2015年司法考试民事诉讼法笔记整理速成版

1司考民事诉讼法编笔记整理风云才学本讲义中未列明来源，只标明（XX条）的条文均为2012年修正民事诉讼法之条文。民诉难点谁来诉，向谁诉，怎样诉第一章基本理论、原则和制度第一节基本理论（分值2分）考点一诉的标的（2星考点）当事人之间发生争议，并要求人民法院作出裁判的民事法律关系。（诉的标的本质上是民事法律关系）诉讼标的物法律关系中的权利义务关系所指向的对象。（争议的具体的物，如甲乙纠纷争议一台电视机的所有权，则诉讼标的物为电视机）诉讼请求当事人通过人民法院向对方所主张的具体权利。（如请求返还原物、赔偿损失、排除妨害等）课堂笔记难点所有的民事诉讼都有诉讼标的，但并不是所有民事诉讼都有诉讼标的物。例如解除收养关系的案件，并没有涉及到诉讼标的物，但诉讼标的为收养关系。【典型真题】刘某习惯每晚将垃圾袋放在家门口，邻居王某认为会招引苍蝇并影响自己出入家门。王某为此与刘某多次交涉未果，遂向法院提起诉讼，要求刘某不得将垃圾袋放在家门口，以保证自家的正常通行和维护环境卫生。关于本案的诉讼标的，下列哪一选项是正确的（）（2009年第37题单选）1A王某要求刘某不得将垃圾袋放在家门口的请求B王某要求法院保障自家正常通行权的请求C王某要求刘某维护环境卫生的请求D王某和刘某之间的相邻关系【解题思路】诉讼标的又称诉的标的，本质为一种法律关系，纵观选项，只有选项D为法律关系的表述，所以选项D为正确选项。考点二诉的分类（3星考点）确认之诉请求人民法院确认其主张的法律关系存在（积极）或不存在（消极）给付之诉请求法院判令被告履行一定给付义务财物、作为、不作为变更之诉请求法院改变或者消灭其与对方当事人之间某种现存的民事法律关系注意1仅适用于诉讼案件2以原告主张为判断标准1【答案】D2笔记难点1诉的分类前提只能是诉讼案件的分类，对于非讼案件则不能按此标准分类；诉的分类仅以原告的主张为标准进行分类，被告的主张如何不影响诉的分类。2变更之诉无溯及力。例如甲7月1日提起对乙的离婚之诉，法院9月3日判决双方离婚，甲乙自判决生效后婚姻无效，但甲乙9月3日之前的婚姻仍然有效。又例如张三李四的解除合同之诉，双方解除合同后，其解除行为不具有溯及力，解除前的合同仍然有效。3确认之诉具有溯及力。例如老张多年后发现，自家的孩子小张并非妻子与自己所生，老张向法院提起诉讼，确认其与小张无父子关系，法院判决老张与小张无亲子关系，此为确认之诉，一经确认，老张与小张的父子关系自始无发生效力。【典型真题】关于诉的种类的表述，下列哪些选项正确（2008年第86题多选）2A甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同，属于变更之诉B甲公司以乙公司的履行不符约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行，属给付之诉C甲向法院起诉乙，要求返还借款1000元，乙称自己根本没有向甲借过钱，该诉讼属于确认之诉D甲公司起诉乙公司，要求乙公司停止施工或采取有效措施降低噪音，属于变更之诉【解析】A选项根据有无溯及力的判断，甲乙解除合同的行为无溯及力，所以不属于确认之诉，属于变更之诉，A表述正确；B选项为给付一定的行为，属于给付之诉，B表述正确；C选项应以原告的主张为依据判断诉的种类，为给付之诉，C表述错误；D选项属于给付属于给付不作为的行为的给付之诉，而非变更之诉，D表述错误。所以本题答案为AB。考点三民事诉讼法的属性与效力1从法律地位看，民事诉讼法是基本法。其由全国人大制定，对应一般法从调整的社会关系看，民事诉讼法是部门法。对应基本法（宪法）从规定的内容上看，民事诉讼法是程序法。民诉不管实体权利与实体义务从法律的性质看，民事诉讼法是公法。民诉调整是法院与公民之间的关系2民事诉讼法的效力包括适用的人、事、空间、时间主体中国领域的所有人事项民事纠纷和特别、非讼案件（督促程序、公示催告程序）空间中国领土内（但不含港澳台）时间2013年1月1日生效，具有溯及力（即旧事用新法）2【答案】AB3第二节基本原则考点一同等原则与对等原则（针对外国人的原则）同等原则，是指外国人、无国籍人、外国企业和组织在我国人民法院起诉和应诉时，与我国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。对等原则，是指外国法院对我国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，我国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利加以同样的限制。笔记同等原则为基础，对等原则为补充考点二当事人诉讼权利平等原则（并不代表当事人的诉讼权利完全相同）当事人诉讼权利平等原则，指当事人在民事诉讼中法律地位平等，平等地享有诉讼权利、平等地履行诉讼义务。当事人在适用法律上一律平等。考点三支持起诉原则支持起诉原则是指机关、团体、企事业单位对损害国家、集体或个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或个人向人民法院提起诉讼。笔记支持起诉原则体现在1在机关、团体、企事业单位起诉前，民诉法给予支持；2机关、团体、企事业单位起诉时，其并无取得原告资格，但民诉法给予支持。考点四辩论原则（仅有诉讼程序才可以辩论）辩论原则包括1当事人有权发表自己的意见；2双方当事人并不一定都在场，包括单方辩论和双方辩论。是指人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论阶段上的全程性。方式上的全面性（包括口头辩论和书面辩论）。内容上的全方位性（事实问题和法律问题都可辩论）。主体上的特定性（主体为双方当事人）。当事人没有提出的证据，法院不得主动调查；当事人没有提出的事实，法院不得据以裁判。事实证据的超范围认定考点五处分原则（常考法院超过当事人请求范围而做判决）是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。一、法院不能超出当事人的请求范围裁判。4二、处分原则必须在法律规定的范围内行使，不能侵犯国家、集体和他人的合法权益。例如在损害他人利益时，当事人撤诉，法院将不予准予，而会做出败诉判决。【典型真题】甲向法院起诉，要求判决乙返还借款本金2万元。在案件审理中，借款事实得以认定，同时，法院还查明乙逾期履行还款义务近一年，法院遂根据银行同期定期存款利息，判决乙还甲借款本金2万元，利息520元。关于法院对该案判决的评论，下列哪一选项是正确的（2008年第38题单选）A该判决符合法律规定，实事求是，全面保护了权利人的合法权益B该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的处分原则C该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的辩论原则D该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的平等原则答案B解析本题属于典型的法院超过当事人请求范围而做判决，违背了处分原则。考点六诚信原则民事诉讼应当遵循诚实信用原则。（13条第1款）【典型真题】根据民事诉讼法规定的诚信原则的基本精神，下列哪一选项符合诚信原则（2014年第37题单选）A当事人以欺骗的方法形成不正当诉讼状态B证人故意提供虚假证言C法院根据案件审理情况对当事人提供的证据不予采信D法院对当事人提出的证据任意进行取舍或否定答案C答案解析做本题需要看准关键字眼，A选项有“欺骗”，B选项有“虚假”，C选项有“任意”等字眼具有违背诚实信用的含义，故可以直接排除，所以正确的选项为C。考点七检察监督原则人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。（14条）（新法）人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。（235条）（旧法）对比新法的规定，使人民检察院的监督范围扩大了。5考点八法院调解原则调解的主体是法院，在诉讼程序（一审；二审；再审）的全程都可以进行调解。1不适宜调解的程序督促程序、公示催告程序、特别程序、执行程序。2不适宜调解的案件身份关系的确认之诉及其他性质上不宜调解的案件。第三节基本制度考点一公开审判制度笔记1专利侵权不属于侵犯商业秘密。2申请不公开如果不申请则公开；如果申请不公开，案件也不一定就不公开，最终由法院决定。未经准许进行录音、录像、摄影的或以移动通信等方式现场传播审判活动的，人民法院可以1暂扣相关器材，2责令删除或强制删除，3也可以适用强制措施。评议阶段一律不公开。宣判阶段一律公开。（无论什么案件）【典型真题】唐某作为技术人员参与了甲公司一项新产品研发，并与该公司签订了为期2年的服务与保密合同。合同履行1年后，唐某被甲公司的竞争对手乙公司高薪挖走，负责开发类似的产品。甲公司起诉至法院，要求唐某承担违约责任并保守其原知晓的产品。关于该案的审判，下列哪一说法是正确的2012年第36题单选A只有在唐某与甲公司共同提出申请不公开审理的情况下，法院才可以不公开审理单方就可以申请B根据法律的规定，该案不应当公开审理，但应当公开宣判（可以不公开）C法院可以根据当事人的申请不公开审理此案，但应当公开宣判D法院应当公开审理此案并公开宣判（“应当”表述错误）答案C考点二回避制度一、回避的主体审判执行人员、书记员、翻译人、鉴定人、勘验人等。6二、回避的事由笔记关系回避如果持有上市公司的股份则不需回避，因为该股份的流通性很强，并无人合性的成分。三、回避的方式现有三种方式自行回避、申请回避和决定回避。四、回避决定院长担任审判长由审委会决定审判人员由院长决定其他人员（不包括证人）由审判长决定笔记审判人员陪审员审判员决定期3日。决定前回避主体要暂时退出诉讼活动，案件处理需采取紧急措施除外。五、回避效力1回避主体从事的诉讼活动依然有效。2申请人不服的，可以申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。笔记法院做出的文书类型为决定，决定回避或不回避复议期间，不停止参与工作救济途径为申请复议，谁可以复议申请人。第二章当事人第一节原告与被告我国具备诉讼权利能力（当事人能力）的当事人有三种公民、法人和其他组织。具备诉讼权利能力的公民不一定具备诉讼行为能力7始于出生，终于死亡考点一公民作为（一）个体工商户有字号的字号为当事人，注明经营者信息无字号的经营者为当事人，登记经营者和实际经营者不一致的，二者为共同诉讼人。例如个体户“银记肠粉店”，若作为当事人，“银记肠粉店”即为当事人。（二）提供劳务的人提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。例如劳务派遣派遣单位AS接受派遣的单位B1以B为被告2若M要求A承担责任，AB为被告M考点二法人作为当事人时原告与被告的确定（一）执行工作任务法人的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人为当事人。（也适用于其他组织）（二）法人合并分立企业法人分立合并的，因分立合并前的民事活动发生的纠纷，以分立合并后的企业法人为当事人。分立后的企业法人为共同诉讼人【典型真题】2010年7月，甲公司不服A市B区法院对其与乙公司买卖合同纠纷的判决，上诉至A市中级法院，A市中级法院经审理维持原判决。2011年3月，甲公司与丙公司合并为丁公司。之后，丁公司法律顾问在复查原甲公司的相关材料时，发现上述案件具备申请再审的法定事由。关于该案件的再审，下列哪一说法是正确的2012年第45题单选A应由甲公司向法院申请再审B应由甲公司与丙公司共同向法院申请再审C应由丁公司向法院申请再审D应由丁公司以案外人身份向法院申请再审答案C根据以上考点则可以做出选择（二）法人清算与注销（判断标准注销之前与注销之后）开始清算，尚未注销以法人为当事人，由清算组代表其参加诉讼。8未经清算，即被注销以法人的股东、发起人或者出资人为当事人。考点三其他组织作为当事人的情况笔记1合伙企业只判断有无营业执照。2依法登记并不一定就领取了营业执照。3个人独资与个体工商户，题目一般会有介绍，针对其性质进行确定被告。【典型真题】甲乙丙三人合伙开办电脑修理店，店名为“一通电脑行”，依法登记。甲负责对外执行合伙事务。顾客丁进店送修电脑时，被该店修理人员戊的工具碰伤。丁拟向法院起诉。关于本案被告的确定，下列哪一选项是正确的2010年第40题单选A“一通电脑行”为被告B甲为被告C甲乙丙三人为共同被告，并注明“一通电脑行”字号D甲乙丙戊四人为共同被告答案C答案解析戊的侵权行为属于用工责任，由用工单位替代承担。甲乙丙的合伙企业依法登记，但题目没有表述其已经领取营业执照，故被告为甲乙丙三人。第二节共同诉讼人考点一必要共同诉讼与普通共同诉讼9考点二必要共同诉讼追加的具体情形（法院依职权追加）（一）人身类案件1继承纠纷在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；（已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告。）如继承纠纷案件中，不放弃继承权的继承人都追加为共同原告。2赡养纠纷在追讨赡养费案件中，债权人起诉部分赡养义务人的，要追加其他赡养义务人为共同被告。如陈某有三个儿子，三儿子均不履行赡养义务，陈某起诉大儿子，请求其履行赡养义务，此时法院应追加其他两个儿子为共同被告。（一个赡养义务）（二）侵权类案件1共同危险和共同侵权所有实施侵权行为或共同危险行为的人可以为共同被告。注意“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”侵权法第13条2无、限制民事行为能力人侵权侵权人和其监护人为共同被告。（新法）3共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同原告。三保证合同纠纷的当事人确定（四）因挂靠、借用行为导致共同诉讼1以挂靠形式从事民事活动，当事人要求挂靠人和被挂靠人承担民事责任的，挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。2借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。（注盗用专用章的行为不属于这种类型的诉讼）第三节诉讼代表人10考点一诉讼代表人的确定（人数10人以上）一人数确定的代表人诉讼从当事人中推选二、人数不确定的代表人诉讼笔记当事人对法院的依职权指定不服的话，可以另行起诉。思考代表人诉讼所得的裁判，对于另行起诉的人是否具有约束力答有，对案件的事实认定和赔偿的标准对另行起诉的人具有约束力。考点二诉讼代表人的地位和权限一、地位是本案当事人。二、权限需要被代表人同意承认、放弃、变更诉讼请求；和解笔记意味着其他的事项无需被代表人的同意而具有约束力。第四节诉讼第三人考点一第三人分类笔记1一个诉讼中可能包括多个诉。2判断有独三为本诉的原告错。因为有独三为参加之诉的原告。注意有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院在准许原告撤诉有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原、被告作为另案被告，诉讼另行进行。11笔记1无独三一般辅助被告的利益，与本诉被告有共同利益。2无独三参加诉讼有两种包括自己申请参诉和法院依职权追加。3无独三之独立当事人地位无独三为本案的参加人4无独三可以承认诉讼请求也可以进行和解。5无独三上诉权的取得判决承担民事责任的无独三有权提出上诉。【典型真题】关于无独立请求权第三人，下列哪些说法错误（2011年第80题多选）A无独立请求权第三人在诉讼中有自己独立的诉讼地位B无独立请求权第三人有权提出管辖异议C一审判决没有判决无独立请求权第三人承担民事责任的，无独立请求权的第三人不可以作为上诉人或被上诉人1因为什么而参加诉讼；2与原被告无共同利益1怎样才加诉讼如有异议，可以另诉12D无独立请求权第三人有权申请参加诉讼和参加案件的调解活动，与案件原、被告达成调解协议本题答案BC答案解析无独三之独立当事人地位无独三为本案的参加人，所以A项表述正确；无独三不可以提管辖权异议，所以B选项错误；判决无承担民事责任的无独三不能作为上诉人，但可以作为被上诉人，所以C选项错误；无独三可以参与案件的调解和承认诉讼请求，所以D选项正确。综上，答案为BC。考点二诉讼中权利义务转让与无独三比较总结有独三与必要共同诉讼人识别【典型真题】甲有两个儿子乙和丙，甲死之后遗有房屋6间。乙乘丙外出之机，将房屋全部卖给丁，后因支付价款发生纠纷，乙将丁诉至法院。在诉讼过程中，丙知道了这一情况，要求参加诉讼。丙在诉讼中的地位是什么（2008年川第42题单选）A必要的共同原告B普通的共同原告C有独立请求权的第三人D无独立请求权的第三人答案C答案解析本题的关键字词语为“乙乘丙外出之机”，表明丙不同意卖房与丁买房，丙与乙丁的利益是相互独立的，并不存在相同的利益，所以丙为有独立请求权的第三人。第五节诉讼代理人（不是当事人）考点一法定代理人13一、范围法定代理人的范围仅限于被代理人的监护人。法律直接规定二、权限与地位其诉讼权利与当事人相同，地位相当于当事人，发生法律事件的后果与当事人不一定相同。笔记“相当”而不是相同，毕竟法定代理人也是诉讼代理人。考点二委托代理人一当事人授权委托的范围无、限制民事行为能力人、以及其他依法不能作为诉讼代理人的，不能作为诉讼代理人。二、权限一般授权和特别授权两种。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，行和解，提起反诉或者上诉必须有委托人的特别授权。童鞋们，全权代理是怎么样的授权呢答一般授权【典型真题】下列关于民事诉讼中的法定代理人与委托代理人的表述，哪些是正确的（2004年第73题多选）A委托代理人的诉讼权利不可能多于法定代理人B法定代理人可以是委托代理人的委托人C法定代理人的被代理人是无诉讼行为能力的当事人D委托代理人的被代理人是有诉讼行为能力的当事人答案ABCD三、外国当事人委托代理人的特殊规则（一）只能委托中国律师，或外国公民以非律师身份参加诉讼。（二）一般而言，外国人委托代理人参加诉讼，有三种模式1域外交来的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中国驻该国使领馆认证，或经订立条约规定的其他证明手续后，才具有效力。（外国公证中国认证模式）2由中国公证机关公证。（中国公证模式）3由在人民法院法官的见证下签署授权委托书。（中国法官见证模式）14第三章管辖笔记法定管辖为常态，裁定管辖为补充。第一节级别管辖（四级两审）考点一中级法院管辖一、重大人多钱多案复杂涉外（人涉外、物涉外、事实涉外三选一即可）案件3笔记并不是所有涉外案件都由中院管辖二、在本辖区有重大影响的案件1海事、海商案件（海事法院审理）注海事法院为中院级别2重大涉港、澳、台民事案件笔记比照重大涉外案件3专利纠纷案件原则中级管北上广有知识产权法院、基层也可管）笔记原则中院管，例外基层管4证券虚假陈述民事案件三、最高法院确定由中级法院管辖的案件海港专证公益诉讼5公益诉讼案件3（一）当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；（二）当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；（三）标的物在中华人民共和国领域外的；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；总结主体涉外、标的物涉外、事实涉外，满足其一即为涉外民事诉讼。15考点二其他三级法院管辖最高法院管辖在全国有重大影响的案件和认为应当由本院审理的案件。高级法院管辖管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。（注意与最高院的区别）基层法院管辖管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。第二节地域管辖考点一一般地域管辖一、一般地域管辖的确定原则“原告就被告”一公民为被告由被告住所地或经常居住地（优先）管辖。注意住所地即户籍所在地。经常居住地要求公民至起诉时连续居住一年以上。二者不一致，以经常居住地为准。户籍迁出未落户，经常居住地管；又无经常居住地，原住所地管。二法人或其他组织为被告，由其主要办事机构所在地管辖，无法确定主要办事机构所在地，则由登记注册地管辖。二、一般地域管辖的例外【典型真题】李平（女）与王坚（男）二人于1993年在A市甲区某街道办事处登记结婚，婚后二人一直居住在B市乙区。1997年李平与王坚在C市从事假16烟生产被公安机关查获，C市丙区人民法院于同年12月以生产假冒产品罪判处李平与王坚有期徒刑5年。判决生效后李平与王坚被关押在位于C市丁区的监狱。2000年5月，李平拟向法院起诉离婚，请问下列哪个法院对本案有管辖权（2002年第21题单选）AA市甲区法院BB市乙区法院CC市丙区法院DC市丁区法院答案D考点二专属管辖笔记一方为军人，一方为非军人的，普通法院与军事法院都可以管辖。因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。笔记“装修”不一定属于“施工”，司法考试观点。区别于涉外专属管辖中外合资经营企业合同中外合作经营企业合同中外合作勘探开发自然资源合同笔记注意中国企业与外国企业的纠纷并不一定就属于以上类型。效果由中国法院专属管辖，排斥外国法院管辖。违反后果中国法院不执行。笔记如果外国法院非要管辖，中国法院将不予执行其作出的判决。考点三协议管辖17笔记1身份关系不可以协议管辖。2约定两个以上的法院管辖的，协议有效，但原告最后应选择一个法院起诉。考点四合同案件的特殊地域管辖原则合同纠纷，由合同履行地和被告住所地管辖。例外（有约定未履行不重合）合同约定了履行地，但未实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，只由被告住所地人民法院管辖。【典型真题】居住在甲市的吴某与居住在乙市的王某在丁市签订了一份协议，吴某将一幅字画以10万元的价格卖给王某并约定双方在丙市一手交钱一手交货，后吴某翻悔并电告王某已将字画卖给他人。王若想追究吴的违约责任，应向何地法院起诉（2003年第25题单选）A甲市法院B乙市法院C丙市法院D丁市法院答案A答案解析合同约定了履行地，但未实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，只由被告住所地人民法院管辖。怎样确定合同履行地18笔记有约定从约定。思考A从B处购买了一只会洗衣服做饭的哈士奇。现在，若B诉A，要求A给付货款，哪里管若A诉B，要求B给付哈士奇，哪里管有约定从约定，无约定从法定。考点五保险合同特殊地域管辖比较与总结管辖问题的解题思路【典型真题】甲县居民刘某与乙县大江房地产公司在丙县售房处签订了房屋买卖合同，购买大江公司在丁县所建住房1套。双方约定合同发生纠纷后，可以向甲县法院或者丙县法院起诉。后因房屋面积发生争议，刘某欲向法院起诉。下列关于管辖权的哪种说法是正确的（2006年第40题单选）A甲县和丙县法院有管辖权B只有丁县法院有管辖权C乙县和丁县法院有管辖权19D丙县和丁县法院有管辖权答案原答案是C，现在应该选A。答案解析本案不属于不动产专属管辖，仅为普通合同纠纷。根据新法，约定两个以上的法院管辖的，协议有效，但原告最后应选择一个法院起诉。所以甲县和丙县法院有管辖权。考点六侵权案件特殊地域管辖考点七公司诉讼特殊地域管辖考点八运输案件特殊地域管辖笔记海难救助与共同海损均无被告所在地地域管辖。合同看始终，事故到现场思考王某乘坐A市东风公司的长途汽车从B市到C市。途径D市时，被E市胜利公车撞伤。货车全责。问王某以合同起诉何地有管辖权以侵权起诉何地有管辖权答案合同ABC，B运输始发地；C运输目的地；A被告所在地侵权DE，D事故发生地；E侵权人被告所在地考点九票据纠纷和监护纠纷特殊地域管辖票据纠纷由票据支付地或被告住所地法院管辖。不服指定监护或变更监护的纠纷，由被监护人住所地或被告住所地法院管辖。20考点十选择管辖笔记多选先立管，对比记忆行政诉讼法最新立案（新法修改）；刑事诉讼法最先受理。第三节裁定管辖考点一移送管辖和管辖权转移一移送管辖注意有两种情况。即地域移送、级别移送。受移送法院认为自己无管辖权，不能再次自行将案件移送回原法院或移送至第三方，要报请自己上级法院指定管辖。受移送法院不得再行移送二、管辖权转移注意管辖权转移只能在上下级之间转移，不存在地域转移。包括三种注意上级法院能管辖案件是因为下级法院在移送时，也将管辖权上移了。1下级报请上级决定将自己审理的案件交上级审理；2上级自行裁定审理下级案件；3确有必要，上级可以在开庭前裁定将自己审理的案件交下级审理，报上级批准。开庭前首次开庭前可以交下级的案件包括3类21（一）破产程序中有关债务人的诉讼案件；（二）当事人人数众多且不便诉讼的案件；（三）环境民事公益诉讼案件。比较与总结移送管辖与管辖权转移的区别考点二指定管辖1特殊原因导致有管辖权法院不能行使管辖权。2处理管辖权争议。协商不成，应由共同上级指定管辖。笔记先协商，协商不成，报共同上级。跨市或跨省的逐级上报。考点三管辖权异议答辩期后，当事人不可再提管辖权异议。【典型真题】2011年7月11日，甲市升湖区法院受理了黎明丽（女）诉张成功（男）离婚案。7月13日，升湖区法院向张成功送达了起诉状副本。7月18日，张成功向升湖区法院提交了答辩状，未对案件的管辖权提出异议。8月2日，张成功向升湖区法院提出管辖权异议申请，称其与黎明丽已分居2年，分别居住于甲市安平区各自父母家中。甲市升湖区法院以申请管辖权异议超过申请期限为由，裁定驳回张成功管辖权异议申请。后，升湖区法院查明情况，遂裁定将案件移送安平区法院。安平区法院接受移送，确定适用简易程序审理此案。关于本案管辖，下列选项正确的是2011年卷三95题不定项A张成功行使管辖异议权符合法律的规定超期B张成功主张管辖异议的理由符合法律规定C升湖区法院驳回张成功的管辖异议符合法律规定D升湖区法院对案件进行移送符合法律规定答案修改后答案BC思考O_O二审中可以不制作调解书么不可以【典型真题】某借款纠纷案二审中，双方达成调解协议，被上诉人当场将欠款付清。关于被上诉人请求二审法院制作调解书，下列哪一选项是正确的（）（2009年第45题单26选）A可以不制作调解书，因为当事人之间的权利义务已经实现B可以不制作调解书，因为本案属于法律规定可以不制作调解书的情形C应当制作调解书，因为二审法院的调解结果除解决纠纷外，还具有对一审法院的判决效力发生影响的功能D应当制作调解书，因为被上诉人已经提出请求，法院应当予以尊重答案C三、依据调解协议制作判决书（一般情况依据调解协议制作调解书）通常不得申请法院依据调解协议制作判决书。但有例外无民事行为能力人的离婚案件34涉外民事诉讼。四、双方当事人自行和解的可以撤诉，也可以申请法院对和解协议确认后制作调解书结案。（依申请制作调解书，不同于调解依职权制作）考点二调解书的生效1调解书送达双方当事人签收后生效。不能留置送达2不需要制作调解书在调解笔录或调解协议上签章后生效。笔记1调解书具有给付内容的可以强制执行，不具有给付内容的，如维持收养关系的调解书不具有强制执行力。2调解协议在协议不制作调解书的情况下具有强制执行力。3双方当事人和解后既不撤诉的，也不申请制作调解书的，法院将继续审理。【典型真题】甲诉乙损害赔偿一案，双方在诉讼中达成和解协议。关于本案，下列哪一说法是正确的2012年第39题单选A当事人无权向法院申请撤诉B因当事人已达成和解协议，法院应当裁定终结诉讼程序C当事人可以申请法院依和解协议内容制作调解书D当事人可以申请法院依和解协议内容制作判决书答案C第七章一审普通程序审限6个月，院长批准可延长6个月，上级法院批准可再延长。第一节起诉与受理考点一起诉一、起诉的条件（119条）（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；35有直接利害关系的当事人就是诉讼标的（法律关系）的主体，也叫正当当事人或当事人适格。思考有当事人能力一定当事人适格吗不一定当事人适格一定有当事人能力吗一定注意有些主体虽然与本案并无直接利害关系，但可以作为适格当事人参加诉讼失踪人的财产代管人；著作权集体管理组织；为保护死者利益而提起诉讼的死者的近亲属；公益诉讼的原告。（二）有明确的被告；夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（诉讼请求不一定成立才受理）（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。二、起诉状的内容原告应向法院提交书面起诉状。（提交书面起诉状确有困难的，可以口头起诉，记入笔录）。起诉状应当记明下列事项当事人基本情况。诉讼请求和所根据的事实与理由；证据和证据来源，证人姓名和住所。我是华丽丽的分割线民事起诉状原告于某，女，34岁，工作单位北京市XXXX。地址北京市海淀区XXX园2号楼2单元222电告杨某，男，34岁，工作单位北京市XXX。地址北京市海淀区XXX园2号楼2单元902电讼请求一、请求人民法院判决解除原告与被告婚姻关系。二、请求人民法院判决婚生女儿由原告抚养，被告一次性给付原告抚养费638400元（每月3800元，由五岁至18岁）。三、请求人民法院依法分割两处住房（海淀XXX路颐XXX园2号楼2单元222，11714平米；XXX家园3号楼XXX406,476平米）和其他夫妻共同财产（待查清）。四、请求人民法院判决被告承担本案诉讼费用。事实与理由原告与被告于2005年2月在北京市XXX区民政局登记结婚。婚后生育一女。婚后因二人性格不合，感情逐渐恶化。2011年11年3月至8月期间，原告与被告分居。被告每天都很晚回家，并时常夜不归宿。被告对女儿的生活学习和家庭生活不管不问，也不负担家庭经济支出。被告与原告时常争吵、打架，并与原告家人激烈冲突。原告与其多次沟通无果，夫妻感情确已破裂。依法请求法院解除原被告方的婚姻关系。证据与证据来源一、房屋首付款支付证明复印件。二、结婚证复印件。此致北京市海淀区人民法院具状人XXX2012年1月5日附本状副本两份证据2份36我是华丽丽的分割线考点二立案登记一、立案与审查判决、裁定、决定的运用（总结）二、具体处理（一）不得再起诉的案件对实体法律关系作出生效判决的案件，当事人又重复起诉的，不予受理。（一事不再理）（二）应予受理的案件1裁判发生法律效力后，发生新的事实，可以再次起诉。例赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的，人民法院应作为新案受理。若无新情况，新理由，则一事不再理2当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。1当事人未提出抗辩，法院不得主动援引诉讼时效驳回原告诉讼请求。2法院不得主动对诉讼时效进行释明。3当事人一审未以诉讼时效抗辩，原则上，二审也不得以此抗辩。（三）在一定期限内不得起诉的案件1判决不准离婚、调解和好、撤诉、按撤诉处理的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。37考点6个月后可以起诉；有新情况新理由可以起诉；原告6个月内，被告则无限制。2女方在怀孕期间、分娩后1年内或者中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。（女方可以提离婚）考点三起诉与受理的法律效果（一）起诉的效果诉讼时效中断（二）受理的效果1受诉人民法院依法取得对本案的审判权，排斥其他法院管辖。2案件的利害关系人取得了本案诉讼当事人的地位。考点四答辩1受理后，法院将原告的起诉状副本在5日内送达给被告，被告开始答辩。2被告答辩期为15日，不答辩不影响案件审理。第二节审理前的准备考点一证据收集一、依职权调取的情形包括（法院主动调取）（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的（包括公益诉讼）、有恶意串通损害他人合法权益可能的；（二）涉及身份关系的；（身份关系不可自认）（三）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。二、依当事人申请调取情形包括（举证期限届满前提出申请）（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；如个人档案（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；如通话记录（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。考点二证据保全考点1前提可能对他人造成损失；2包括诉讼中与诉讼前；3“应当”责令考点三举证时限一、时限确定与延长（第65条）确定人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应提供的证据及其期限。38（约定或指定普通程序15日，二审10日，简易程序15日，小额诉讼7日）延长当事人在该期限内提供证据确有困难的,可以在举证期届满前，向人民法院书面申请延长期限。1能延长；2书面申请；3举证期限届满前；4法院决定是否延长二、逾期举证后果三、出具证据收据人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据。写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间等，并由经办人员签章。【典型真题】大皮公司因买卖纠纷起诉小华公司，双方商定了25天的举证时限，法院认可。时限届满后，小华公司提出还有一份发货单没有提供，申请延长举证时限，被法院驳回。庭审时小华公司向法庭提交该发货单。尽管大皮公司反对，但法院在对小华公司予以罚款后仍对该证据进行质证。下列哪一诉讼行为不符合举证时限的相关规定（2013年第40题单选）A双方当事人协议确定举证时限可以协议B双方确定了25天的举证时限不少于15天可以C小华公司在举证时限届满后申请延长举证时限（只能在届满前）D法院不顾大皮公司反对，依然组织质证（可以采纳，除了一种）答案C考点四证据交换和庭前会议（新法）1人民法院可以在答辩期届满后，通过组织证据交换、召集庭前会议等方式，作好审理前的准备。2庭前会议的内容（一）明确原告的诉讼请求和被告的答辩意见；（二）审查处理当事人增加、变更诉讼请求的申请和反诉请求，以及有独三的诉讼请求；（三）要求当事人举证，根据当事人的申请调查收集证据，委托鉴定，进行勘验，进行证据保全；（四）组织交换证据；（五）归纳争议焦点；（六）进行调解。3注意A证据交换和庭前会议可以选择适用。B证据交换和庭前会议都不是必经程序。39第三节庭审程序考点一审理方式一、受理后，应组成合议庭并且开庭审理，可以吸纳陪审员。陪审员与审判员享有相同的地位。二、人民法院根据案件情况，征得当事人同意后，可以将法庭调查和法庭辩论合并。考点二质证（质证只能发生在庭审阶段）一、主体当事人（包括第三人）二、效力不经质证的证据不能作为认定案件事实的依据。（质证是必经程序）三、不需要在庭审中质证（一）当事人在审前准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。（二）法院依职权调取的证据。（注意法院依申请调取的证据仍然需要质证）四、方式公开质证不可公开质证的涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。笔记商业秘密可以公开审理，但不公开质证。【典型真题】高某诉张某合同纠纷案，终审高某败诉。高某向检察院反映，其在一审中提交了偷录双方谈判过程的录音带，其中有张某承认货物存在严重质量问题的陈述，足以推翻原判，但法院从未组织质证。对此，检察院提起抗诉。关于再审程序中证据的表述，下列哪些选项是正确的（2013年第85题多选）A再审质证应当由高某、张某和检察院共同进行当事人才可以质证B该录音带属于电子数据，高某应当提交证据原件进行质证（视听材料）C虽然该录音带系高某偷录，但仍可作为质证对象（无违反公序良俗、个人隐私或他人的合法权益的可以作为质证的对象）D如再审法院认定该录音带涉及商业秘密，应当依职权决定不公开质证（依职权调取的不公开质证）本题答案CD第四节诉讼中的特殊情形考点一撤诉与缺席判决一、撤诉分为主动撤诉与按撤诉处理两种情况。1效力程序结束，视同未曾起诉。即撤诉和按撤诉处理后，还可以就原纠纷再起诉。2条件原则上，撤诉需经法院同意。但辩论终结后，原告撤诉，被告不同意，法院可以不允许原告撤诉。可以再行起诉的类型A撤诉；B按撤诉处理；C裁定驳回起诉；D裁定不予受理40二、按撤诉处理和缺席判决的情形考点二延期审理、诉讼中止与诉讼终结（总结）比较与总结当事人不到庭的处理【典型真题】法院开庭审理时一方当事人未到庭，关于可能出现的法律后果，下列哪些选项是正确的（2011年第81题多选）A延期审理B按原告撤诉处理C缺席判决D采取强制措施拘传未到庭的当事人到庭答案ABCD第八章一审简易程序考点一简易程序适用范围一、适用法院基层人民法院和它派出的法庭中院不可适用41事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的案件二、适用案件首次开庭前，双方当事人约定适用，并经法院同意的案件。三、不适用的案件起诉时被告下落不明的（案情不简单）当事人一方人数众多的（10人以上）回重审和再审的第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；涉及国家利益、社会公共利益的；例如案情非常简单的代表人之诉能否适用简易程序不能，因为代表人之诉当事人为10人以上的诉讼。考点二简易程序转为普通程序转化后法律效果一、审限计算自人民法院立案之日起开始计算（并不是转化之日）二、事实认定简易程序确认的事实，普通程序不必再举证质证。（新法）程序具有连续性考点三简易程序的特殊性（简易程序可以不需要答辩期与举证期）笔记民事诉讼的简易程序都是独任审理。（不同于刑诉）简易程序无严格的法庭顺序，庭审笔录绝对不可以简化。平顶山市舞钢市人民法院民事判决书422013舞民初字第946号原告刘少如，1950年3月4日生，汉族，市研究所工人，住本市胜棋路20号。委托代理人李国红，河南广宏律师事务所律师。被告刘瑞安，19578年1月8日生，汉族，市研究所工人，住本市胜棋路22号。被告中国太平洋财产保险股份有限公司平顶山中心支公司。法定代表人王正国，总经理。原告刘少如诉被告刘瑞安、被告中国太平洋财产保险股份有限公司平顶山中心支公司（以下简称太平洋财险平顶山支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2013年9月27日立案受理后，依法组成合议庭于2013年10月24日公开开庭进行了审理，原告刘少如委托代理人李国红、被告刘瑞安、被告太平洋财险平顶山支公司委托代理人冯同庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘少如诉称2013年7月6日下午17时许，原告行至舞钢市垭口温州路和文化路交叉口时，被告刘瑞安辩称发生的交通事故属实。经审理查明2013年7月16日下午15时许，原告行至舞钢市垭口温州路和文化路交叉口时，本院认为被告刘瑞安驾驶豫DF8382号小货车将原告撞伤，（事实）依照中华人民共和国道路交通安全法第七十六条、（法律依据）判决如下（主文）一、被告太平洋财产保险股份有限公司平顶山中心支公司于本判决生效后十五日内在保险范围内赔偿原告刘少如共计8125506元。二、驳回原告刘少如的其他诉讼请求。案件受理费2175元，由原告负担96元，被告刘瑞安负担1279元，被告太平洋财产保险股份有限公司平顶山中心支公司负担800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审判长赵彩云审判员任书民代理审判员孟晓辉二一三年十一月六日书记员谷聪一【典型真题】关于简易程序的简便性，下列哪一表述是不正确的（）（2013年第41题单选）A受理程序简便，可以当即受理，当即审理可以放弃答辩期与举证期B审判程序简便，可以不按法庭调查、法庭辩论的顺序进行（可不按顺序）C庭审笔录简便，可以不记录诉讼权利义务的告知、原被告诉辩意见等通常性程序内容（庭审笔录不可以简化）D裁判文书简便，可以简化裁判文书的事实认定或判决理由部分（可以简化）答案C考点四小额诉讼程序的适用一、小额诉讼的界定43若适用简易程序的案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，一审终审。我是华丽丽的分割线二、适用范围小额诉讼主要适用于简单的金钱给付案件。包括人身关系清楚，仅仅是给付数额、方式、时间有争议的抚、扶、赡案件；（人身关系不清楚，无论数额争议多么简单也不能用小额诉讼）责任清楚，仅仅是给付数额、方式、时间有争议的人身损害赔偿案件；劳动关系清楚，仅仅是给付数额、方式、时间有争议的劳动合同纠纷。笔记涉及人身关系的案件，人身部分的审理不能用小额诉讼，金钱财产部分则可以适用小额诉讼。三、不能适用小额诉讼程序的案件口诀贱人才知道，涉外无小额。1需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的纠纷；2人身关系、财产确权纠纷；3知识产权纠纷；4涉外民事纠纷。四、小额诉讼一审终审，但可以再审原则上，小额诉讼中得到的所有裁定、判决都不能上诉。对适用小额诉讼程序有异议的，应在开庭前提出。若开庭前没提出，或提出被驳回，导致不应该适用小额诉讼程序却错误适用，如何救济答申请再审，再审得到的判决可以上诉。所以例外就是若某案件因错误适用小额诉讼程序导致再审，此再审得到的裁判可上诉。五、小额诉讼的裁判文书可以简化，举证期不超过7日。（可以简化而不是省略）（小额诉讼裁判文书的简化并不限制哪一部分，都可以简化。不同于简易程序之庭审笔录不可省略）六、小额转简易、转普通受理后当事人增加变更诉讼请求、反诉、追加当事人导致不符合小额诉讼程序条件，适用简易程序审理。应当适用普通程序的，转为普通程序。（简易转普通）七、判断小额诉讼中，双方同时到庭，均表示不需要答辩期、举证期的可以当即审理。海事法院可以审理海事小额诉讼。海事法院可以审理海事小额诉讼。备注小额诉讼程序未规定的，适用简易程序的规定，因为小额程序本身便是简易程序。【典型真题】赵洪诉陈海返还借款100元，法院决定适用小额诉讼程序审理。关于该案的审理，下列哪一选项是错误的（2014年第40题单选）A应在开庭审理时先行调解（开庭前）不严谨B应开庭审理，但经过赵洪和陈海的书面同意后，可书面审理（不可书面审）C应当庭宣判D应一审终审44正确答案B第九章二审程序第一节上诉考点一上诉二、可以上诉的主体范围一审原告、被告、法定代理人、有独三、判决承担责任的无独三、诉讼代表人、特别授权的委托代理人。错误，因为除了上诉，其他的才是同意原则。三、上诉的期间与形式（一）上诉期判决15天，裁定10天，在中国境内没有住所的当事人上诉期30天。（二）必须提交书面上诉状。四、撤回上诉和按撤回上诉处理当事人申请撤回上诉若原判决确有错误，或者当事人恶意串通损害国家、社会利益，他人合法权益，不准撤诉。（二审有错必纠）思考（一）当事人撤回上诉，上诉期未满，是否可以再上诉不可以不同于刑诉（二）若递交了上诉状，却未及时缴纳上诉费，上诉成功了吗上诉成功了，只要符合三个条件就上诉成功，不交钱，按撤回上诉处理（三）撤回上诉后，一审判决效力如何如果在上诉期间内，撤回上诉，一审判决效力待定，因为其他当事人仍有可能上诉；如果在二审中撤回上诉，一审判决生效。五、原审原告在二审中撤回起诉（一）效果1应当一并裁定撤销一审裁判；2原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。（二）条件1经其他当事人同意；2不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的。45笔记一审中撤回起诉，可再起诉；二审中撤回上诉，不可再上诉，因为原审判决已经生效；二审中撤回上诉，不能再按原纠纷再起诉。【典型真题】经审理，一审法院判决被告王某支付原告刘某欠款本息共计22万元，王某不服提起上诉。二审中，双方当事人达成和解协议，约定王某在3个月内向刘某分期偿付20万元，刘某放弃利息请求。案件经王某申请撤回上诉而终结。约定的期限届满后，王某只支付了15万元。刘某欲寻求法律救济。下列哪一说法是正确的2012年第42题单选A只能向一审法院重新起诉B只能向一审法院申请执行一审判决C可向一审法院申请执行和解协议D可向二审法院提出上诉答案B第二节审理