当今的建筑施工企业，特别是老的国有企业，大多数人是从计划经济时期走过来的，不少企业领导和管理人员的思想方法和管理方式以及管理制度都带有计划经济的色彩。在计划经济年代，建筑施工任务是上级下达的，是按地域分工承担施工任务的。一切都在上级计划控制之内。建筑施工企业只管生产，无须讲经营，更不讲什么效益。发包方给任务只需一纸“委托书”，双方根本不讲什么合同不合同，只要有“委托书”就行，甚至委托书也没有。同样总分包之间不讲什么合同。因此，在计划经济年代里，建筑施工企业基本上没有合同这回事，因此也就不存在什么合同管理了。 随着计划经济逐步转向市场经济，出现了市场竞争，施工任务的取得是通过招标投标，中标的施工单位与发包单位签订施工合同。建筑业的广大从业人员开始接触合同，引入合同意识和合同管理，合同管理在当初的起步阶段是很不规范的，也没有什么示范文本，合同的内容过于简单和粗糙，甚至有漏洞，并由此引出了不少教训，交了不少学费。一项工程辛辛苦苦赢得的只是一点点利润，到头来由于合同的漏洞，一场官司就输掉了，甚至赔上了老本。目前，建筑施工企业的合同管理进一步完善，可以说基本到位。但受计划经济体制的残余影响，至今在合同与合同管理上仍然存在诸多问题。 认识根源主要是建筑业不少从业人员对市场与合同、合同与合同管理两对关系缺乏认识。合同的成立必须以市场为前提，没有市场谈不上什么合同。合同是市场的产物，是市场可持续 发展 的动力。有些业内人士不了解市场与合同的必然联系和相互依存的关系，只顾到市场承揽任务，却不去签订合同或者草率签订，结果遇上纠纷就没有协商与调解的依据，或者依据不足。其次，是对合同与合同管理的关系缺乏认识。这也是一种相互依存的关系。合同管理是合同洽谈、草拟、签订、履行、变更、中止、终止或解除全过程的管理。合同产生在合同管理的前期阶段，在这一阶段往往受到高度重视。一旦合同签订了，施工任务到手了，合同就束之高阁了，甚至忘记了，忘记了合同履行过程是实现权利义务的过程，而仅仅把它看成是生产过程，因此，合同管理的问题大多数产生在中期和后期履行阶段。但这并不是说前期阶段就没有问题，前期阶段所出现的问题，多数是由于急于签成合同而过于草率或者对发包人的迁就。 法律根源 主要指的是合同的法律根源存在两个滞后：合同法律滞后和我们的合同法律意识滞后。从计划经济到市场经济，我国的合同法律是滞后的。我们所处的合同法津环境是不完善的。由于合同法律滞后，再加上上述的历史根源和认识根源，我们建筑企业的从业人员的合同法律意识更为滞后，最明显的表现是不认识合同与合同法律的关系，订立和履行合同往往离开合同法律，想怎么写就怎么写，想怎么签就怎么签，缺乏依法订立和履行的意识，造成不少失误和损失。制度根源企业缺乏一套严谨的合同管理制度，对合同管理未能体现规范化、法制化和 科学 化的要求。企业合同管理制度滞后，跟不上合同管理的客观要求。建筑业改革开放初期，企业只有合同而没有合同管理。由于吃亏交了学费，于是开始建立企业的合同管理制度，但很不完善。随着市场 经济 的 发展 和各项 法律 法规的不断完善，合同管理制度才不断补充完善，由合同的洽谈、签订、履行、变更到中止或终止、解除全过程的各个环节，用制度规定下来。到目前为止，企业的合同管理，可以说基本上有章可循，但由于诸多原因，加上旧的习惯势力的影响，有章不循的现象还不时出现。在实际的合同管理工作中，制订制度很重要，执行制度更为重要。无章可循不行，有章不循也不行。而且，随着市场的规范运作和市场形势的发展变化，合同管理上也会不断产生新的问题，提出新的要求，这就需要我们不断完善原有的合同管理制度。3 解决施工合同中问题的主要对策3.1 组织建设中的对策（1）提高合同管理人员素质。提高合同管理人员素质是企业合同管理的首要任务，又是当前的迫切需要，可以从以下4个方面着手：1)选好人才。根据合同管理人员应具有的素质条件，选择本企业优秀人才担任合同管理人员，也可通过公开考评和竞争招聘方式选拔人员； 2)组织好在职学习。可根据企业与市场的实际，组织合同管理人员在职学习；3)选送有关院校深造。每个企业都应培养较出类拔萃的合同管理人员，所以应选择热爱社会主义、工作出色、有发展前途的骨干进有关院校深造；4)建立岗位责任制。对合同管理人员必须实行岗位责任制，明确他们的责、权、利，建立竞争机制，对有贡献的企业领导和合同管理人员给予奖励。通过以上途径，全面提升企业合同管理人员的素质，包括他们的思想素质、法制意识、语言水平和业务能力。 （2）建立健全企业的合同管理体系。主要是建立健全企业合同管理的组织网络和制度网络。组织网络，是指企业要由上而下地建立和健全合同的管理机构（包括专职机构和兼职机构），使合同管理覆盖企业的每个层次，延伸到各个角落。一般地说，大中型的建筑施工企业，集团公司、子公司应当设立合同管理专职 部门，分公司设立合同管理专职或兼职部门，项目经理部应设立合同管理岗。如果设有法律工作部门的，那么这个部门应当担负起合同管理责任，履行法律咨询、合同评审、履约监督和组织仲裁、诉讼的职能。制度网络，是指企业要就合同管理全过程的每个环节，建立和健全具体的可操作的制度，使合同管理有章可循。这些环节包括：合同的洽谈、草拟、评审、签订、下达、交底、学习、责任分解、履约跟踪、变更、中止、解除、终止等。企业各层次都应有自己的合同管理制度，集团公司、公司要建立和健全总的合同管理制度，分公司则应根据自身的需要补充自己的合同管理制度，项目经理部也可以作一些必要的补充。（3）建立健全建筑施工企业的合同管理制度，必须根据我国的合同法和相关的法规，以及企业的实际情况。合同法是建国以来，特别是开放改革以来，合同管理经验教训的总结，又是合同理论的实际运用。分则第十六章对建筑工程合同，作出了专门的法律规定，更有利于我们建筑施工企业规范自己的合同管理，维护企业的合法权益。特别是286条，历史上第一次赋予建筑施工企业，在该建设工程的折价或折卖所得中享受优先受偿的权利。合同法的大多数法律条文都可以纳入企业合同管理制度之中。合同管理的组织网络和制度网络，构成企业合同管理体系。体系的动作，必须通过定期的检查来保证。要检查合同管理组织和制度是否适应合同管理的需要和市场需要。对不适应部分进行必要的调整。一句话，对合同管理体系也应进行动态控制，及时调整，不断完善。3.2 施工合同签订应注意的事项 建设工程施工合同是承、发包双方为完成商定的建筑安装工程项目，规定建设方与施工方权力与义务的法律文书，对双方都有严格的约束力。合同条款是否合法、完备、严谨、明确、及时，都会对合同的履行、双方利益产生直接、重要的影响。签订严密、合理、合法的工程施工合同，是中标后进行价格管理的重要一步。为此，必须引起建设方与施工方的高度重视。合同签订时应注意以下事项：（1）关于发包人与承包人：1）对发包方主要应了解两方面内容：主体资格，即建设相关手续是否齐全。例：建设用地是否已经批准？是否列入投资计划？规划、设计是否得到批准？是否进行了招标等；履约能力即资金问题。施工所需资金是否已经落实或可能落实等。 2）对承包方主要了解的内容有：资质情况；施工能力；社会信誉；财务情况。上述内容是体现履约能力的指标，应认真的分析和判断。（2）合同价款应注意：1）协议书第5条“合同价款”的填写，应依据建设部第107号令第11条规定，招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程合同价款由发包人承包人依据工程预算在协议书内约定；2）合同价款是双方共同约定的条款，要求第一要协议，第二要确定。暂定价、暂估价、概算价、都不能作为合同价款，约而不定的造价不能作为合同价款。（3）发包人工作与承包人工作条款应注意： 1）双方各自工作的具体时间要填写准确； 2）双方所做工作的具体内容和要求应填写详细； 3）双方不按约定完成有关工作应赔偿对方损失的范围、具体责任和计算方法要填写清楚； （4）合同价款及调整条款应注意： 1）填写第23条款的合同价款及调整时应按通用条款所列的固定价格、可调价格、成本加酬金三种方式，约定一种写入本款； 2）采用固定价格应注意明确包死价的种类。如：总价包死、单价包死，还是部分总价包死，以免履约过程中发生争议； 3）采用固定价格必须把风险范围约定清楚。项目管理者联盟文章； 4）应当把风险费用的计算方法约定清楚。双方应约定一个百分比系数，也可采用绝对值法； 5）对于风险范围以外的风险费用，应约定调整方法。 （5）工程预付款条款应注意： 1）填写第24条款的依据是建设部第107号令第14条和大连市建设工程造价管理办法第34条； 2）填写约定工程预付款的额度应结合工程款、建设工期及包工包料情况来计算。转自项目管理者联盟； 3）应准确填写发包人向承包人拨付款项的具体时间或相对时间； 4）应填写约定扣回工程款的时间和比例。（6）工程进度款条款应注意：1）填写第26条款的依据是合同法第286条、建筑法第18条、建设部第107号令第15条和大连市建设工程造价管理办法第35条；2）工程进度款的拨付应以发包方代表确认的已完工程量，相应的单价及有关计价依据计算。项目管理培训；3）工程进度款的支付时间与支付方式以形象进度可选择：按月结算、分段结算、竣工后一次结算（小工程）及其它结算方式。（7）材料设备供应条款应注意： 1）填写第27、28条款时应详细填写材料设备供应的具体内容、品种、规格、数量、单价、质量等级、提供的时间和地点；2）应约定供应方承担的具体责任；3）双方应约定供应材料和设备的结算方法（可以选择预结法、现结法、后结法或其他方法）。（8）违约条款应注意：1）在合同第35.1款中首先应约定发包人对通用条款第24条（预付款）、第26条（工程进度款）、第33条（竣工结算）的违约应承担的具体违约责任；2）在合同第35.2款中应约定承包人对通用条款第14条第2款、第15条第1款的违约应承担的具体违约责任；3）还应约定其它违约责任；4）违约金与赔偿金应约定具体数额和具体计算方法，要越具体越好，具有可操作性，以防止事后产生争议。（9）争议与工程分包条款应注意：1）填写第37条款争议的解决方式是选择仲裁方式，还是选择诉讼方式，双方应达成一致意见；2）如果选择仲裁方式，当事人可以自主选择仲裁机构。仲裁不受级别地域管辖限制；3）如果选择诉讼方式，应当选定有管辖权的人民法院（诉讼是地域管辖）；4）合同第38条分包的工程项目须经发包人同意，禁止分包单位将其承包的工程再分包。（10）关于补充条款：1）需要补充新条款或哪条、哪款需要细化、补充或修改，可在补充条款内尽量补充，按顺序排列如49、50；2）补充条款必须符合国家、现行的法律、法规，另行签订的有关书面协议应与主体合同精神相一致。要杜绝“阴阳合同”。3.3 合同履行中的对策建设工程合同的履行必须随时注意预防纠纷的产生和提前做好纠纷产生后的补救工作，以保证合同的顺利履行和合同目的实现。 针对在上一章节中提到的关于合同履行中出现的问题，我们可以采取以下对策：（1）若开工资料不完整的情况下进场施工。根据建筑法第7、8条规定，建筑工程开工应当具备开工条件，即建设单位需具备规划许可证、施工许可证、土地使用权证及其他政府批文。只有在具备上述条件后，建设单位才具备对项目开发的主体资格，同时也可以有效减少合同履行中的法律责任。（2）出现在合同履行过程中，过分迁就于建设单位时。我们应该明白，合同履行的主体双方地位平等，在一方违约时，另一方都有权要求对方承担责任。因建设单位原因给企业造成的损失应及时索赔，特别在建设单位拖欠工程进度款时，需及时发出催款函，维护自身的合法权益。对于建设单位不合理的罚款，我们可以明确予以拒绝。（3）发文签收人不是合同约定的工程师或建设单位书面确认的工作人员。发文（特别是签证）中签字人员的姓名应与合同中约定的工程师姓名一致，因为合同中一般都明确约定建设单位驻项目工程师具有对工程重大变更签证的职权。合同履行中对建设单位驻工地现场工作人员的职责和建设单位的项目章，需建设单位以工作联系单或发文的形式，或双方以备忘录的形式给予书面确认，便于在一些资料发文签收中确认是建设单位的工作人员和项目使用章。（4）发文只发给监理，却没有给建设单位，这是不能犯的错误。施工合同的权利义务主体是建设单位和施工单位，监理单位只能在建设单位的授权范围内履行其职责，所以并不是所有的发文经监理工程师签收就发生法律效力。同时合同约定监理工程师的权限见委托书，在合同履行前，我们应依据合同约定向建设单位索要该委托书。（5）出现发文对方不签收。此种情形下，为及时维护企业利益，可通过快件形式送达对方，并将快件回单和发票附在留存的发文后，将来可以直接作为索赔的证据使用。对于一些特别重要的函文，若通过快件形式仍无法送达，还可通过当地公证处，以公证的形式送达。同时在合同中应明确建设单位的住址，便于我们在给建设单位送达时有确切的地址。（6）给建设单位的发文对经济损失和工期顺延的内容过于含糊。对因建设单位原因给企业造成的经济损失和工期延误，我们必须在施工合同规定的时效内给建设单位发文，并应明确损失的数额和工期顺延的天数，说明理由、附有准确的明细和计算依据。同时前后发文的内容应保持连贯性，这样可以对我们主张经济损失和工期索赔形成一个有效的证据链。（7）会议纪要没有与会人员的签字或监理单位的盖章。我们应完善会议纪要的形式，加盖监理单位公章。同时会议纪要作为对合同履行的补充，可以在会议中对施工过程中因建设单位原因发生的工期、质量等问题提出要求，对方就上述问题的承诺一旦以书面形式确立下来，可以视为对合同的局步变更。（8）工程完工后已向建设单位提交竣工报告，但未签收。根据法律规定：“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；”工程竣工后应及时办理竣工报告签收手续，避免因手续滞后造成对工期的违约。3.4 承包人处理施工索赔的对策工程索赔是一项系统而又复杂的工作，我们可以从以下方面入手：（1）提高承包人合同管理人员的合同管理意识和索赔意识。承包人的合同管理人员只有具备了索赔意识，才能在工程施工过程中注意对有关索赔资料进行收集和整理。（2）承包人应对施工合同的所有文件了如指掌。发包人的招标文件、承包人的投标文件、中标通知书、施工合同及补充协议、规范、图纸以及标价的工程量表等资料，承包人都应相当熟悉。承包人应该清楚哪些工程内容是合同中约定的，哪些又是在施工过程中变更和增加的，尤其是对合同变更和增加的内容承包人更应该引起注意。（3）施工中注意对有关资料的收集和整理。工程索赔工作处理的好坏归根到底取决于承包人对索赔资料的收集和整理工作是否做得扎实。因此，承包人注意对有关资料的收集和整理应该是索赔工作的重中之重。FIDIC施工合同条件中列举的施工过程中发包人及监理工程师的各种指令、来往公文函件、各种会议记录、施工现场记录、工程财务记录以及施工气象记录等资料都可能成为承包人提出索赔时的原始依据。在施工过程中，作为承包人的合同管理人员遇到索赔事项时，应当及时搞好有关资料的签证工作，以便为以后的索赔工作创造有利条件。（4）当出现合同约定的索赔事项时承包人应及时按照合同约定的索赔程序提起索赔。施工中承包人应尽量避免采用一揽子索赔的方法来处理索赔。因为一个工程项目经历的时间一般都比较长，如果承包人等到工程项目全部施工完成后才向发包人提出索赔，先前索赔项目发生时的一些证据资料可能就会丢失，承、发包双方对事件发生的真实情况就可能会产生争议，承包人这时提出索赔，困难就会增加。因此，一旦索赔项目发生后，承包人应该尽快向发包人提出索赔，即使发包人不给予认可，承包人也要与发包人进行协商，尽可能与发包人就如何处理该索赔事项达成协议。为日后处理该索赔事项准备相关证据资料。（5）熟悉国家有关法律法规。承包人的合同管理人员应对我国现行的相关法律法规有所了解，以便承包人在遇到索赔事项时才能意识到该事项是可以向发包人提出索赔的。承包人只有意识到索赔事项的发生，才可能谈得上对相关资料的收集和整理了。（6）在处理费用索赔时，不能忽略工期索赔。承包人通常只会注意到对损失的费用主张索赔却往往容易忽略