土木工程法规论文1.0 论工程建筑中如何按法解决纠纷.doc

土 木 工 程 法 规课程论文封面课程名称 土木工程法规 教师姓名 蒋楠 学生姓名 贺叶剑 学生学号 20151000335 班级序号 052156 所在院系 工程学院 日期: 2017 年 5 月 13 日 2017 年 5 月土木工程法规课程论文2017成 绩平时成绩：课程论文成绩：总 成 绩：注：1、必须用钢笔或圆珠笔批阅，用铅笔阅卷无效；2、 有平时成绩，必须在上面评分表中标出，并计算入总成绩。学号：20151000335论工程建筑中如何按法解决纠纷贺叶剑（中国地质大学（武汉）工程学院、湖北武汉、430074）摘要：在实际的工程建筑中，签订合同，参与招标与投标，联合承包是我们必定需要的几个重要环节，但其中不仅涉及到工程建筑施工，也需要知道工程中的法律知识。要做到依法行事，这样当面临工程纠纷的时候才可以用法律武器保护自己的合法权益。通过对具体的几个案例分析，分别对合同部分，招标与投标，联合承包进行一定的探讨，并尽可能广的对其中的有关的法律知识进行概括，希望可以对我理解与学习土木工程法规有所帮助。关键词：工程建筑、纠纷、合同、招标与投标、联合承包、法律法规How to Solve the Disputes in Engineering ConstructionYejian He(CHINA UNIVERSITY OF GEOSCIENCES Wuhan Hubei)Abstract: In actual engineering construction,we should know the law.This article analyze several cases,and I hope it can helps me.Keywords: Engineering Construction ,Disputes ,Agreements ,Bidding and Tendering ,Union ,Low一、合同的法律约束对象（9页113题）1、 案例介绍 南昌建筑安装公司从邻省的安电设备制造厂商购进了2000只电源开关，但回来一检测，发现有三分之一的质量不合格。经双方协商，安电设备制造厂同意全部退货。但是南昌建筑安装公司却一直没有收到2000之电源开关的退货款，几经催讨都没有结果，于是安装公司以安电设备制造长为被告向法院起诉。但此时安电设备制造厂已经被另一省的光源电力设备有限公司所兼并，成为其一个生产分厂。原制造厂领导以制造厂不存在为由，不归还欠款；而光源电力设备有限公司认为，此债务属原制造厂，与公司业务没任何关系，也拒绝承担责任。对此债务承担，下列说法正确的是（C）。A. 由安电设备制造厂承担，因为它是合同中违反合同的一方B. 由安电设备制造厂领导承担，因为合同是他同意签订的C. 由光源电力设备有限公司承担，因为它承受了原安电设备制造厂的债权债务D. 应该消灭，因为原合同一方已经不存在了2、 案例分析及讨论2.1案例分析 本案例涉及法人合并后的债务承担问题依民法通则第44条第2款的规定，企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。本案中安电制造厂被电力设备有限公司所兼并，已没有独立的财产，也不再是一个独立的法人，因此已无力偿还以前所欠的债务；光源电力设备有限公司已取代它成为原有法律关系的主体，也是原有债务的债务人。安电设备制造厂虽然是与南昌建筑安装公司签订合同的当事人一方，且其存在违约事实，因违约而形成的债务本应由安电设备制造厂承担，但安电设备制造厂已经被光源电力设备有限公司兼并，安电设备制造厂的债权债务由光源电力设备有限公司概括承受，故其对南昌建筑安装公司的债务应由光源电力设备有限公司承担。另外原安电制造厂已成为电力公司的一个分厂，不再具有法人资格，不能独立承担民事责任，也不能成为本案的被告。即南昌建筑安装公司只能以光源电力设备有限公司为被告进行诉讼。2.2企业合并后的债务转移相关法律依据 中华人民共和国民法通则第四十四条“【企业法人的变更】企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。” 中华人民共和国合同法第九十条“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。” 中华人民共和国公司法第一百七十三条“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”第一百七十四条“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”2.3公司合并有关债务需要注意的问题1 债权债务概括承受是指公司合并时，合并各方的债权、债务一并由合并后存续的公司或新设的公司承继。在实践中需要注意以下问题： (1)根据民法通则规定，合同之债的转让须经对方当事人同意，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。但公司合并发生的财产转移，其性质与合同之债的转让不同，在合并过程中，被吸收公司的全部积极财产(物权、债权、无形财产权)和消极财产(债务)均转移于存续公司，这在民法上称为财产的概括承受。由于财产的整体转让并未改变双方债权人原有的地位，因此，一般不必经合并双方债权人同意。 (2)债务概括承担是存续公司单方的、不可撤回的意思表示，只能由存续公司(受让方)向被吸收公司的债权人为意思表示才有法律意义。相反，被吸收公司(转让方)以自己名义发出债务概括承担通知并无约束存续公司的效力，债权人可以不给予答复。被吸收公司仅需要对自身的债务人发出债权转让通知。 (3)对于合并协议生效前的到期债务，债权人得请求原债务人在实施合并之前单独清偿，对于和被吸收公司有不可分离之关系的未到期债务(如被吸收公司为投资咨询公司，存续公司为汽车制造公司而无投资咨询业务)，债权人得拒绝承受，而请求被吸收公司负单方解除合同之责任。如果主债务转移影响抵押、保证等从债务的效力，债权人亦得要求债务承受人提供担保措施。3、 总结 企业并购在经济全球化的时代背景下迅猛发展，不断创造着数字上的奇迹，给无数投资者带来惊喜。市场经济大发展时期，企业并购必然产生，在企业资本运营和调整组织架构方面，是一项重要措施2。从法律层面来看，企业并购更是诸多法律关系的承继、法律主体人格的维持、变更或消灭。同时也是并购企业营业上的转让和合并。 在进行企业并购时应通过对企业并购基本情形的分析来展现其本质是怎样的一种法律行为，包含了怎样的法律关系，要就实务操作中常见的风险和常用的防范措施进行了解。梳理企业并购中债权债务的不同承担方式，另外还要从实务操作的角度来分析企业并购中债权债务转移所带来的各类风险以及相应的预案。参考文献1 许根友，试论公司合并中对债权人利益的法律保护作者，出版源：兰州学刊2003年2月。2王茹雯，企业并购中债权债务转移的研究，出版源：华东政法大学 ,2014。2、 招标与投标（10页131题）1、 案例介绍 某投标人中标后，招标人要求其压低报价10%，否则不签合同。于是双方先按照中标人的投标报价签订了甲合同并备案。接着，双方又根据施工单位同意压价后的价格签订了乙合同。后来，双方因工程款结算产生纠纷。关于工程款结算的合同依据，下列说法正确的是（C）。A.甲合同不是双方实际履行的合同，应当作为无效合同处理B.乙合同是双方真实意思的表示，应当以乙合同作为结算依据C.乙合同背离了中标合同的实质性内容，应当以甲合同作为结算依据D.两份合同均不能作为计算依据，双方应当申请工程造价鉴定2、 案例分析及讨论2.1案例分析 本案涉及招标人、中标人在签订合同过程中是否可以直接调整签约合同价一事。招标投标法第四十六条规定，招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。这里的实质性内容主要指两方面内容，一是投标价格，二是投标方案。工程建设项目货物招标投标办法（27号令）第四十九条又进一步规定，招标人不得向中标人提出压低报价、增加配件或者售后服务量以及其他超出招标文件规定的违背中标人意愿的要求，以此作为发出中标通知书和签订合同的条件。所以，签订合同过程中，招标人不能提出压低中标价格，并以此作为签订合同的条件。同样，投标人同意优惠价格，然后双方按照优惠后的价格签订合同，无论是按照优惠后的价格签订合同，还是由中标人出具一个优惠承诺，在结算时直接扣除的做法，均属于签订了背离合同实质性内容，即中标价格的其他协议，招标人和中标人同时违法1。所以无论是签订合同过程中，或是合同执行过程中，法律都不允许招标人、中标人签订或背离合同实质性内容的其他协议。招标人在发出中标通知书后要求中标人在原中标价基础上再优惠十个百分点的做法是违反法律规定的行为。 合同执行的依据是当事人双方签署的有效合同文件，这里需要强调的是构成合同的有效合同文件。一般合同的组成文件中，均包括双方当事人签署的补充协议，但并不是双方签署同意的所有文件都是有效文件，都构成合同。至少，双方违反法律法规强制性规定签署的协议就不能构成有效合同，因为合同法第五十二条明确规定违反法律法规强制性规定的合同为无效合同。故乙合同为无效合同不能作为结算依据。2.2相关法律依据 中华人民共和国招标投标法第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。” 工程建设项目货物招标投标办法（2005年第27号令）第四十九条“招标人不得向中标人提出压低报价、增加配件或者售后服务量以及其他超出招标文件规定的违背中标人意愿的要求，以此作为发出中标通知书和签订合同的条件。” 中华人民共和国合同法第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”3、 总结 招标投标，是在市场经济条件下进行大宗货物的买卖、工程建筑项目的发包与承包等所采用的一种交易方式。签订招标投标合同是一个法律行为。合法的招标投标合同收法律保护，不履行招标投标合同属于违法行为，必须承担相应的经济甚至法律的责任，在签订招标投标合同需多加注意。参考文献12013年招标师考试案例分析：合同签约违规调整中标价，2013-01-31，来源：中国电力招标网2中华人民共和国房屋建筑和市政工程标准施工招标文件（2010年版），出版源：中国建筑工业出版社,2010。三、联合承包的责任分配（37页第490题）1、 案例介绍 甲施工单位与乙施工单位联合承包某市政工程，双方约定甲承担基础施工，乙承担路面施工，并要求各方对自己施工的工程质量承担全部责任。现甲的工作任务已通过验收并已退场，在后续施工过程中，乙公司发生质量事故给建设单位造成50万元损失，建设单位竟要求甲公司承担全部损失。本案中，正确的表述是（D)A. 由于基础工程已通过验收，甲有权拒绝建设单位的无理要求B. 建设单位应首先要求乙赔偿，不足部分才可以要求甲公司承担连带赔偿责任C. 甲有权申请事故鉴定，然后按责任比例承担损失D. 甲应向建设单位先行赔付全部损失2、 案例分析及讨论2.1案例分析 联合体中各成员单位的责任承担： 内部责任 组成联合体的成员单位投标之前必须要签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体投标未附联合体各方共同投标协议的，由评标委员会初审后按废标处理。 外部责任 共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。 甲需承担连带责任，就有义务承担全部损失的义务，所以甲应向建设单位先行赔付全部损失，之后甲有权要求乙偿付乙应承担的损失。2.2相关法律依据 中华人民共和国建筑法第二十七条“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。” 民法通则第八十七条“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。” 招标投标法第三十一条“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”2.3联合承包的特点 在我国工程建设领域，两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体一般采用合伙型联合体的组织形式，即联合体在投标前签署联合体协议，明确联合体内部的责权利及工作分工，在联合体内部根据联合体协议对内、对外开展工作并承担责任。联合体的主要特点是连带责任（Joint and several liability，共同的和各自的责任），在承担责任时，联合体成员对外（对招标人）承担连带责任，即对外是共同向招标人承担承包合同约定的赔偿责任，对内则根据联合体协议的约定承担各自责任1。3、 总结 随着我国国力的增强、技术的发展，在工程建设领域出现了许多大型、技术复杂的工程项目，并且随着工程总承包合同模式的推广，需要一个具备设计、施工、采购、调试综合能力的承包商通过EPC总承包来完成工程项目的建设。而我们目前工程建设队伍的现状是相对专业化，即使是大型企业，也是术有专攻，而非全能，往往只是在某一方面具备优势，而且在我国多数设计单位和施工单位分离，因此完全具备设计、施工、采购、调试的综合能力，能够满足大型、复杂的工程项目总承包需求的单一企业不多，一个企业很难单独完成工程总承包，需要由两个以上优势互补的企业强强联合，组成联合体来对工程项目进行总承包。这样做一方面弥补了公司自身能力和资源的不足，另一方面，也提升了公司的竞争力，降低了企业的经营、技术风险。以联合体的方式进行工程总承包后，联合体成员单位如何合作共赢，是摆在联合体成员单位目前的一个问题2。联合体是在相互信任与合作的基础上自愿建立