《企业破产法》适用范围考辨

1/12企业破产法适用范围考辨摘要破产是维护债权，优化市场竞争机制，培育市场运行环境的有效手段。破产的适用范围，是各国破产立法的重要议题。我国现行破产法主要适用于企业法人，未创设个人破产制度，其适用范围显得过窄。合伙企业虽可参照适用，但由于缺少相应的制度设计，实践操作困难。而对金融机构的破产，作了限制性规定，与其企业定性不符，存在着主体的不平权性，有悖市场竞争规律。关键词企业破产；个人破产；合伙企业；金融机构什么样的债务人可以适用破产程序进行破产救济，是世界各国破产立法的重要议题。我国破产立法应作如何界定，也倍受学术界关注。XX年企业破产法在激烈争论声中谨慎成就。在我国，适用破产的基本主体是企业法人，但并不局限于企业法人，非企业法人也存在适用的情况。这种规定，已经突破了我国长期奉行的法人破产主义原则，是破产立法上的一大跨越。但笔者认为，我国现行破产法适用范围的设定过窄，可操作性不强，未能充分体现市场经济主体的平等性。考辨我国破产法的适用范围，是充分发挥破产法的基本功能，保障市场经济健康稳定发展的现实需要。2/12一、个人破产的缺位，破坏了破产法的完整性个人破产是破产制度存在的基础，是世界各国破产法的重要内容。从健全市场竞争机制、创造良好的市场运行环境、实现法制国际化趋势等方面的需要，我国应建立个人破产制度，作为破产法的重要组成部分，否则就不是完整的破产法。一个人破产是破产制度的缘起。“破产”是纯粹的外来词汇，它源于古代欧洲，发盟于古巴比伦王国的汉谟拉比法典，形成于古罗马的十二铜表法。LOCALHOST汉谟拉比法典第117条规定“若自由民负有债务，则将其妻子、儿女出卖，或者交出充作债奴，他们在其买卖或者债权者家中服役期限为3年，到第4年便应恢复自由。”十二铜表法第三表规定债务人若资不抵债后在一定宽限期内，既不能偿还债务，又找不到担保人，债权人则有权将债务人变为债权，以终生劳役抵债，或者将人卖到国外，甚至在债权人数众多时，可以将他杀死后切块分割。由此可见，个人破产是所有破产法的起源，而企业的破产，只不过是个人破产基础上的延伸。二个人破产是国际通行做法。无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，破产法的适用范围都涉及个人。1999年实施的新德国破产法第11条规定，德国破产法适用3/12于自然人、法人及无权利能力的社团的财产。无法律人格的合伙或公司的财产以及遗产、延续共同财产关系中的共同财产和共同财产关系中由夫妻双方共同管理的共同财产。法国司法重整与司法清算法第2条规定司法重整与司法清算适用于所有商人、手工业者、农业生产者以及所有私法法人；美国破产法第101条规定，在美国居住或在美国有住所地、营业场所或财产的个人、公司和合伙等债务人皆可成为破产主体。英国、日本、澳大利亚等国的破产法也都规定破产的适用范围为公司企业和个人，典型的例子是我国香港地区艺人钟镇涛破产案。个人适用破产是国际通行做法。三我国建立个人破产制度有其现实必要性。首先，建立个人破产，是市场经济发展的需求。市场经济的本质就是法治经济，应贯彻主体平等的原则，对于市场中的主体，都应该接受统一的法律调整。在具体的经济活动中如何贯彻公平竞争的原则，就要求各市场经济主体无论大小、强弱、性质如何，都要受到同等的待遇，在市场面前人人平等。针对目前我国的一些高消费群体，他们一般是利用银行贷款采购买住房、汽车和通讯设备等高档消费品，但往往几年后由于收入不稳定或其他的原因，最终导致银行开始处置他们的房子和汽车，其实走到这一步就意味着个人破产了。平等的经济主体要得到平等的保护，不仅平等4/12的债权要受到保护，当平等的债务主体陷于无力清偿到期债务时，法律也应给其创设平等的淘汰机会。只有这样，才能充分调动各利益主体和经济主体的积极性、主动性和创造性，才能使社会资源得到充分有效的利用。制定个人破产制度是破产者和社会损失最小化的一种制度安排。其次，建立个人破产，是维护社会秩序和经济秩序的有效保障。一方面，市场经济是一个紧密而复杂的大网络，各经济主体之间的关系纷繁错乱，多方当事人之间的债权债务关系更是复杂。如果一个债权债务关系没有解决好，那么其他与之相关的债权债务关系也无法彻底理清。这样环环相扣，相互牵制，最后必然会形成难以解开的“债务连锁”，这一现象导致的直接结果就是严重影响社会秩序的稳定和企业经济秩序的正常运转。建立了个人破产制度就会使这种“债务连锁”现象消失在萌芽状态，以防其蔓延和恶化。另一方面，现在一些民事经济案件，常常遇到执行困难的情况，被执行者没有可以执行的财产，致使债权人的利益无法得到满足。遇到这种现象，对于企业法人来说，可以利用现行的破产法来解决；那么对于自然人来说，实质上就成为个人破产问题，当债务人处于无法清偿到期债务时，可以由债权人或债务人提出破产申请，这样就使“执行难”案件有章可循，既保护了债权人的利益，也保护了债务人的利益。否则，容易滋生权利享有者由公力救5/12济转向私力救济，例如恐吓威胁、诈骗抢劫、绑架人质等，严重影响社会安定和人们正常生活。建立个人破产制度，为市场主体提供了一个公力救济的依据，也进一步体现了“正义只有通过良好的法律才能实现”这一古老的法律格言。第三，建立个人破产，是我国法制与国际接轨，顺应法制国际化统一化的趋势必然要求。从各国破产法的情况来看，个人破产是所有市场经济国家破产法的重要内容。加入WTO后，我国的市场经济将进一步发展为国际经济，在与对外交流中国所给予的法律保障要与外国法律相互贯通。但就破产法方面而言，就要在适用范围上制定相关个人破产制度。如果没有建立个人破产制度，在现实的国际经济活动中，将会出现一些很难处理的法律问题在我国境内从事商品生产和经济活动的外国自然人，如果一旦陷于无力清偿到期债务的破产境地，我国法院能否依据当事人或其他利害关系人的申请宣告其破产如果宣告其破产，则无法律依据；如不宣告其破产，则这部分外国自然人与以企业法人形态从事商品生产和经济活动的外国商人，处于不平等的法律地位，得不到相同的保护。同理，如果我国公民以自然人形态在外国从事商品生产和经济活动，如果其严重亏损且陷于无力清偿境界，那么，外国法院能否依据其本国法律宣告其破产这一破产宣告能否被我6/12国法院得以承认并执行诸如此类矛盾和冲突，只有待到我国个人破产制度建立后才能予以明确合理的解决。二、合伙企业破产制度设计的或缺。抑制了破产法的操作性根据企业破产法第135条规定“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序”，结合合伙企业法第92条“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以向人民法院提出破产清算申请”的规定，合伙企业同企业法人具有相同的破产能力，也可以适用破产程序。但由于合伙企业在法律地位上不同于法人企业，不具有独立的法律人格，也没有自己的财产。因此，在适用破产清算时，也应具有不同于企业法人的制度设计。而企业破产法却或缺了，导致合伙企业破产清算程序的法律适用实践操作困难。主要体现在以下两个方面一关于合伙企业的破产原因。破产原因是指当事人得以提出破产申请，法院得以启动破产程序所必须的法定事由。鉴于合伙企业与法人具有相同的破产能力，其破产原因也得共同适用企业破产法第2条的规定，即合伙企业不能清偿到期债务。并且资产不足以清偿全部债务或者明显欠缺清偿能力。但是由于合伙人对合伙债务须承担无限连带责任，若套用以上的破产原因，就会产生以下两7/12个模糊问题“不能清偿到期债务”是针对合伙企业而言还是包括各合伙人“资产不足以清偿”是仅指合伙企业的财产还是包括各合伙人个人财产这两个问题归结起来，其实质就是在判断合伙企业是否达到破产界限时要否考虑各合伙人的偿债能力。对此，企业破产法并没有作出不同于企业法人的规定，在实践中自然就会影响到债权人破产申请时的举证问题，也给法院的审查带来很大的困难。就合伙企业的破产原因，立法上存在两种体例一种是以合伙人皆不能清偿债务为标准。我国“台湾法院”的一个判例曾这样裁定“合伙如欲请求破产，必须于各合伙人皆不能履行债务时，始能为此请求，盖合伙财产不足清偿债务，各合伙人犹有家产可以充偿者，自属不能允许。”另一种是不以合伙人皆不能清偿合伙债务为准，只要合伙企业财产不足以清偿其债务，就应当认定合伙企业破产，原因是合伙企业具有独立于合伙人的财产，能够而且应当对自身债务承担责任，在破产原因的认定上无须涉及合伙人。笔者认为，基于合伙企业的合伙人与企业法人的出资人在承担责任的形式方面不同，在破产原因上也不应完全相同，应在企业法人破产原因的基础上进一步明确合伙企业的破产原因是否涉及合伙人，以解决合伙企业适用破产清算的程序要求。二关于合伙企业的破产财产。企业破产法第308/12条明确规定了破产财产的范围，包括破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。同时31条规定，破产管理人可以通过行使撤销权来追回一部分破产财产。关于合伙企业财产的判断及范围问题，英美国家一般认为，“合伙企业的财产是合伙人同意属于合伙并为合伙目的而被使用的财产。”我国合伙企业法也在第20条规定合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其它财产为合伙企业的财产。由于合伙企业不像企业法人的“资合”，它更多地强调“人合”，所以法律对其经营管理方面的规定也多表现为任意性规范。如在出资方面，合伙企业法第16条规定可以以劳务出资，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明；又如，合伙企业的事务执行方面，合伙企业法第26条规定按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。同时，由于合伙协议只是内部权利制约的依据，为了不影响第三人的利益，保障市场交易的安全性，合伙企业法第37条又规定合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。这些规定适用于破产清算时，就会产生以下问题合伙人既然可以以劳务出资，而劳务只是一种创造价值的9/12过程，它能作为破产财产的范围吗内部权利限制不得对抗善意第三人，破产管理人能依据企业破产法第31条的规定行使撤销权吗这些都是实践中的难题，如若不对合伙企业的破产设定相应程序，又如何“参照适用”。三、金融机构破产的前置程序，削弱了破产法的衡平性企业破产法第134条规定金融机构的破产须由国务院金融监督管理机构提出，意味着为金融机构的破产设置了须由国务院金融监督管理机构批准这么一个前置程序，可谓用词谨慎。这恐怕存在以下两个方面的考虑第一个考虑是金融业在我国长期被看成是一个特殊行业，它们不仅进行高负债经营，而且其业务也涉及到人数众多的客户的隐私和商业秘密，被认为是不能进行信息披露和公司化动作的一个行业，一旦破产，容易引发挤兑等金融风潮和动荡现象，影响社会稳定。第二个考虑是我国已成为一个发展中的市场经济国家，要求有一套完善的市场机制，包括市场准入机制、市场监督机制和市场退出机制，金融机构也不例外。笔者认为，对金融机构破产的这一特殊规定，存在着市场主体的不平权性，有悖市场竞争规律。第一，在大的法律框架中，破产法应该适用于一切企10/12业法人，当然也应当包括商业银行等金融机构，这是中华人民共和国商业银行法对银行作为企业定性的必然要求。其实，市场经济环境下，优胜劣汰是必然的。中国人民银行行长周小川在第五次亚洲论坛上发表演讲时指出“市场经济中，金融企业应当有生有死，存在着优胜劣汰，如果没有优胜劣汰，就不是市场经济。”市场经济要求各主体进入市场时都处于平等的地位，享有公平的竞争条件和平等的法律保障，并拥有均等的淘汰机会。因此，市场经济同时又作为一种法制经济要求法律能体现它这一内在要求，彰显主体的平等性，第二，优胜劣汰是市场经济法则，只有遵循这个法则，才能搞活市场经济和推动市场经济蓬勃发展。“要尽快建立金融机构的退出机制，加快高风险银行业金融机构风险处置进程，从根本上形成优胜劣汰的市场竞争环境。”按现在金融发展趋势看，随着我国深化金融体制改革和加入世界贸易组织，实行金融对外开放，为多种经济成分服务的金融业也出现了多种性质和形式的改变，一方面国有独资、股份制、民营、外资等金融机构纷纷建立，另一方面也说明建立金融机构的门槛比以前低了。在金融市场竞争主体日趋增多、难免出现良莠不齐的情况下，制定适应金融业良性竞争、健康发展的市场运作规则，对闯红灯该罚下场的就要罚，做到“有生有死”成为市场的必然选择。这样11/12做实际上也是对遵纪守法、运作良好的金融机构一种激励和保护。第三，从国际背景看，新巴塞尔协议草案非常重要的一点就是将商业银行视为一个公众公司，对商业银行资本、资产匹配、信息披露、内部风险防范、外部监控体系都要严格要求。这表明，国际上已经不再将商业银行作为一个特殊行业。中国已经加入世界贸易组织并且将要与国际金融市场全面接轨，用新巴塞尔协议草案的原则来要求中国的金融机构，用市场化运作和法律约束机制促进中国金融业的良性发展成为必然。事实上，在许多国家都已经解除了对金融机构破产的特殊保护，自1997年金融风暴之后，韩国、泰国以及印度尼西亚等