第八章交易前的准备与磋商

第八章交易前的准备与磋商环节,订立国际货物买卖合同的法律步骤,发盘,还盘,接受,询盘,其中，发盘和接受是必不可少的两个基本环节,一、询盘（Inquiry）：交易的一方打算购买或销售某种商品而向对方询问买卖该商品的有关交易条件或提出某项建议。二、发盘（Offer）：（一）公约规定：向一个或一个以上特定人提出订立合同的建议，如果十分确定并且表明发盘人在得到接受时将承受约束的意旨，即构成发盘。不同于向广大公众发出的广告,大陆法：不得视为发盘英美法：只要内容确定，在某些场合下也可以视为发盘公约：非向一个或一个以上特定的人提出的建议，仅应视为邀请发盘，除非提出建议的人明确地表示相反的意向。,（二）构成有效发盘的条件：有特定的受盘人内容要十分确定表明受其约束（三）发盘的有效期,规定最迟接受的期限,规定一段接受的期限,如何规定,规定最迟接受期限时，可同时限定以接受送达发盘人或以发盘人所在地的时间为准。如：“发盘限6月15日复到有效”或“发盘有效至我方时间星期五”。,采用这种方法存在一个如何计算“一段接受期间”的起讫问题。（见公约第20条的规定）,案例:一位法国商人于某日上午走访我国外贸企业洽购某商品。我方口头发盘后，对方未置可否，当日下午法商再次来访表示无条件接受我方上午的发盘，那时，我方已获知该项商品的国际市场价格有趋涨的迹象。对此，你认为我方应如何处理为好，为什么？,参考答案,中国与法国均系联合国国际货物销售合同公约缔约国，洽谈过程中，双方对公约均未排除或作出任何保留。因此，双方当事人均应受该公约约束。按公约规定：对口头要约，须立即接受方能成立合同。据此，我方鉴于市场有趋涨迹象，可以予以拒绝或提高售价继续洽谈。,（四）发盘生效的时间1、口头方式：自对方了解时生效2、书面：到达主义3、数据电文形式：进入特定系统时间（五）发盘的撤回与撤销,公约规定，未生效之前，可撤回,不得撤销的发盘：规定有效期；受盘人有理由信赖该发盘是不得撤销的，且采取了行动。,1撤回,2、撤销,在未接受之前，可以撤销，如果撤销通知在受盘人发出接受通知前送达受盘人；,关系到受盘人能否表示接受；关系到发盘人何时可以撤回发盘或修改其内容。,（六）发盘的失效,有效期已过,发盘人依法撤销,受盘人拒绝而失效,发生不可抗力事件,发盘人或受盘人在发盘被接受前丧失行为能力,发盘的失效,三、还盘（CounterOffer)对发盘表示接受但有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加、限制或修改的答复，即为拒绝该发盘并构成还盘。法律后果：原发盘失效，可能构成新的发盘四、接受（Acceptance)受盘人声明或做出其他行为表示同意一项发盘，即是接受。注：缄默或不行动本身不等于接受。除非有相反证明，如双方惯例等1、构成有效接受的条件接受必需是由受盘人做出的接受的内容应与发盘内容相符接受必须是在有效期内做出,2、接受的生效时间英美法投邮生效原则大陆法到达生效原则公约规定：到达时生效或以某种行为表示3、接受的形式：（1）用声明（Statement）做出表示，即受盘人用口头或书面形式向发盘人同意发盘。（2）用做出行为（PerforminganAct）来表示，通常指由卖方发运货物或由买方支付价款来表示。4、接受的撤回问题公约第22条规定，如果撤回通知于接受原发盘通知应生效之前或同时到达发盘人，接受得以撤回。接受一旦生效，合同即告成立，所以不存在撤销问题。以行为表示接受时，不涉及接受的撤回问题。采用传真、EDI、电子邮件等形式订立合同，发盘和接受都不可能撤回。问题：在英美法国家，接受可以撤回吗？,5、逾期的接受（1）受盘人主观上有过错，导致接受逾期（2）受盘人主观上没有过错，而接受逾期无论哪种情况，逾期接受是否有效关键看发盘人如何表态,公约：逾期接受仍有接受的效力，如果发价人毫不迟延地用口头或书面将此种意见通知被发价人。,案例一：我出口企业对意大利某商人发盘限10日复到有效，9日意商人用电报通知我方接受该发盘，由于电报局传递延误，我方于11日上午才收到对方的接受通知，而我方在收到接受通知前获悉市场价格已上涨，对此，我方应如何处理？,分析：,中国与意大利均系联合国国际货物销售合同公约缔约国，该案双方洽谈过程中，均未排除或作出任何保留，因此，双方当事人均应受公约约束。我方于11月收到意商的接交电报属因传递延误而造成的逾期接受。因此，如我方不能同意此项交易，应即复电通知对方：我方原发盘已经失效。如我方鉴于其他原因，愿按原发盘达成交易，订立合同，可回电确信，也可不予答复，予以默认。,案例二：中国C公司于2001年7月16日收到巴黎D公司发盘：“马口铁500公吨，每吨545美元CFR中国口岸，8月份装运，即期信用证支付，限20日复到有效”。我方于17日复电：“若单价为500美元CFR中国口岸可接受500公吨马口铁，履约中如有争议在中国仲裁”。D公司复电“市场坚挺，价格不能减，仲裁条件可接受，速复。”此时马口铁价格确实趋涨。我方于19日复电“接受你16日发盘，信用证已由中国银行开出，请确认”。但法商未确认并退回信用证。1、合同是否成立？2、我方有无失误？,分析：,1、合同不能成立。理由是：D公司16日经过C公司17日的还盘已失效。2、我方失误。（1）我C公司不接D公司16日发盘，而应接受其17日盘。（2）在作“接受”时，不应用“请确认”样式文句。等于对方确认后合同方可成立，使对方有了主动权。,合同成立的时间与合同生效的要件,一、合同成立的时间1、公约：接受通知到达时或作出接受行为时。2、实际业务中：依照合同写明日期。3、我国合同法:当事人采用合同书形式订立的，自双方签字或盖章时合同生效二、合同成立的要件1、当事人必须具有签约能力2、合同必须符合法律规定的形式3、合同内容必须合法4、必须有对价（英美法）或约因（法国法）,合同的形式及其基本内容,一、合同的形式二、合同的基本内容,书面形式，最为常见，比较有利,口头形式,其他形式：如行为表示接受,约首,基本条款,约尾,三个部分,(Preamble),(Body),(WitnessClause),合同的形式相关链接：公约第11条规定：销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。合同法第10条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应采用书面形式。,案例一：我方某公司向日商报实盘,“玉米,一级,CIF神户每公吨243美元,8月装运,以不可撤销信用证支付。限五天复到有效。”第三天日方复函：“你方报价,我方接受。但需在7月装运。”双方合同是否成立？,分析：,合同不成立。1、日方虽表示接受我方报价,但对我方报价内容做出了实质性修改,即把交货期由8月改为7月,己构成还盘。2、我方报价构不成有效发价,因为报价内容不完整（缺少数量规定）。,案例二：我某公司向港商A报价,限十天复到有效。第三天,我方收到两份传真,一份是港商A的传真：“你方报价,已转美商B”。另一份是美商B的信用证传真件,其内容与我方报价完全相符。我方退回美商B的信用证,同时向美商B发出新的报价。事后,美商B认为与我方的合同已成立,指控我方违约。我与美商B的合同是否成立？,分析：,回答是肯定的,我与美商B的合同不成立。根据是美商B不是我方报价的特定受盘人。但此案例作进一步引伸,则涉及到一系列国际贸易惯例。假设一,若港商接受我方报价,然后要求我方直接发货给美商B,可否？可以。为照顾中间商利益,在我方条件便利的情况下,可以答应港方要求。假设二,我方发运货物给美商B,在它收到货物后,经检验发现品质有问题（问题是真实存在的,我方亦发现装船时错把部分三等品当一等品装箱）,向我方提出索赔,我方应持什么态度？拒赔。因为美商B不是我方的交易对象,对于美商B我方仅是货物承运,假设三,美商B找港商索赔,港商找我方索赔,我方是否应赔偿？,分析,拒赔。理由是港商必须拿出双方认可的权威检验机构的商检证书方可。理由二,缓引“美国对外贸易法案”的有关规定：贸易的一方若发生了侵犯另一方所有权的行为,即丧失索赔权。港商在不经检验,即把我方货物转售经美商,已发生侵犯我方所有权行为,假设四,港商派员（商务代表和香港方的商检人员）赴美接货并检验,发现品质问题找我索赔,问我可否赔偿？,分析,只有在这种情况下,我方才负赔偿责任,案例三：我方某出口企业于10月1日向日商发盘称：阿托品，每100盎司一批，大连船上交货价为5美圆一盎司，5日内