采购、施工合同和招投标常见法律问题PPT课件

1,采购、施工合同和招投标常见法律问题集团法务部董晓利,案例：工程款结算风险公司与总包单位签订的建设工程施工合同中均明确约定“发包人在收到竣工结算资料后天内审计完毕，逾期视为认可承包人送审价为最终结算价”。实际履行中，承包人向公司递交了竣工结算资料后，由于内部审批流程的问题，未在合同约定的审计期限内完成审计或提出异议；承包人在与公司沟通不顺的情况下，向法院主张以送审价作为最终结算价。,2,合同是当事人之间的法律,-,工程建设施工合同司法解释：第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。,3,合同是当事人之间的法律,-,合同的主要条款1、主体2、标的3、数量；4、质量；5、价款或者报酬；6、履行期限、地点；7、违约责任；8、解决争议的方法。,珍惜立法的机会,-,第一部分：合同订立中的常见问题一、合同主体常见问题二、合法性常见问题三、风险分担常见问题四、决策审查常见问题五、具体条款常见问题六、合同不完整,采购、施工合同中的常见问题,-,1、主体是否合法2、是否有资质或许可等要求3、是否具备履约和责任承担能力,6,一、合同主体常见问题,-,子公司和分公司的缔约资格资格欠缺的补救方法：授权委托书,7,1、主体是否合法,-,（1）特殊主体要求例如，土地出让的出让方市、县人民政府土地管理部门？开发区管理委员会？,8,2、特殊主体和资质要求,-,（2）特殊资质要求例1，房地产开发承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；例2：物业管理资质物业管理企业超资质承接项目例3：发包人将项目发包给没有相应资质的人“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”,9,特殊主体和资质要求,-,建设工程合同纠纷司法解释中的无效合同：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义；3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效；4、承包人非法转包建设工程；5、承包人违法分包建设工程。,10,特殊主体和资质要求,-,关注点1、印章和名称，落款与签字人是否一致例1、非法定名称例2：台头：甲方万科企业股份有限公司；落款*万科企业有限公司（某一线公司）例3：某业主的父亲于2007年以该业主的名义与某一线公司签订了车位买卖协议、购买车位一个。2009年因车位物业费交纳产生争议，该业主以车位购买时未经其本人授权为由，向法院起诉要求认定车位买卖合同无效、公司退回车位款。在法庭审理中，该业主称其未授权、当初也不知道父亲以其名义签约，但他对其父亲以其名义签订合同的行为无异议。法院据此判定，可以认定其父亲有签署协议的代理权，故车位买卖合同有效。,11,主体审查中的形式问题,-,关注点2：指代前后是否一致前言、正文、落款中的当事人指代应当一致。例1：前言、落款：发包人、承包人；正文：甲方、乙方例2：2012年某公司发现错签合同，涉及100多套房屋。“乙方应按照法律及税务部门的有关规定缴交契税，关于乙方因购买该商品房而需缴交税款的具体金额以税务部门的规定为准（若税务部门以该商品房的购房款与本协议约定的装修工程款之和为基数计算需缴契税的，则有关装修工程款而产生的该部分契税仍由乙方承担）”,12,主体审查中的形式问题,-,案例：中铁进军欧洲折戟波兰中海外联合体夺标的报价低于政府预算一半以上，一度引来低价倾销的讼争。但现在，工期已经过去一大半，而工程量只完成不到20%。中海外承认，要按13亿兹罗提的报价如期完工是不可能的事。6月初，位于北京的中海外总公司最终决定放弃该工程，因为如果坚持做完，中海外联合体可能因此亏损3.94亿美元(约合25.45亿元人民币)。波兰业主则给联合体开出了7.41亿兹罗提(约合2.71亿美元/17.51亿元人民币)的赔偿要求和罚单，外加三年内禁止其在波兰市场参与招标。联合体中的波兰合作伙伴德科玛公司，亦可能在业主方的强硬追索下破产。,13,3、是否具备履约和责任承担能力,-,关于防止合作方“金蝉脱壳”的特别提示最近，受经济危机影响，部分项目的境外合作方资金出现困难，由此导致与我司合作项目的障碍，部分项目已出现合作中止。在调研具体案例时，我们发现这些项目的合作方往往设立了没有偿付能力的壳公司，以其名义与万科合作；有的合作方派出的业务对接人没有明确授权，一旦发生争议便否认其代表公司的意思；有的涉外合作协议约定适用境外法律和选择仲裁机构处理纠纷。这些手段都为它们采取“金蝉脱壳”策略做好了铺垫。,14,3、是否具备履约和责任承担能力,-,1、订立的程序是否合法，条件是否具备。2、订立的形式是否合法或有风险。3、合同是否无效，或者存在无效条款。4、是否存在违反地方规定的内容。,15,二、合法性常见问题,-,例1、法律要求招投标程序的；“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”例2、法律或地方法规要求具备某种条件或限制的。注意：区别效力性规定和管理性规定。商品房买卖：预售许可证,16,1、订立的程序是否合法，条件是否具备。,-,例1、是否要求批准、备案或其他附加条件。例2、是否适合证据保存。合同的形式：传真、电子、合同书,17,2、订立的形式是否合法或有风险。,-,原条款：5.1甲方或丙方通过*万科房修信息平台发送维修整改通知，乙方应在24小时内给予回复并将维修方案、维修进度、工期回复在该信息平台或以书面形式递交，同时组织维修人员；如乙方未在24小时内回复的，则视为乙方默认施工质量问题属实，甲方或丙方有权委派其他第三方维修。,18,合同的形式,修改后：5.1甲方或丙方可以选择以下任何一种或多种方式向乙方送达维修整改通知：（一）*万科房修信息平台；（二）电子邮件；（三）短信方式；（四）书面方式；甲方或丙方向乙方送达维修整改通知后，乙方应在24小时内将维修方案、维修进度、工期在*万科房修信息平台上回复并以书面形式递交甲方和丙方，同时组织维修人员；如乙方未在24小时内回复的，则视为乙方默认施工质量问题属实，甲方或丙方有权委派其他第三方维修。,19,合同的形式,案例：邮件往来协商合同，引起巨额索赔集团内曾发生这样引起纠纷：某公司职员A代表公司向某知名人士发送邮件（邮件抄送了公司领导），邀请其为公司代言人。邮件明确了代言期限、价格、范围（全球排他）以及具体的代言活动安排。该知名人士邮件回复表示同意。其后，双方就签订合同书进行了磋商，但合同书签订前，公司表示拟终止代言，之后对方提出了巨额索赔。,20,合同的形式,默示可能构成意思表示案例：书面合同约定，乙方定期向甲方提供气象资料，合同有效期为一年。一年期满后，乙方仍定期向甲方提供气象资料，甲方接收。问：对于上述有效期满后乙方提供的服务，甲方是否有义务支付对价？,21,合同的形式,-,合同法第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。合同法第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。合同法第五十三条合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。司法解释二：第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。,22,3、合同是否无效，或者存在无效条款,-,注意不同的合同性质类别具有各种特殊性。举例：1、定金超过20%的部分。2、租赁合同超过20年的部分。3、借款合同利率超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）部分的利息。4、工程强制性规定,23,3、合同是否无效，或者存在无效条款,-,例1：商品房交付：天津-交付使用许可证例2：空置房物业费：无锡七折例3：物业费、车位费、电梯费、装修管理费等例4、物业管理用房的面积,24,4、是否存在违反地方规定的内容,-,1、风险分担是否合理。2、交易实施的安全。3、考虑合同纠纷发生的可能。,25,三、风险分担常见问题,-,例1：本工作订单于2011年5月30日或我方开始提供服务之日（以较早的日期为准）开始，于2011年7月30日或我方完成服务之日（以较晚的日期为准）终止。例2：乙方应赔偿对甲方造成的损失，赔偿金额为已收取设计费为上限。例3：设计可以突破中国国内现有规范。例4：只有一方（我方）的违约责任。例5、货物风险转移时间。,26,1、风险分担是否合理,-,连带保证还是一般保证？我方的意见：乙方对供方的所有行为和债务均向甲方和需方承担无条件的连带责任保证，对供方的任何违约行为，甲方或需方有权直接要求乙方承担。对方的意见：乙方确保供方按照本协议和采购合同的要求履行义务，如供方无法履行，乙方有义务替其履行。,27,1、风险分担是否合理,-,例1：业主同意如发生上述提供质量保证范围的问题，30天内书面通知_公司（制造商）。如未及时书面通知制造商，将免除此质量保证所承诺的责任。例2：所订购产品所有权以及灭失或损害的风险，包括但不限于损坏、灭失及质量变化，均应于产品离开*仓库时转移至客户。如产品运输系*自行安排，*客户服务部门负责处理相关索赔事宜。,28,1、风险分担是否合理,-,某合同审批中的保留意见：合同只有最终完成时间，没有过程控制时间节点，而且签订后一次性支付50%，不利于风险控制。,29,2、交易实施的安全,-,（1）是否有违约条款；（2）是否需制订解约条件；（3）是否有争议解决条款。,30,3、考虑合同纠纷发生的可能,-,修理采取补救措施更换重作退货违约减少价款或报酬责任继续履行损害赔偿金违约金定金,31,违约责任,-,违约金、定金、赔偿金1、违约金和定金，二者不可并用，只能选择其一。2、定金不得超过合同总额的20%，否则超过部分无效。3、违约金小于损失，可要求增加；违约金大于损失（过分），可要求适当减少；违约金大于损失（但不过分），适用违约金。例：甲乙订立标的额为100万元的购销合同，约定一方违约应承担5万元的违约金。甲违约，致使乙方损失4万元。问：乙至多请求甲方承担多大的违约责任？,32,违约责任,-,垫资利息和欠付工程款利息垫资利息上限为中国人民银行同期同类贷款利率“司法解释”第六条：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。欠付工程款利息下限为中国人民银行同期同类贷款利率“司法解释”第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。,33,违约责任,-,民工可直接起诉建设单位建设工程施工合同纠纷司法解释第26条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，这一规定可以有力地保护民工的利益。但是这一条也同时规定，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。,34,违约责任,-,国内合同诉讼方式：不准确的条款：由法院管辖；由市中级人民法院诉讼解决。示例：凡因本协议引起的或与本协议有关的争议，双方应当协商解决，可以和解或要求主管部门调解。当事人不愿和解、调解或和解、调解不成时，向甲方所在地有管辖权人民法院提起诉讼。如果供方和需方因订单产生纠纷，协商不成的，供方和该订单的需方双方任何一方可向该订单的需方所在地有管辖权的人民法院诉讼解决。,35,争议解决,-,1、是否能实现缔约目的；2、可能发生的变更。,36,四、缔约决策常见问题,-,示例，审批系统说明：母料供应商：1、优先供应万科项目；2、承诺全国市场同期最低价，同意计价公式模式；3、计价公式计算得出价格与低于官网公布价格*元/吨两者价格取低值执行。4、认同*系统供应商名单。,37,1、是否能实现缔约目的,-,示例：由于PPR水管的原材料价格波动情况较大，为维护双方的利益，双方协商协议价格按以下方法变更：1）协议附件1报价按原材料暂定按*元/吨计算，当原材料价格（以下以S表示）波动在3%（*S*）以内时，协议价格按协议附件1报价不予调整；当原材料价格波动超过3%（*S或S*）时，协议价格按*比例调整，例：当S=17000元/吨时，；价格调整：每四个月核定一次成品价格。成品价格调整时间定于每年4月、8月、12月的最后1个工作日。原材料价格以调整期间内核定的平均价格为准，原材料单价获取平台为*上公布的*的均价；,38,2、可能发生的变化,-,合同法司法解释：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”广东高院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定27、建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的，如合同有效，工程款应按该约定结算。因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。,39,2、可能发生的变化,-,1、标的、标准和要求是否明确。2、履行方式是否具备可操作性。,40,五、条款是否准确、具备可操作性,-,举例：1、双方共同完成以下工作2、以甲方要求为准3、协议三年内不得聘用对方员工4、三年后租金标准双方再行协商5、保修期两年,41,1、标的、标准和要求是否明确。,-,42,案例某房屋租赁合同约定：“甲方将一幢临街楼房租给乙方使用，租期5年，第1年租金为30万元，后4年为35万元。”签约两年后，乙方合计支付了65万租金，拒绝再付款。甲方起诉要求乙方支付剩余租金105万。甲方能否胜诉？,法院判决认为：该合同合法有效，根据合同性质，“后4年租金35万元”如不加上“每年”两字就丧失了公平原则，但是，由于出租人未在法定的1年期限内提出撤销或变更合同，故其诉讼请求不予支持。,用语是否准确,示例：1、合同生效后付款2、立即验收3、交付后60天办理房屋产权登记,43,2、履行方式是否具备可操作性。,-,1、要点是否全面；2、合同内容前后是否一致；3、合同相关事项是否有相应约定；4、合同生效和有效期；5、附件是否完整。,44,六、合同不完整,-,价款大小写是否一致；价款按比例支付的，相应比例的价款是否准确；条款引用的，条款编号是否准确。,45,2、合同内容前后是否一致；,-,“此保证承诺范围只包括质量保证期间由_公司负责更换有缺陷的油漆及提供维修发生问题的部分所需的合理的油漆。不包括质量保证期以外更换油漆、维修发生问题的部分所需的油漆。”“此质量保证书为唯一的质量保证书，无其它质量保证及暗示，不包括用于特殊用途。业主同意公司无需为除以上明确规定责任外的其它任何损失负责。”,46,2、合同内容前后是否一致；,-,1、保密条款2、权利瑕疵担保3、知识产权权属4、保修,47,3、合同相关事项是否有相应约定,-,合同正文：吸油烟、燃气灶、消毒柜机整机免费保修期为两年（重要零部件保修三年），所有产品终身包修。易损件在保修期内为免费。附件：除上述三种之外的其他产品，整机：1年、2年；包括上述产品的重要零部件：1年、2年、3年,48,保修,-,商品房买卖合同中的部分设备该商品房内的所有洁具、厨房设备、家私、电器设备由生产厂商直接提供保修，具体保修办法和保修期以生产厂商提供的保修文件为准，若因该等设备质量事故造成买受人人身损害或物质损失，由出卖人协助买受人向生产厂商索赔。材料采购保修期自业主集中交付之日起一个月后开始计算，分批交付的，分批计算。产品保修期2年。关注点：主体、保修时间、保修范围、保修款,49,保修,-,（1）是否需要补充生效条件（2）是否需要有效期的约定（3）生效条件是否能够满足,50,4、合同生效和有效期,-,两种条款比较：本合同自双方签字或盖章后生效。本合同自双方法定代表人或委托代理人签字并加盖企业公章后生效。,51,合同生效和有效期,-,以下条款属附条件还是附期限？本合同自乙方取得批复时起生效。本合同自2008年1月1日生效。本协议自双方签署之日起生效，协议有效期截止于2008年7月31日。本协议对上述约定截止日供需方之间已生效未履行完毕的具体采购施工合同继续有效，直至该具体采购施工合同履行完毕。,52,合同生效和有效期,-,以下条款属附条件还是附期限？本合同自乙方取得批复时起生效。本合同自2008年1月1日生效。本协议自双方签署之日起生效，协议有效期截止于2008年7月31日。本协议对上述约定截止日供需方之间已生效未履行完毕的具体采购施工合同继续有效，直至该具体采购施工合同履行完毕。,53,合同生效和有效期,-,自动续期条款此次续签协议有效期自2010/9/12011/8/31，有效期一年。若合作期满前，任何一方未在本协议届期前1个月内书面通知其他协议签署方终止本协议，则本协议自动延续一年。本协议自动延续一年期满后，不再自动延续，本协议各方可协商重新签订协议。,54,合同生效和有效期,-,禁止：电子图标,55,5、附件是否完整,-,第二部分：合同履行中的常见问题一、事实合同二、变更和解除合同中的风险,采购、施工合同中的常见问题,-,案例：近日，WH公司收到MX公司起诉状，其称自己已按双方采购合同提供了甲级门，但WH公司拒付货款，因此诉请支付。原来，该项目为商业裙楼，须安装特级防火门才能通过消防验收，但MX公司供货为甲级门，不符合消防需要，我司要MX更换，MX以供货与合同一致为由拒绝，于是WH公司拒绝支付货款。WH公司的拒付似有充分理由。然而再作核实后，公司却发现：公司当时设计、招标时均要求该门为“特级门”，但是，MX公司在回标时，修改了表格，调整为“甲级门”，且未通知我方，最终我方未发现，签订的合同也体现为“甲级门”。此后在供货和安装过程中，我们也未发现问题，并对供货和安装都给予了验收。,57,珍惜执法的机会,-,案例：减配是否什么都能减？最近，某项目出现100多户购房人拒收索赔的群体诉讼案件，其原因之一，是公司把书面承诺的外墙石材改成了涂料。,58,单方变更或解除合同的风险,-,案例：某公司总包方为第三方公司向银行提供担保贷款1亿多元，而第三方公司获得贷款后，现无力偿还贷款债务，将由总包方承担担保责任。上述情况，将可能导致债权人申请法院要求执行总包方在我公司的应收账款，给我公司带来资金风险及后续施工风险。,59,单方变更或解除合同的风险,-,一、风险判断1、一方当事人无权擅自单方变更或解除合同。2、擅自中止或解除合同，可能导致严重的违约责任。3、向合作方随意发出的通知，可能成为对方索赔的重要证据。二、针对性建议1、解除或变更合同要有理有据。2、提高证据意识。3、决定解除合同前要充分评估风险,60,单方变更或解除合同的风险,-,工程建设合同纠纷司法解释第8条承包人具有下列情形之一，发包人可以请求解除建设工程施工合同：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。承包人的上述行为都属不履行合同主要义务的行为，并且会导致发包人按质按期获得建设工程的合同目的难以实现，依法应当准许发包人解除合同。第9条规定了承包人的解除权。该条规定：发包人未按约定支付工程价款、提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标不履行合同约定的协助义务，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人可以解除建设工程施工合同。,61,法定解除,-,一、招投标合法性风险二、避免缔约过失责任和违约责任三、阴阳合同风险,62,采购招投标中的风险控制,-,中标人不得转让中标项目例1、A物业-B物业例2、上海同瑞-深圳同瑞招标投标法第四十八条中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。,63,招投标合法性风险,-,禁止与投标人存在利害关系的法人参加投标，禁止关联法人参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标，否则投标将无效。目前在物业招投标中，个别物业公司与投标项目的地产公司法定代表人为同一人。根据条例，这种情形可能被认定为存在利害关系可能影响投标公正性，建议调整。个别一线公司在投标同一项目时，有两家或以上投标人是关联公司，以后应当避免这种情形。实施条例第三十四条与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。,64,招投标合法性风险,-,投诉：口头通知中标，口头取消中标招标投标法第四十五条中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。,65,招投标合法性风险,-,案例：丰田在募集经销商过程中成为被告朝阳法院受理了山西新世纪宝鼎汽车贸易有限公司与被告丰田汽车（中国）投资有限公司北京分公司、丰田汽车（中国）投资有限公司缔约过失纠纷一案。山西宝鼎公司认为其在申请成为丰田山西经销店的过程中，由于丰田投资公司泄漏了考题，致使其未被选中，丰田投资公司应当承担缔约过失责任，因此诉至法院要求丰田投资公司赔偿其经济损失175万余元。,66,避免缔约过失责任和违约责任,-,案例：发出中标通知后招标方拒绝签订合同招标人发出中标通知书后，指令中标人先做开工准备，再签工程合同。中标人按投标人要求平整了施工场地，进了打桩架等开工设备，并如期打了两根桩，完成了开工仪式。工程开工后，招标人借故迟迟不同意签定工程承包合同，其后，书面函告中标人“将另行落实施工队伍。”双方经多次协商未果，中标人遂委托律师起诉招标人。案件认为：发出中标通知书即表明招标人实施了具有约束力的民事法律行为，据此签定承发包合同即成为其义务。庭审过程中，双方在法院主持下进行了调解并获得成功，由招标人赔偿中标人包括律师费在内的各项损失共计196万元人民币。,67,避免缔约过失责任和违约责任,-,关于加强建设工程施工备案合同审核的通知当前，各地建设主管部门出于行政监管需要，一般要求建设单位报送建设工程施工合同备案时须使用其指定的示范文本（以下简称“备案合同”），譬如建设部、国家工商行政管理局1999年制定的建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）。由于备案合同可修改空间小，内容上也难以满足万科的实际需求，操作中各公司均会另行签订一份合同，作为双方