刘双舟-2015深圳广告法讲座.ppt

新广告法热点解读与实务研究,刘双舟中央财经大学法学院教授、副院长中国广告协会法律咨询委员会主任,广告法的主要变化（比较分析）广告法的争议热点（实务研究）,2020/4/30,广告法的主要变化一、广告法的新增内容二、广告法完善的制度,广告法的争议热点三、法定代表人代言问题四、员工代言及相关代言问题五、性别逆向代言问题六、不满十周岁儿童代言问题七、朋友圈转发广告问题八、极限用语问题九、虚假广告认定问题,2020/4/30,这次广告法的修订是一次全面的修订，由原来的49个条文扩充到75个条文。其中，新增条文33个，删除条文3个，原文保留或只做个别文字调整的8个条文，修改了35个条文（包括5个合并条文）。,2020/4/30,一、新增的内容（33个条文）,新增的内容主要表现在四个方面：（一）广告内容准则；（二）虚假广告治理；（三）互联网广告规制；（四）其他新增的制度。,（一）新增的广告内容准则,2020/4/30,主要包括：医疗广告、保健食品广告、酒类广告、教育和培训广告、招商投资广告、房地产广告、种子类广告等。这些新增广告准则大致又可以分为三类：,2020/4/30,第一、医疗、保健食品与酒类广告,医疗广告准则原广告法只规定了药品和医疗器械广告的准则，没有涉及到医疗广告，这次新增了医疗广告准则，与药品、医疗器械同属第16条。新广告法规定，医疗广告不得含有下列内容：,1.表示功效、安全性的断言或者保证。“包治百病”、“药到病除”、“无毒无害”、“灵丹妙药”、“祖传秘方”、“无效退款”、“保险公司承保”等。,2.说明治愈率或者有效率。医疗服务、药品、医疗器械的治愈率或者有效率通常是该商品或服务在生产检验或临床试验中的取得的数据。这些数据的准确性与样本大小、采集方式等多种因素有密切的关系。无论何种药物和医疗器械，都有特定的适应病症和主治功能，而影响疾病治疗的因素是非常多样化的。,3.与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较。比较广告作是一种特殊的广告方式，指采用比较方式进行商品或服务的广告宣传。,4.利用广告代言人的名义或者形象作推荐、证明。利用机构和人员的名义和形象进行广告宣传，容易赢得患者和消费者的信任，更容易产生误导作用。,5.法律、行政法规规定禁止的其他内容。除了本条规定的情况外，其他法律、行政法规中对药品、医疗器械、医疗广告中禁止含有的内容有规定的，在进行这些商品和服务广告时，也必须严格遵守。,保健食品广告准则本次广告法修订，在总结经验的基础上，归纳出了违法保健食品广告的共性，形成了第18条的内容，规定保健食品广告不得含有下列内容：,表示功效、安全性的断言或者保证；涉及疾病预防、治疗功能；声称或者暗示广告商品为保障健康所必需；与药品、其他保健食品进行比较；利用广告代言人作推荐、证明；法律、行政法规规定禁止的其他内容。同时，要求保健食品广告应当显著标明“本品不能代替药物”。,酒类广告准则原广告法只是在第19条提到酒类广告，要求食品、酒类、化妆品广告的内容必须符合卫生许可实现，不得使用医疗用语或者易于药品混淆的用语。但是并未对酒类广告内容准则做出具体的规定。,2020/4/30,新广告法在第23条专门对酒类广告的内容准则做了规定，即酒类广告不得含有下列内容：,2020/4/30,诱导、怂恿饮酒或者宣传无节制饮酒；出现饮酒的动作；表现驾驶车、船、飞机等活动；明示或者暗示饮酒有消除紧张和焦虑、增加体力等功效。,2020/4/30,第二、从保护广告农民切身利益出发，针对涉农广告监管中存在的突出问题，补充完善了农药、兽药广告准则，增加了饲料和饲料添加剂广告准则，增加了专条规定农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告准则。,农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告不得含有下列内容：表示功效、安全性的断言或者保证；利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明；说明有效率；违反安全使用规程的文字、语言或者画面；法律、行政法规规定禁止的其他内容。,第三、根据社会发展需要，增加了教育、培训广告，招商、投资咨询、金融理财产品广告和房地产广告。（第24条、25条、26条）。,24条：教育培训广告不得含有下列内容：对升学、通过考试、获得学位学历或者合格证书，或者对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺；明示或者暗示有相关考试机构或者其工作人员、考试命题人员参与教育、培训；利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。,2020/4/30,25条：招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，并不得含有下列内容：对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等，国家另有规定的除外；利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。,26条：房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：升值或者投资回报的承诺；以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置；违反国家有关价格管理的规定；对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。,（二）新增虚假广告治理内容,新增的与广告虚假治理有关的内容主要有两个方面：一是虚假广告的认定；二是工商广告监管职权。,2020/4/30,关于虚假广告的认定修订后的新广告法第28条首先明确了虚假广告的定义，即“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”并列举了虚假广告的典型情形：,1.商品或者服务不存在的（广告标的）,2.商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的（事实要素）,3.使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的（引证资料）,4.虚构使用商品或者接受服务的效果的（使用效果）,5.以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。,新广告法在第55条、第56条中明确了虚假广告行为的行政责任、刑事责任和民事责任。与原广告法相比，惩处力度明显增大。,关于工商广告监管职权在广告法修订之前，虽然广告法明确了工商部门为广告监管主体，但是却未明确其可以行使的职权以及可以采取的执法强制措施，导致工商部门的执法权力不明确，执法手段和措施有限，影响了广告监管工作的效果。,新广告法第49条明确规定，工商行政管理部门履行广告监督管理职责，可以行使下列职权，包括：,1）对涉嫌从事违法广告活动的场所实施现场检查；2）询问涉嫌违法当事人或者其法定代表人、主要负责人和其他有关人员，对有关单位或者个人进行调查；3）要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件；,4）查阅、复制与涉嫌违法广告有关的合同、票据、账簿、广告作品和其他有关资料；5）查封、扣押与涉嫌违法广告直接相关的广告物品、经营工具、设备等财物；6）责令暂停发布可能造成严重后果的涉嫌违法广告；7）法律、行政法规规定的其他职权。,同时，新广告法第51条还明确规定：“工商行政管理部门依照本法规定行使职权，当事人应当协助、配合，不得拒绝、阻挠”。这条是关于广告活动当事人对广告监督管理的协助、配合义务的规定，是本次修订中新增加的条款。,（三）新增了对互联网广告的规制,2020/4/30,受历史局限性影响，原广告法仅限于对广播、电影、电视、报纸、期刊等传统媒体广告予以规范，对互联网等新兴媒体则没有涉及。互联网广告的快速发展给原广告法提出了巨大的挑战。,新广告法第44条和第45条对互联网广告进行了规范。主要包括三个方面的内容：,1.规定“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。”这是一个原则性规定。互联网不是虚拟世界，而是现实世界的在网络上的反映。因此，互联网广告不用游离于广告法之外。这一规定从原则上将互联网广告纳入了广告法的调整范围。,2.规定“利用互联网广告发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭”。,3.规定：“互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告，应当予以制止”。,明知或者应知广告活动违法不予制止的，由工商行政管理部门没收违法所得，违法所得5万元以上的，并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款，违法所得不足5万的，并处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，由有关部门依法停止相关业务,（四）其他新增的制度,2020/4/30,其他新增制度很多，其中最重要的有两个：一是关于自律组织的规定；二是关于公益广告的规定。,2020/4/30,这次广告法修订之后，在强化政府行政监管职能的同时，加强了行业自律和社会监督则。新广告法第7条规定：广告行业组织依照法律、法规和章程的规定，制定行业规范，加强行业自律，促进行业发展，引导会员依法从事广告活动，推动广告行业诚信建设。明确了行业协会的法律地位与职能。,原广告法的调整范围仅局限于商业广告，公益广告及其他非商业广告仍由广告管理条例予以调整。这样的安排一方面与广告法应有的广告活动基本法的法律地位不相符合；另一方面也破坏了广告法律体系的完整性。,新广告法第74条规定：国家鼓励、支持开展公益广告宣传活动，传播社会主义核心价值观，倡导文明风尚。大众传播媒介有义务发布公益广告。广播电台、电视台、报刊出版单位应当按照规定的版面、时段、时长发布公益广告。公益广告的管理办法，由国务院工商行政管理部门会同有关部门制定。,这一条包含三个内容：1.表明了国家“鼓励、支持开展公益广告宣传活动”的态度。2.将发布公益广告明确规定为大众传播媒介的一项法定义务。,3.考虑到公益广告行为规范与商业广告行为规范之间存在着较大的差异，广告法没有直接对公益广告进行具体规定，而是授权由国务院工商行政管理部门会同有关部门通过制定专门的公益广告管理办法来规范公益广告活动。,二、完善的制度（35个条文）,2020/4/30,（一）广告代言制度的完善,2020/4/30,原广告法只调整广告主、广告经营者和广告发布者三类广告主体的广告行为，广告代言人不是广告活动的法定主体。代言人从广告代言行为中获得了丰厚的报酬，但是造成损害消费者利益的后果却无需承担任何法律责任。这引起了广大消费者的强烈不满。,长期以来，很多人认为原广告法中没有涉及到广告代言的问题，这其实是一种误解。原广告法对广告代言是有规定的，但是规定的比较简单。,原广告法在第38条第3款规定：社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。这里明确规定了代言虚假广告的法律责任。,但是这一规定存在两点不足：不足之一是，只规定了“社会团体或者其他组织”代言虚假广告的法律责任，而漏掉了自然人个人广告代言的法律责任。而自然人个人代言广告，尤其是有社会影响力的“名人”代言广告的行为恰恰是引发社会争议的焦点。,不足之二是，只规定了代言虚假广告的民事法律责任，而没有规定相关的行政责任。同时，原广告法只调整广告主、广告经营者和广告发布者三类广告主体的广告行为，广告代言主体不是广告活动的法定主体。这就导致广告代言主体的法律定位不明，在广告活动中的权利义务不清。,通过这次广告法的修订，进一步完善了广告代言制度及广告代言人法律责任：,1.将广告代言人纳入了广告活动主体范围，并对代言人的含义进行了规定。广告法第2条规定：本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。,2.明确了不得进行代言的广告范围。即第16条规定的“药品、医疗器械、医疗广告”；第18条规定的“保健食品”广告；第22条规定的“烟草广告”。,3.规定了不得利用科研单位、学术机构、行业协会、专业人士、用户或受益者代言的广告范围。第21条规定的“农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告”；第24条规定的“教育、培训广告”；第25条规定的“招商等有投资回报预期的商品或者服务广告”；第27条规定的“农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告”。,4.禁止利用不满10周岁的未成年人作为广告代言。第38条第2款的规定。,5.规定了广告代言的前置条件，即广告代言人应当依据事实代言、依法代言和使用过后才能代言。第38条规定：广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合广告法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。,6.明确了广告主、广告经营者聘用代言人时应当履行的法律义务。第33条第1款规定：使用他人名义或者形象的，应当事先取得其书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义或者形象的，应当事先征得其监护人的书面同意。,7.规定对有过代言违法广告前科者的代言禁止。第38条第3款规定：对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未愈三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。,8.明确了代言人的行政法律责任。第62条规定：代言禁止代言的广告的、代言未使用过商品或服务广告的、明知或应知虚假广告仍进行的代言的，应由“工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款”。,9.明确了代言人应承担的无过错民事连带责任。第56条第2款规定：关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。,10.明确了代言人应承担的过错民事连带责任。根据第56条第3款的规定：与消费者生命健康关系不大的商品或者服务的虚假广告，“广告代言人明知或者应知广告虚假仍作推荐、证明，造成消费者损害的，应当与广告主承担连带责任”。,（二）烟草广告制度的完善,烟草广告的存废问题是广告法修订中争论最激烈问题之一。,原广告法允许作烟草广告，但是做了两个方面的限制：,一是关于广告媒介的限制，即禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告；二是关于公共场所的限制，即禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告。,2003年，世界卫生组织通过了烟草控制框架公约，要求成员国“广泛禁止烟草广告、促销和赞助。”我国于2005年正式批准了烟草控制框架公约，按公约要求，我国最迟应自2011年1月起，履行这一国际公约规定的义务，广泛禁止“烟草广告、促销和赞助。”,在这次广告法的修订过程中，从国务院征求意见稿、全国人大常委会一审稿、二审稿、三审稿，到最终表决通过，有关烟草广告条文的内容一直在变化。,这个变化过程大致可以分为两个阶段：从国务院征求意见稿、全国人大一审稿到二审稿，变化遵循的精神主要是“从限制到严格限制再到更严格限制”；从三审稿到最终表决通过稿，变化遵循的精神则主要是“从严格限制到广泛禁止”。,第二十二条禁止在大众传播媒介或者公共场所、公共交通工具、户外发布烟草广告。禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告。禁止利用其他商品或者服务的广告、公益广告，宣传烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。烟草制品生产者或者销售者发布的迁址、更名、招聘等启事中，不得含有烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。,2020/4/30,（三）未成年人保护制度的完善,原广告法中仅有一个条文涉及到未成年保护问题，规定：广告不得损害未成年人的身心健康。这样简单的规定既不具有可操作性，实践中也无法真正起到保护未成年权益的作用。,在这次修订中，广告法在保护未成年人身心健康方面做出了很大的努力。对未成年保护作了全面的规定。内容主要包括：,1.广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康。2.禁止在大众传播媒介或者公共场所发布声称全部或者部分代替母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告。,3.不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。4.不得在中小学校、幼儿园内开展广告活动。5.不得利用中小学生和幼儿的教材、教辅材料、练习册、文具、教具、校服、校车等发布或者变相发布广告。,6.在针对未成年人的大众传播媒介上不得发布药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、医疗、美容广告，以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告。,7.针对十四周岁以下未成年人的商品或者服务的广告不得含有劝诱其要求家长购买广告商品或者服务内容和可能引发其模仿不安全行为。,这样的修订使相关规定具有了更强的操作性，更有利于对未成年人身心健康的保护。,（四）大众传播媒介广告发布规范的完善,大众传播媒介主要是指报纸、广播、电影、电视、期刊、移动通信网络、互联网等。由于大众传媒具有速度快、范围广、影响大等特点，而广告除了传统的商品和服务推销功能外，已经发展成为现代社会的一种文化。,这次广告法的修订中，对规范大众传播媒介发布广告的行为做出了很大努力。具体内容主要有：,1.大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。2.通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解；3.广播电台、电视台发布广告，应当遵守国务院有关部门关于时长、方式的规定，并应当对广告时长作出明显提示；,4.广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布药品、医疗器械、医疗、保健食品广告；5.禁止在大众传播媒介或者公共场所发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告；6.禁止大众传播媒介发布烟草广告；7.大众传播媒介有义务发布公益广告。,大众传播媒介非常多元化，新兴的大众传播媒介也将会随着社会发展不断涌现，而且不同的大众传播媒介涉及到不同的行政主管部门。单纯依靠广告法是不可能将所有大众传播媒介发布广告的行为都做出规定的。需要针对不同的大众传播媒介制定具体的广告发布行为规范。,为此，广告法授权国务院工商行政管理部门会同国务院有关部门，制定利用大众传播媒介发布广告的行为规范。,（五）广告监管体制的完善,新广告法确立了由事前审查制、事中监测制、事后处罚共同组成的全面监管的体制。,新广告法第46条规定：发布医疗、药品、医疗器械、农药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由广告审查机关对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。这就是事前审查制。,新广告法第49条第二款规定：工商行政管理部门应当建立健全广告监测制度，完善监测措施，及时发现和依法查处违法广告行为。这就是事中监测制度。,新广告法第53条第一款规定：工商行政管理部门和有关部门应当向社会公开受理投诉、举报的电话、信箱或者电子邮件地址，接到投诉、举报的部门应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知投诉人、举报人。这也是事中跟踪监督工作的一项重要内容。,新广告法第67条规定：有本法规定的违法行为的，由工商行政管理部门记入信用档案，并依照有关法律、行政法规规定予以公示。即信用“黑名单制度”。新广告法第五章“法律责任”一章中，具体规定了工商部门对违法广告的处罚措施。这属于事后监管。,还赋予工商总局广告监管立法权。第50条规定“国务院工商行政管理部门会同国务院有关部门，制定大众传播媒介广告发布行为规范。”第74条规定“公益广告的管理办法，由国务院工商行政管理部门会同有关部门制定。”此外，工商管理总局正在制定或参与制定一系列广告法的配套制度和文件。,新广告法还强化了广告监管部门的责任。,新广告法第52条规定：工商行政管理部门和有关部门及其工作人员对其在广告监督管理活动中知悉的商业秘密负有保密义务。这是对广告行政监督管理部门及其工作人员保守商业秘密义务的规定，是本次修订中新增的条款。,新广告法第53条规定：任何单位或者个人有权向工商行政管理部门和有关部门投诉、举报违反本法的行为。工商行政管理部门和有关部门应当向社会公开受理投诉、举报的电话、信箱或者电子邮件地址，接到投诉、举报的部门应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知投诉、举报人。,工商行政管理部门和有关部门不依法履行职责的，任何单位或者个人有权向其上级机关或者监察机关举报。接到举报的机关应当依法作出处理，并将处理结果及时告知举报人。有关部门应当为投诉、举报人保密。这是关于对违法广告进行投诉、举报的规定，是本次修订新增的条款。,新广告法第73条规定：工商行政管理部门对在履行广告监测职责中发现的违法广告行为或者对经投诉、举报的违法广告行为，不依法予以查处的，对负有责任的主管人员和直接责任人员，依法给予处分。,工商行政管理部门和负责广告管理相关工作的有关部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予处分。有前两款行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。,这是关于工商行政管理部门和负责广告管理相关工作的有关部门的工作人员违法失职的法律责任的规定。,广告法实施后争议的热点问题,2020/4/30,三、法定代表人代言问题,2020/4/30,2012年，北京创锐文化传媒有限公司（简称聚美优品）法定代表人CEO陈欧为自己的企业出演广告。,2020/4/30,2014年，格力电器股份有限公司法定代表人董事长董明珠联袂万达集团董事长王健林，共同为格力空调出演广告。,2020/4/30,两种观点：一种观点认为不属于广告代言人，理由是广告代言人是广告主以外的人，并不包括广告主。陈和董属于广告主。民法通则规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。,2020/4/30,另一种观点认为属于代言人。理由是：陈董虽为其所代言的公司的法定代表人，但是就代言行为本身而言，不能被界定为法定代表人的“职务行为”。陈董在广告中的作用系发挥其人格魅力的结果，该作用是其本人所独立拥有的，是独立于公司企业的，其人格魅力不能代表公司企业。,2020/4/30,新广告法实施前后企业法定代表人为本企业代言的原因分析：新广告法实施前主要考虑成本因素、风险因素、可信度因素、人格魅力因素。但是新广告法实施后，则掺杂了规避广告法的因素。,2020/4/30,是否将陈、董认定为广告代言人，其法律责任在法律规定上是有区别的，但是事实上没有区别。,2020/4/30,法律责任的区别：1.由工商部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。2.三年内不得利用其作为代言人。3.代言关系消费者生命健康或者服务的广告的，承担连带责任。4.代言其他广告的，在明知或应知时承担连带责任。,2020/4/30,事实上没有区别：1.无报酬，无法处罚。2.不会代言其他企业，处罚原本无意义。3.企业承担民事责任4.企业承担民事责任。,2020/4/30,认定为代言人的理由：1.性质上属于代言人，只是存在身份竞合。2.可以保证广告法第16条、第18条立法目的的实现。,2020/4/30,四、员工代言及相关问题,2020/4/30,长虹集团官方微博称，影星邓超已经正式加盟长虹，将出任长虹CHiQ产品经理一职，参与CHiQ产品的设计与研发。,2020/4/30,这个消息立即引起人们对长虹与邓超此举动机的种种猜测。有分析人士认为，邓超显然不会真到长虹做产品经理，与长虹合作的本质仍是“形象代言人”。之所以对外宣称出任产品经理一职，与有意规避9月1日实施的新广告法中规定的广告代言人的法律责任不无关系。,2020/4/30,如果邓超出任长虹产品经理，并于长虹签订正式的劳动合同，在劳动法上就意味着邓超已经成为了长虹的正式员工了。邓超的工作应属于“职务行为”。如果邓超以形象代言人的身份推销长虹的产品，其“代言”行为还需要承担新广告法规定到的代言责任吗？,2020/4/30,类似的情况还有：1.股东代言2.授权代理人代言3.演员身份出演4.免费代言5.艺名代言6.卡通代言等等,2020/4/30,在认定广告代言人时，应当注意三点：第一，是否是广告代言人，应当站在广告受众的角度判断，而不是站在广告主或媒体的角度判断。第二，是否是广告代言人，要看其给广告受众造成的具体影响，而不是看他穿了什么“马甲”。第三，是否是广告代言人，要更多地从广告法的立法目的角度来分析，而不能仅仅停留在死扣广告法单个条文“字眼”的层面。,2020/4/30,五、性别逆向代言问题,2020/4/30,2020/4/30,几年前，汪东城在一则广告中为女性用品卫生巾代言，这则卫生巾广告成为大陆第一个男星代言女性用品的广告，并引起了热议，有网友戏称汪东城是大陆首位“大姨夫”。,2020/4/30,这种代言异性用品的广告统称为性别逆向代言广告。在国际上，这种代言其实并不是算什么新奇。1995年亚洲第一支性别逆向代言广告在日本出现，之后中国台湾地区、韩国等纷纷效仿，中国大陆地区的广告业界也开始学习与借鉴。,2020/4/30,贺军翔代言台湾康乃馨轻柔美学卫生巾;罗志祥代言屈臣氏卫生巾李敏镐代言高跟鞋元斌代言女性唇膏费翔代言女性内衣。女星金莎朗代言剃须刀上户彩代言男性西装刘晓庆代言号称能保护男性前列腺的番茄胶囊。等等。,2020/4/30,新广告法第三十八条规定，“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。”根据这一新的规定，广告代言人必须要先行“使用商品或接受服务”才能代言。,2020/4/30,性别逆向代言广告还能否继续存在，这一问题的实质其实是如何理解广告法中“使用”和“接受”的含义问题。,2020/4/30,1.是否必须代言人本人亲自“使用接受”？2.“使用接受”有无时间要求，是有过“使用或接受”经历即可，还是必须要达到何种效果？3.如何证明“使用接受”？由谁来举证？举证到何种程度？4.是形式上的“使用接受”，还是必须合乎何种目的的“使用或接受”？5.由谁来审核“使用接受”？广告经营者还是广告发布者？,2020/4/30,对“使用接受”不宜做过窄的解释，不应限于广告代言人“亲自”使用。一是有些产品或服务如果是广告代言人自己亲自使用过了反而不适合代言。二是代言人并不都是自然人，法人和其他组织也可以做广告代言人，对于法人和其他组织而言，“使用接受”的含义就更广泛了。,2020/4/30,六、不满十周岁儿童代言问题,2020/4/30,1.应当从严要求（立法目的与成人代言不同）2.年龄的计算问题（应当按拍广告时的年龄计算）,2020/4/30,七、朋友圈转发广告问题,2020/4/30,林某（女）有几百微信好友。一个好友在微信群中发了红包，林随手抢了一个。随后，这名好友请林帮忙转发面膜广告。林没多想，直接将广告转发到朋友圈。几天后，有位好友称购买了林转发广告中的面膜，是三无产品，皮肤严重过敏，要求林承担责任。最后，林只好自己掏腰包买礼物安抚了这位好友，这起因为朋友圈发广告引发的赔偿纠纷才得以平息。,2020/4/30,案例发生后，山东省高级人民法院在微博里就曾发出提醒，认为自9月1日起，自然人在自媒体发布广告需要承担相应的法律责任。同时微信朋友圈转发广告可能被罚100万的消息也在社交媒体上不断刷屏，引起了社会各方的高度关注。,2020/4/30,新广告法第44条规定，“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定”。根据这一规定，微博、微信等基于互联网和移动互联网技术开展的广告活动都属于利用互联网从事的广告互动，应当成为广告法调整的对象。,2020/4/30,但是朋友圈转发广告比较复杂：1.不全是广告法调整的商业广告；2.朋友圈有很多种类。有公众号、也有纯私人圈，纯私人圈也有小到每个人都非常熟的，也有大到几乎都不认识的。3.有偿转发也有无偿转发。,2020/4/30,广告发布者还是广告代言人？法律角色的准确定位存在困难。无论认定为哪一种身份，从执法角度而言都不太现实。,2020/4/30,朋友圈转发以无偿转发为主，而广告代言人的行政法律责任是以有“违法所得”存在为前提的，因此认定为广告代言人即意味着无法追究行政责任。,2020/4/30,但是认定为广告发布者也存在一定问题，即“广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款”。这个更不现实。,2020/4/30,微博和微信等社交媒体不是法律“真空”，因此应当提示公众，对产品质量不确定，或者自己没有使用过产品或服务的广告，最好不要任性转发。这样做既是对朋友的负责，也是对自己的保护。,2020/4/30,八、极限用语问题,2020/4/30,新广告法的实施，受影响最大的首先是企业和商家。有人将首波影响概括为：新广告法的出台，吓坏了商家，忙坏了文案美工，美坏了职业打假人，乐坏了围观的群众们。,2020/4/30,网上，题为9月1日，广告再有这些词，罚款二十万起！的消息引热议。该消息列出的70个“极限用语”包括：国家级、世界级、最高级、最大、第一、首个、最新、全球首发、第一、极致、永久、王牌、独家、掌门人等。”这一消息在引起企业恐慌的同时，也忙坏了美编们。,2020/4/30,2020/4/30,2020/4/30,2020/4/30,2020/4/30,在现实的市场中，不同商家的同类商品或服务由于各具特色，很难说谁是最好的，而“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语本身也缺乏明确的标准。如果允许在广告中使用这样的极限用语，容易给消费者造成误导，同时也可能引起商家之间的不正当竞争。因此，新广告法明确禁止在广告中使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。,2020/4/30,实际上，新广告法在极限用语方面与原广告法没有区别。,2020/4/30,最高级用语包括几种情况：一种是最高级的形容词，如最好、最强、最佳、最棒、第一等；另一种是以一定的地域、整体作为形容词，如国家级、世界级、全国销量第一、市场占有率第一等；还有一种是使用效果等同于最高级的，如顶级、极品、消费者首选品牌等。,2020/4/30,新广告法对商品或服务品质等评价方面的“国家级”、“最高级”、“最佳”等极限用语是完全禁止的，但是如果是单纯表示顺序且不含有优劣评价的，是可以使用的。比如房地产广告中“本户型是该楼盘中最大的户型”、“该产品是本公司xx年度最新款式”等。,2020/4/30,九、虚假广告认定问题,2020/4/30,新广告法规定：广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。,2020/4/30,在法律文件中界定虚假广告的含义时，必须要能够准确反映虚假广告的核心特征。归纳起来，虚假广告至少具有四种值得关注的特征，即违法性、不实性、误导性和危害性。仔细分析就会发现，这四种特征并非具有同等分量。,2020/4/30,虚假广告属于违法广告，但并不是所有的违法广告都是虚假广告。比如广告法禁止对麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等特殊药品做广告，那么有关这些特殊药品的广告就属于违法广告，即便其内容不真实，也不宜列入虚假广告来对待。只有针对法律允许的商品或服务的开展的广告才可能构成虚假广告。,2020/4/30,某个广告之所能被认定为虚假广告，不是因为其具有违法性，而是因为其“内容不真实”，当然了，虚假广告本身也具有违法性。对于“内容不真实”应当做广义的理解。“不真实”并非仅指