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刑法学 期末考试 重点 整理

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刑法学重点梳理 一、刑法的时间 1、概念-------是指刑法的生效和效力终止的时间以及刑法对它生效前的行为是否具有生效前具有溯及力。 2、生效时间 P39 ① 1979年刑法7月1日通过 ② 1980年1月1日起生效 ③ 1997刑法3月14日通过 ④ 1997年10月1日起施行 3、失效时间 P39 ① 明文宣布失效：第452条第二款规定15件单行刑法失效 ② 自然失效 二、刑法的基本原则 （一）概述 1、概念 P21 2、特征 （二） 罪刑法定原则 P22-P24 1、含义：指某种行为是否构成犯罪，构成什么罪和处什么刑，均由法律明文规定，即所谓：“法无明文规定不为罪，法无明文规定者不处罚”。 2、立法体现：罪之法定、刑之法定、取消类推，重新阐述从旧兼从轻原则、进一步明确罪名、罪状和法定刑，严格限制自由裁量权。 （三）平等适用刑法原则P24-25 1、概念及基本要求 法律规定P24：《刑法》第四条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权”。 基本要求P24 2、立法体现和司法适用 刑法适用范围 犯罪概念 单位犯罪 具体犯罪的规定 （四） 罪责刑相适应原则 P25-26 1、基本含义：P25 指犯罪社会危害性程度的大小，是决定刑罚轻重的重要依据，犯多大的罪就处多重的刑，做到重罪重罚、轻罪轻罚，罪刑相当、罚当其罪。 2、基本要求 ① 刑事立法中对各种犯罪的处罚原则规定，对刑罚裁量、执行制度以及对各种犯罪法定刑的设置，不仅考虑其社会危害性，还要考虑行为人的主观恶性和社会危害性。 ② 刑事司法上，裁量刑罚，不仅要看危害行为及危害结果，而且要看整个犯罪事实，讲求刑罚个别化。 三、犯罪的特征 1、犯罪概念：即“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”（刑法第13条） P43 2 、特征P43（一定要看书） ① 严重社会危害性 P43：犯罪是社会危害性通常被认为是犯罪行为发生时对国家和人民利益形成的实际损害。 （犯罪是危害社会的行为） ② 刑事违法性 P44：只有社会危害性达到触犯刑事法律规范的严重程度时，这种行为才能被认为是犯罪。所以，讲犯罪的刑事违法性特征，不是讲犯罪具有一般意义上的违法属性，而是指它具有触犯刑事法律规范的“刑事违法性”特征。犯罪的确定必须依照刑法的明文规定。（犯罪是触犯刑法的行为） ③ 刑罚当罚性P45：危害社会的行为不仅要达到触犯刑事法律规范的严重程度，而且必须是应当给予刑罚处罚的，才属于犯罪。它是犯罪严重危害性及刑事违法性的必然结果。（犯罪是应付刑事责任的行为） 3、社会危害性是犯罪的基本属性，理由在于： ① 从结果来看，只有社会危害性才能决定犯罪的性质。 ② 从立法上来说，立法机关首先考虑的是社会危害性，如果行为不具有社会危害性或者其社会危害性未达到一定程度，就不存在应受刑罚惩罚的问题。 ③ 从司法上看，司法人员在认定犯罪时，主要依据行为的社会危害性，在行为不具有社会危害性时，根本不存在构成犯罪，因而也不存在应受惩罚的问题。 故无论是从犯罪的性质来看，还是在立法或者司法上，主要考虑的是行为的社会危害性，但是，社会危害性在立法上具有决定性的意义，它是立法上的犯罪概念，在司法上只具有一种补充和参考作用，在司法实践中不能仅仅凭社会危害性判断某一行为是否构成犯罪。 四、犯罪构成要素 （一）犯罪构成的概念和特征P50 1、概念-----是指由我国刑法所规定的，决定某种行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必须的一切主观要件和客观要件的有机统一。P50 2、特征：三个 P51-P52 3、犯罪构成概念与犯罪概念的关系P50 A 两者具有密切的联系：①犯罪概念是确定犯罪的总标准，是犯罪特征的高度概括；犯罪构成解决犯罪的形成及法定条件问题，因而是犯罪概念的具体化。②犯罪概念反映犯罪的基本特征，揭示犯罪的社会属性和法律性质，从而为犯罪构成的立法化提供了具体的界定尺度。所以，它们相互作用，密切关联。 B 但是，就说明的犯罪问题的功能作用来看，两者又有一定的差别：表现为抽象与具体、宏观与微观的关系。 （二）犯罪构成要件P52 1、要件：犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件 P53第二段 ①犯罪客体用以说明犯罪社会危害性有无的要件，它是犯罪本质特征在犯罪构成中的最集中反映，是我国刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系。 ②犯罪客观要件是用以说明我国刑法所保护的社会关系是通过行为人怎样的行为受到侵害，在怎样的情况下受到侵害，以及受到怎样的侵害的要件。它分别包括危害行为、危害结果等。 ③犯罪主体是用以说明构成犯罪之人的基本特性的要件，它不仅包括自然人和法人（单位）、包括自然人的刑事责任年龄和刑事责任能力状况，在一定条件下还包括了行为人的特殊身份与特定地位。 ④犯罪主观要件是用以说明行为人是在怎样的心理状态支配下实施危害社会行为的要件，分别包括罪过（犯罪故意和犯罪过失），以及某些特定的犯罪目的等，它是犯罪主观恶性的重要体现。 2、犯罪构成的意义：各自特点不同，社会危害性严重程度不同有所区别，对正确定罪量刑都有意义。 五、共同犯罪的特征 （一）概念 P129-130 《刑法》第25条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。” （二）共同犯罪的性质----解决的是共同犯罪中的实行犯与非实行犯关系问题 （三）共同犯罪的特征： 1 、（主体要件）必须两个以上的人参加犯罪。一个人不可能构成共同犯罪，一个人同另一个未达到刑事责任年龄的未成年人或者无刑事责任能力的精神病人也不能构成共同犯罪。只有两个以上具有刑事责任能力的人、两个以上的单位或者一个具有刑事责任能力的人与一个单位，才能构成共同犯罪。 2 、（主观要件）必须是故意共同实施犯罪。即参加犯罪的个人、单位都是出于故意并相互合意实施某种或者某几种犯罪行为。如果参加犯罪的个人、单位双方或者各方共同过失犯罪，或者一方是过失而另一方是故意，都不能构成共同犯罪。 3 、（客观要件）社会危害大。共同犯罪人多势众，共同谋划，联合行动，能够实施单个人难以实施的犯罪，而且容易完成犯罪和实现预定的犯罪目的，犯罪后又互相包庇，毁灭罪证，易于逃避侦查和审判。因此，共同犯罪较之单个人犯罪具有更大的社会危害性，其主犯特别是首要分子历来都是刑法打击的重点。 六、紧急避险与正当防卫的区别 相似之处：① 都具有主观目的的正当性（即主观意图均是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受损害） ② 都具有客观行为的有益性（即二者行为的结果均是对社会有益的； ③ 都具有实施行为的合法性（即两者实施行为的前提均必须是合法权益正在遭受侵犯或者危险威胁） 不同之处：P115 ① 危险的来源不同；（前者的危害来源，既可能是人的不法侵害，又可能是自然界力量和动物的侵袭等；而后者的危害来源，则只能是人的不法侵害） ② 行为的对象不同；（前者的行为是针对第三者实施；而后者的行为只能对不法侵害者本人实施） ③ 实施行为的条件要求不同；（前者只能在“迫不得已”时实施，而后者无此限制） ④ 对损害程度的限度的要求不同；（前者对合法利益造成的损害必须小于所保护的合法利益；而后者对不法侵害者造成的损害允许等于或者大于不法侵害行为可能造成的损害） ⑤ 对行为主体的要求不完全相同。（前者不适用于职务上、业务上负有特定责任的人避免本人危险；而对后者的主体则无此限制） 七、我国刑法的刑罚体系 这一章多结合书看下吧 P182-194 （一）概念 P182 是指刑法所规定的并按照一定次序排列的各种刑罚方法的总和。 （二）种类 1 、根据某种刑罚方法是只能单独适用还是可以附加适用划分，是法律上分类. ① 主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑 ② 附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境 2、 根据限制和剥夺权利的权利的不同，可以分为四种： ① 资格刑：剥夺政治权利和驱逐出境 ② 财产刑：罚金和没收财产 ③ 自由刑：管制、拘役有期徒刑和无期徒刑 ④ 生命刑：死刑 3 、主刑和附加刑的区别 ① 主刑亦称为基本刑，是刑法规定的对犯罪分子适用的主要刑法方法。附加刑也称为从刑，是补充主刑适用的刑罚方法。 ② 主刑只能独立适用，不可以附加适用，而附加刑则两者皆可； ③ 对同一犯罪人只能同时执行一个主刑，而不能同时判处两个以上主刑，附加刑则可以如此。 （三）特点 P183 1 、体系完整，结构严谨，适应同犯罪作斗争的需要。 表现为：刑罚由轻到重，主次分明，轻重衔接，有限制、剥夺自由刑、生命刑、财产刑和资格刑。 2 、方法人道，内容合理，体现社会主义人道主义 体现为虽保留死刑，但对其严格限制，刑罚执行方法，死刑用枪决和注射方法。对判处管制的人实行同工同酬，对拘役的犯罪分子允许一个月回家1至2天，酌情发给报酬。 3 、宽严相济，目标统一，体现了惩办与宽大相结合、惩罚与教育改造相结合的政策。 （四）生命刑 1、概念 2、生命刑存废的评价 3、中国死刑的限制 （一）中国目前未废除死刑的原因 ① 中国目前还不具备废除死刑的物质条件和精神条件； ② 中国当前还存在着严峻的治安形势，在严重犯罪大量存在并危害到社会秩序和人身安全的的治安形势下，废除死刑是不明智的； ③ 中国几千年来流传的"杀人者死"的报应观念在中国民族心理结构中已经根深蒂固，非法杀人不处以死刑，难以平息民愤； ④ 中国现在人权意识还比较单薄，由于受到物质生活条件的限制，人的生命价值相对较低，死刑较易为一般群众所接受。 （二）我国的刑事政策以及死刑的具体限制 刑事政策是：不可多杀，不可不杀，防止错杀。 ① 严格限制死刑的适用范围 ② 适用对象的限制 ③ 适用程序的限制 ④ 规定了死刑缓期执行制度 （五）自由刑 1 、概念-----是指剥夺或者限制一定自由的刑罚方法，在我国包括管制、拘役和有期徒刑以及无期徒刑。 2、自由刑的优劣及其评价及其改革趋势 3、 我国自由刑的具体规定及适用：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑 （六）财产刑 1、财产刑是一种仅次于自由刑的刑罚方法。在我国包括罚金和没收财产。 2、 我国财产刑的修订 3、 我国刑法罚金的规定 ① 适用方法-----单科制、并科制和选科制 ② 数额-----有无限额罚金制、限额罚金制和倍比罚金制。 ③ 缴纳----- 一次缴纳、分期缴纳、随时追缴以及酌情减少或者免除。但是对于不能缴纳罚金的人，不能改为执行其他刑罚。 4 、罚金和没收财产的区别 ① 没收财产重于罚金。没收财产适用于情节较重的犯罪，罚金适用于情节较轻的犯罪。 ② 没收财产可以没收其一部分或者全部财产，这种财产既可以是金钱，也可以是其他财产，如房屋和家具等；而罚金只剥夺其一定数额的金钱。 ③ 没收财产只没收犯罪分子本人的财产，而罚金可以是其本人的，也可以是他人借与或者赠送的。 （七）资格刑 1、 亦称为名誉刑、能力刑、权利刑等，是最轻之刑罚 2、 我国资格刑的具体规定及适用：内容、适用对象与范围、期限、执行 （八）非刑罚处罚方法 1、非刑罚处罚方法的种类 ① 训诫 ② 责令具结悔过 ③ 责令赔礼道歉 ④ 责令赔偿损失 ⑤ 行政处分 ⑥行政处罚 ⑦判处赔偿经济损失。 2、 “判处赔偿经济损失” 和“责令赔偿损失”的区别 ① 适用对象的不同 ② 处理的结果不同 本章重点难点： 1、自由刑的合并处罚。 八、对比 （一）犯罪与排除犯罪性 l 排除犯罪性的行为概述 P104 1、概念---是指某种行为在形式上似乎符合犯罪构成，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性，相反是对社会有益的行为。如：正当防卫，紧急避险，正当业务行为等。 2、特征 P104 ① 形式上与犯罪行为有相似之处。 ② 不具有犯罪行为特有的社会危害性。 ③ 为法律所允许或许可 ④ 客观上似乎给社会造成一定损害，而实质上对社会有益而无害，或者虽给社会造成了损害结果，但法律明文规定不是犯罪。 ⑤ 主观上没有危害社会的故意或者过失，而是为了保卫社会，或者是由于不能抗拒或不能预见的原因引起的。 3、排除犯罪性行为的本质及分类 ① 本质 P104 ：必须坚持“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不能定罪处刑”的原则。也就是说，只有行为人的行为具备了刑法规定的某种犯罪构成的要件，才能认为是犯罪，否则就不是。 ② 分类 P104 法定类型（刑法） ① 正当防卫 ② 紧急避险 ③ 意外事件（这个老师的课件没有，但书本上有) 刑法理论与司法实践中认定的分类 ① 履行职务行为 ② 包括直接依法实施的职业行为和执行命令的职务行为。 ③ 正当业务行为（医疗行为、竞技行为） ④ 自救行为 ⑤ 基于权利人自愿的损害（有学者称之为 "被害人同意的行为"），包括权利人明确承诺的损害、推定权利人承诺的损害与权利人的自损行为。 4 、其他排除犯罪性的行为 P116-119 （1）履行法定义务----是指国家机关及其工作人员履行法律、法令明文规定的职责的行为。条件是： ① 法律明文规定的应该执行或者是可行的； ② 必须由法律规定的特定身份的主体去行使； ③ 必须在法定限度内实施； ④ 主观上必须是依法行使权利或者履行义务的意图。 （2）执行上级命令-----是指在国家法律认可范围内依照上级机关工作人员命令而实施的行为。条件是： ① 执行的命令所属上级国家机关工作人员发布的； ② 该命令本身是其职权范围内的事项； ③ 命令的形式合法； ④ 没有明显的犯罪性内容； ⑤ 执行命令的行为不能超过必要限度。 （二）犯罪与排除犯罪性 共同犯罪人的法定分类 P139-144 ① 《刑法》第26条第1款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 《刑法》第97条对首要分子解释，即“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。 P139-140 a) 主犯不一定是首要分子，但首要分子必定是主犯。 错 b)在共同犯罪中，主犯不都是首要分子，但首要分子也不一定是主犯。 错 （主犯一定是首要分子，但首要分子不一定是主犯） （三）一般立功与重大立功P204-205 1、立功的表现 ① 犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，经查属实 ② 提供侦破其他案件的重要线索，经查属实 ③ 阻止他人犯罪活动 ④ 协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人 ⑤ 具有其他有利于国家和社会的突出表现的 2、重大立功 ① 犯罪分子到案后有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查属实 ② 提供侦破其重大他案件的重要线索，经查属实 ④ 阻止他人重大犯罪活动 ⑤ 协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人 ⑥ 对国家和社会具有其他重大表现的 3、处罚：犯罪分子有立功表现的，可以从轻或减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或免除处罚，犯罪后自首又有重大立功表现的应当减轻或免除处罚。 九、注意相关时间的计算 十、区分同类罪名的不同特征 十一、案例（均来自11思教） 但书-----是指在刑法条款当中，如有用"但是 "连接用来表示转折含义的，则从"但是"开始的这段文字，学理上称为"但书"。 我国刑法条文中"但书"表示的具体意思上：①是前段的补充，如第13条，"但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。" ②是前段的例外，如第246条规定"侮辱罪、诽谤罪"告诉才处理，又但书指出"严重危害社会秩序和国家利益的除外。" ③是前段的限制，如第20条第2款关于正当防卫的规定，"正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 4、犯罪与刑法、证据法、程序法的关系 犯罪不仅是一个刑法问题，也是证据法和程序法的问题，不仅是一个事实问题，而且也是一个法律问题。 ① 只有法律规定的才是犯罪，法律没有规定的就不是犯罪。 ② 只有证据证明的才是犯罪，没有证据证明的就不是犯罪，在某种情况下，某一犯罪确实③ 内心确信是某人实施的，但只要没有缺凿的证据证明就不能认定是犯罪。 ④ 只有经过法庭审判确认的才是犯罪，没有经过庭审确认的就不是犯罪。 2007年10月，被告人宦庚安在任江苏龙山亲和农牧有限公司副总经理期间，为了单位的利益决定从王浩明处购买20公斤稀释后的盐酸克伦特罗（俗称瘦肉精），安排江苏龙山亲和农牧有限公司职工将盐酸克伦特罗配入饲料中，用于饲养生猪100余头，分别出售给胡汉忠、赵志伟屠宰后在江阴市和仪征市市场销售，违法收入约人民币7万元。案发后查获稀释后的盐酸克伦特罗11公斤。 主体？罪名？ 我国刑法总则第三十一条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定”。这里的“本法分则和其他法律另有规定的，依照规定”，主要是指分则规定的只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员，而不对单位判处罚金（如刑法第一百六十一条规定的提供虚假财会报告罪）。据此，对于单位犯罪，通常情况下除需对单位判处罚金之外，还应对单位犯罪中“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”判处刑罚，即所谓的双罚制。如何理解直接负责的主管人员，我国刑法及相关司法解释未作具体规定，司法实践中，一般从以下两方面来加以把握： 一是直接负责的主管人员是在单位中实际行使管理职权的负责人员；二是对单位具体犯罪行为负有主管责任。该两个条件缺一不可，如非单位的管理人员，就谈不上主管人员；如与单位犯罪无直接关系，就不能说对单位犯罪负有直接责任。司法实践中，主管人员主要包括单位法定代表人、单位的主要负责人、单位的部门负责人等。但以上单位的管理人员并非在任何情况下都要对单位犯罪承担刑事责任，只有当其在单位犯罪中起着组织、指挥、决策作用，所实施的行为与单位犯罪行为融为一体，成为单位犯罪行为组成部分之时，上述人员才能成为单位犯罪的处罚主体，对单位犯罪承担刑事责任。需强调指出的是，单位的法定代表人，也即“一把手”，作为单位的最主要的领导成员，在单位里对重要问题的决定会起着至为重要的作用，在单位实施犯罪的情况下，是否均需对单位犯罪负责？对此，同样不能一概而论，应否承担刑事责任，仍需视其是否具体介入了单位犯罪行为，在单位犯罪过程中是否起到了组织、指挥、决策作用而定。如主持单位领导层集体研究、决定或者依职权个人决定实施单位犯罪的情况下，当属“直接负责的主管人员”；反之，在由单位其他领导决定、指挥、组织实施单位犯罪、不在其本人职权分工范围之内、本人并不知情的情况下，则不应以单位犯罪直接负责的主管人员追究其刑事责任。当然，单位的法定代表人因失职行为，依法构成其他犯罪的，另当别论。 　　具体到本案中, 被告人宦庚安虽然是被告单位的副总经理而非该单位的“一把手”、法定代表人，但经法庭质证确认的证据能够证明宦庚安系被告单位的行政负责人，在法定代表人吴英松并不知晓的情况下，宦庚安为了单位的利益购买盐酸克伦特罗，并授意本单位职工配入饲料喂养生猪予以销售，法院判决认定被告人宦庚安系江苏龙山亲和农牧有限公司生产、销售有毒有害食品犯罪直接负责的主管人员，应追究生产、销售有毒有害食品罪的刑事责任，证据充分，于法有据，体现了罪刑法定和罪责自负的刑法原则。 案例2： 2010年10月，江西省安义县一个村民小组，为了解决铺设村内水泥公路和建一村民集体娱乐活动场所所需资金，经村民大会集体讨论决定，组长组织多名村民砍伐小组集体所有的林木出售。 主体？ 罪名？ 第二种观点认为，村委会、村民小组符合作为单位犯罪主体的要件和特征，应作为单位犯罪主体并追究其刑事责任。第三种观点认为，村委会及村民小组虽然符合作为单位犯罪主体的法律特征，但由于目前刑法规定不明确，根据罪刑法定原则，不能将其作为单位犯罪主体追究刑事责任。 一、《刑法》及相关司法解释并没有否定村委会、村民小组的单位犯罪主体资格。《刑法》第三十条仅是对单位犯罪主体概念所作的概括性规定，并非只有该条所列举的“公司、企业、事业单位、机关、团体”才属于单位犯罪主体，也不能由于最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》没有涉及到村委会、村民小组而片面认为村委会、村民小组就不属于单位犯罪主体。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中对单位犯罪的内涵有一个明确的界定，即“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”。从这一规定可以清晰明确地看出，单位犯罪须同时具备两个条件：一是“以单位名义实施犯罪”，二是“违法所得归单位所有”。只有符合这两个条件，就应认定为单位犯罪。这一规定，与《刑法》第三十条规定本身的含义，与上述《解释》第一条有关“公司、企业、事业单位”的界定，以及第二条“个人为进行犯罪活动而设立的单位”、第三条“盗用单位名义实施犯罪”的情形不以单位犯罪论处的规定，其内在涵义是一致的。因此，公安部《关于村民委员会可否构成单位犯罪主体的批复》有关否定村民委员会单位犯罪主体资格的解释，显然不符合相关法律规定及《纪要》精神。 二、村委会、村民小组符合作为单位犯罪主体的要件和法律特征。首先，村民委员会及其分设的村民小组是依据《宪法》和《村民委员会组织法》成立的相对独立的农村基层群众自治性组织，有自己的名称、组织机构与场所，依法负有对“农村公共事务的管理以及公共秩序的维护、集体财产的经营与管理”的职能，因此能够以自己独立的财产和经费对外承担责任，所以具有刑法理论上作为单位犯罪主体的全部要件。其次，当村委会、村民小组为本村组谋取利益，经村委会组成人员或者召开村民大会集体研究决定，或者村组负责人员决定，组织实施危害社会的行为时，即符合“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有”单位犯罪的特征时，就应当依法追究村委会、村民小组作为单位犯罪主体的刑事责任。 三、把村委会、村民小组作为单位犯罪主体具有刑法理论和司法实践依据。1987年9月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗伐、滥伐林木案件应用法律的几个问题的解释》第八条规定“国营企事业单位、集体组织未经林业主管部门批准并核发采伐许可证，或虽持有采伐许可证，但违背采伐证所规定的地点、数量、树种、方式而任意采伐本单位管理或所有的林木，情节特别严重的，定滥伐林木罪”，该解释虽然是针对1979年《刑法》有关滥伐林木罪所作的规定，但与修订后的1997年《刑法》规定无抵触，可以参照执行。同时，1999年最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》规定村民小组组长可构成职务侵占罪，而《刑法》规定的职务侵占罪的主体为“公司、企业或其他单位的人员”，也就是说，该司法解释认可了村民小组具有与“公司、企业”同等的刑法意义上的“单位”法律地位。另外，2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定，“刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的`其他单位，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织”，更进一步明确了居民委员会、村民小组的刑法意义上的“单位”性质。司法实践中，网上公开的许多具体案件也是依照上述规定及精神进行处理的。 四、明确将村委会、村民小组纳入单位犯罪主体，具有刑法理论及实践需要。 第一，就刑法规定而言，刑法分则所规定的非法占用农用地罪、非法采矿罪、破坏性采矿罪、非法采伐、毁坏珍贵树木罪、盗伐林木罪、滥伐林木罪等不少具体犯罪，单位都可以构成，并且这里的单位在很多情况下就是村委会、村民小组。因为按照我国的法律规定，许多自然资源既可以由国家所有，也可以归村民集体所有；而且即使属于国家所有的自然资源，一般也由村委会、村民小组获得经营权。 第二，就本案所涉及的滥伐林木犯罪而言，最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：违反森林法的规定，未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐许可证，或者虽持有林木采伐许可证，但违反林木采伐许可证规定的时间、数量、树种或者方式，任意采伐本单位所有或者本人所有的森林或者其他林木的；或者超过林木采伐许可证规定的数量采伐他人所有的森林或者其他林木，数量较大的，依照刑法第三百四十五条第二款的规定，以滥伐林木罪定罪处罚。而这里所指的“本单位所有”，一般情况下就是指村委会、村民小组所有。 第三，本案中，村民小组为了铺设村内水泥公路和建一村民集体娱乐活动场所，经村民大会集体讨论决定，超过林木采伐许可证规定的数量采伐村小组所有的林木并出售，所得款均用于村集体公用设施建设。如果不能把村民小组作为单位犯罪主体并追究其刑事责任，无疑既违背了刑法规定，又放纵了犯罪；如果依照公安部《批复》规定，根据刑法有关单位犯罪“双追究”的规定，仅追究“负有领导责任”的村小组长及相关“积极带头实施滥伐”而“负有直接责任”的村民的刑事责任，也同样明显违反了罪责自负及罪行相适应原则。 由于客观上存在以上《刑法》规定不明确、相关司法解释有冲突、法律理解有矛盾的情况，造成了司法实践中对这一问题法律理解与适用上的不统一局面，并导致了当前各地在对于村委会、村民小组以及居委会等是否属于单位犯罪主体的问题各说各的话、甚至各判各的案的司法混乱情形，直接影响到国家法律的严肃性和统一实施。因此，建议尽快通过立法或司法解释对村民委员会、村民小组的单位犯罪主体问题予以明确。 案例1： 2011年2月初，韩、徐、刘、董四人在龙镇农场商量外出打工挣点钱，挣不到钱就抢点或偷点。于是，四人携带尖刀、卡簧刀、匕首等作案工具乘火车至吉林省公主岭市预谋作案。2月26日清晨，四人预谋抢劫出租车司机，并购买-条绳索用于捆绑出租车司机。上午9时许，四人租乘张某驾驶的吉C-36837号夏利出租车，假称前往四平，欲在行车途中抢劫司机。当车行驶至公主岭收费站时，司机张某说没有带钱让四人帮忙交过桥费。当车到了四平后，四人无钱付车费，韩、徐、刘三人借故溜走，董某被司机张某扭送到公安机关，董某交待了上述犯罪事实，嗣后其余三人也被公安机关抓获归案。 问题：四人的行为的性质？ (一） 认定犯罪事实 四平市铁东区人民法院经过公开审理查明： 被告人韩某、萤某、徐某、刘某预谋抢劫出租车司机并携带尖刀、卡簧刀、匕首、绳子等作案工具于2001 年2月26日9时许，租乘司机张某驾驶的吉C-36837号红色“夏利”出租车，前往四平市。在行车途中，四被告人没有对司机进行语言威胁及使用暴力胁迫或其他侵犯人身的手段，并未着手实施犯罪行为而是为犯罪准备工具，制造条件，因此构成抢劫（预备）罪。 (二） 四、判案理由 四平市铁东区人民法院认为，被告人韩某、董某、徐某、刘某预谋抢劫他人钱财，并准备了作案工具 尖刀、匕首、绳子等，选择了抢劫对象，已构成抢劫（预备）犯罪。被告人韩某的辩护人认为韩某无罪的意见，因无证据证明不予采纳，被告人徐某的无罪辩解因有同案三被告人的供述佐证，其辩解不成立。 案例2 甲趁乙打手机时,欲从乙背后抢夺其手机,被乙老公丙发现,冲过去把甲给抓住了。 如何认定甲行为的性质? 甲是犯罪未遂，因他不是主动放弃犯罪。 若甲争辩其只是靠近乙而已,并没有抢夺的犯罪故意,则丙的证言无法将其定罪。没有证据证明犯罪事实。 如若双方所言真实,则甲是未遂犯。 犯罪预备——为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。 犯罪未遂——已经着手进行犯罪，但因行为人以外的原因使犯罪行为或结果未能得逞的。 案例3： 被告人李某与陈某系“结拜”兄弟，李某与朱某与2007年8月离婚。同年11月，陈某与朱某登记结婚。李某认为自己与妻子离婚皆因陈某挑唆所致，于是对陈某产生怨恨，遂起杀害陈某的念头。2007年12月5日下午，李某从市场上买来西瓜刀，又以摩托车没油而向他人要了一矿泉水瓶的汽油。当晚，李某窜至陈某家附近，在藏匿过程中碰见陈某之妻朱某(李某前妻)回来，双方发生争吵，当朱某将其院门打开时，李某持刀冲进院子与朱某发生扭打。在纠缠过程中，朱某被陈某的刀所伤，构成轻微伤。在此过程中，李某一直嚷着“要杀死陈某”。陈某见状一直躲在屋内，周围居民听到李某叫喊声即赶来将李某拉走。 问题：李某的行为究竟属于何种犯罪形态 对于本案中李某的故意杀人行为究竟属于何种犯罪形态有两种不同意见。第一种意见认为，李某为泄私愤，持刀至被害人家中企图非法剥夺他人生命，在行凶的过程中由于被害人妻子及周围居民的干预而使其行为未得逞，其行为应当属于犯罪未遂。 　　第二种意见认为，李某在非法剥夺他人生命这一主观心理状态的支配下，实施了购置杀人工具、守候被害人等相关犯罪预备行为，但因被害人妻子及周围居民的干预而使其故意杀人行为未能着手，其行为应当属于犯罪预备。 　　[评析] 　　笔者同意第二种意见。 　　刑法第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。” 犯罪预备具有四个特征：1、主观上为了实行犯罪；2、客观上实施了犯罪预备行为；3、事实上未能着手实施犯罪；4、未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。” 犯罪未遂具备三个特征：1、已经着手实行犯罪；2、犯罪未得逞；3、犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外原因。我国刑法理论通说认为，犯罪未遂与犯罪预备的主要界限在于：行为人是否已经着手实行犯罪。由于行为人意志以外的原因而使犯罪未得逞的是犯罪未遂，而由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的是犯罪预备。 　　着手不是犯罪行为的起点，而是犯罪的实行行为的起点。着手标志着犯罪进入了实行阶段，行为人所实施的行为是实行行为，而且着手本身就是实行行为的一部分。关于着手的认定，国外刑法理论上存在多种不同学说，包括主观说、形式客观说、实质客观说、折中说。我国刑法理论的通说（形式客观说）认为，所谓着手，就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为。笔者认为，通说对着手的界定尽管逻辑上不存在缺陷，但未能从实质上说明什么是着手，在许多情况下难以准确界定何时为已经着手。 　　笔者认为，犯罪的本质是侵犯法益，没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能成为其实行行为。不仅如此，即使某种行为具有某种法益侵害的危险性，但这种危险性非常微小时，刑法也不可能将其规定为犯罪的实行行为。另一方面，刑罚处罚犯罪预备行为，而预备行为也具有侵害法益的危险。因此，实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为；行为人开始实施这种行为时，就是实行行为的着手。或者说，侵害法益的危害性达到紧迫程度时，就是实行行为的着手。至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险性，则应根据不同犯罪、不同案件的具体情况综合考虑；要考察行为是否已经接触或者接近犯罪对象，行为是否已经开始使用犯罪工具，行为人是否开始利用了所制造的有利条件，所实施的行为是否需要其进一步的行为就可以造成犯罪结果，如此等等。 　　结合本案来看，尽管李某已经实施了企图杀害陈某的一系列准备行为，如购置凶器、守候被害人，对陈某的生命权构成了一定威胁，但李某始终未能见到陈某，只是与其妻子发生了身体接触，而陈某一直躲在屋内这一李某尚未能触及的场所，其生命权所受到的危险性远未达到紧迫的程度。依据法益侵害说的理论，既然李某的行为尚未具有侵害法益的紧迫危险性，就不应被认定为已经着手。而李某为泄夺妻之恨，持凶器至陈某家附近守候，欲杀之而后快，由于朱某纠缠、居民干预等一系列李某意志以外的原因，而使其准备杀害陈某的行为未能进入实行阶段，因此，李某的行为应当被定性为故意杀人预备。 十二、法条分析 - 8 -

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