企业在投资中的法律风险.doc

学习资料收集于网络，仅供参考企业在投资中的法律风险第一章 概述1 企业投资的概念、分类及渠道1.1 企业投资的概念企业投资是指作为市场主体的企业以获得未来货币增值或收益为目的，预先垫付一定量的货币与实物，经营某项事业的经济行为。1.2 企业投资的分类根据不同的标准，企业投资可以有不同的分类。最常见最主要有两种分类方法：一是按照企业投入行为的直接程度，企业投资可以分为企业直接投资和企业间接投资。企业直接投资是指企业将货币资金直接投入到投资项目，形成实物资产或者购买现有企业的投资。通过直接投资，企业便可以拥有全部或一定数量的企业资产及经营的所有权，直接进行或参与投资的经营管理，从而对投资企业具有全部或较大的控制力。企业直接投资包括对现金、厂房、机器、设备、交通运输工具、通讯、土地或土地使用权等各种有形资产的投资和对专利、商标、技术秘诀、咨询服务等无形资产的投资。企业间接投资是指企业以其资本购买公债、公司债券、金融债券或公司股票等，以预期获取一定收益的投资。由于间接投资形式主要是购买各种各样的有价证券因此也被称为证券投资。与直接投资相比，间接投资的投资者除股票投资外，一般只享受有定期获得一定收益的权利，而无权干预被投资对象对这部分投资的具体运用及其经营管理决策；间接投资的资本运用比较灵活，可以随时调用或转卖，更换其他资产，谋求更大的收益；可以减少同政治经济形势变化而承担的投资损失的风险；也可以作为中央银行为平衡银行松紧而采取公开市场业务时收买或抛售的筹码。另一种是按照投资来源的不同，企业投资可分为企业国内投资和企业国外投资。企业国内投资是指本国企业在本国境内所进行的投资。企业国外投资是指本国企业在外国境内所进行的投资。它包括本国企业资本以各种形式直接进入外国境内投资和本国筹资者到境外发行债券和股票筹集资本带回本国境内使用两大类型。企业国外投资的实质，就是利用国际经济资源，发展壮大本国企业，让国内产品和服务迈向世界市场，赚取更多外币。1.3 企业投资的渠道企业投资渠道是指企业投资所采取的方式、途径。目前，我国企业的投资渠道主要有新设公司、证券投资、海外投资、风险投资等。2 企业投资法律风险概述企业投资法律风险是指企业在投资中存在的法律风险。根据企业的主要投资渠道，通常有企业在投资设立公司中的法律风险、企业在证券投资中的法律风险、企业在国外投资中的法律风险及企业在风险投资中的法律风险等；根据导致企业投资法律风险的原因不同，通常有直接的企业投资法律风险和间接的企业投资法律风险，直接的企业投资法律风险是直接因为企业在投资中缺乏法务支持、欠缺法律意识而导致的非经营性投资法律风险，间接的企业投资法律风险是指由非法律因素引发企业投资风险而最终带来各种法律后果。本编主要针对新设公司、证券投资、海外投资、风险投资等四种投资渠道中的风险进行阐述，通过案例对常见的风险加以论证，并提出防范措施。第二章 企业投资设立公司中的法律风险及应对措施 投资设立公司是指企业通过出资创建新的公司，从而成为公司的股东。投资设立公司已成为当前企业十分常见的一种投资方式了。伴随我国社会主义市场经济的迅猛发展，已投资和希望投资设立公司的企业越来越多，但是任何一种投资行为不仅可能会带来收益，也可能带来风险，法律风险是投资设立公司中最常见的风险。如要在保证己方出资的前提下应慎重审查合作方出资财产价值的真实性及评估机构及评估程序的合法性等等，若以欺骗手段隐瞒财产真实价值、虚报价格、虚假注册，出资股东将承担相应行政和刑事责任。具体来说，采取设立公司这种投资方式存在以下法律风险：1 所投资公司的法律形态选择的风险公司法律形态，是指公司法所确定的公司的组织形式。根据我国法律的规定，我国公司的法律形态包括有限责任公司和股份有限公司两种组织形态。任何发起人设立公司，都必须在我国法律规定的法律形态中选择。公司法律形态没有绝对的优劣之分，但是对于不同的公司法律形态，我国公司法规定了不同的设立要求，由投资者需要根据自身的条件和需求进行选择。 1.1 选择股份有限公司及有限责任公司应注意的风险1.1.1公司法关于设立股份有限公司及有限责任公司条件的规定（一）设立股份有限公司的法律规定（1）发起人符合法定人数。设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所（2）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额。股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足，其中投资公司可以栽年内缴足。在缴足之前不得向他人募集股本。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。股份有限公司注册资本的最低限额为500万元。（二）设立有限责任公司的法律规定（1）股东符合法定人数。有限责任公司由50个以下股东出资设立，股东可以是自然人、法人或其他经济组织（2）股东出资符合法定资本最低限额。有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足，其中投资公司可以在5年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为3万元，法律、行政法规有较高规定的，从其规定。1.1.2 存在的法律风险（一）资金不足的法律风险公司法对不同的公司法律形态，规定了最低的资金限度。根据公司法的规定，有限责任公司的最低注册资本额为3万元，股份有限公司的最低注册资本额为500万元。选择不适当的公司法律形式，投资者很可能会遭遇资金短缺的问题。在实践当中，为了实现公司设立的目的，大多数投资者并不是转换拟设立的公司法律形式，而是选择虚假验资、虚报注册资本等方式，由此也引发了诸多法律风险。投资者投资资金不足，根据公司法的规定，除了补足资金差额外，给其他投资者或第三方造成损失的，要承担相应的民事赔偿责任。根据我国刑法的规定，虚报注册资本取得公司设立登记，情节严重的，最高可被判处3年有期徒刑，同时可以并处注册资本金5%的罚金。（二）人数不足的法律风险公司法规定，有限责任公司由50人以下股东出资设立，股份有限公司股东应当有2人以上200人以下为发起人。虽然公司法已允许股东一人申请设立有限责任公司，但根据公司法的规定，在注册资本金等方面，对一人公司的要求要比普通有限责任公司严格很多，因此，仍然有很多投资者愿意以虚拟出资人数等行为，申请设立普通有限责任公司或者股份有限公司。公司申请设立不符合法定人数，根据我国法律的规定，将面临着公司设立申请不予批准的法律风险。1.1.3 应对措施企业在选择股份有限公司这种法律形态时，应对照公司法的相关规定分析自身的实际情况，看是否符合设立股份有限公司的强制性法律规定，若不符合，则要通过采取合法的补救措施进行完善，或者及时选取其他的法律形态。其实，在公司法律形态的选择上只要符合公司法的相关规定就不存在什么法律风险了。1.2 选择一人有限责任公司应注意的风险1.2.1 公司法关于设立一人有限责任公司条件的法律规定（1）严格的资本确定原则。一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。（2）计划生育制度。一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，该一人有限责任公司不能设立新的一人有限责任公司。（3）身份公示制度。一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。（4）强制审计制度。一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计事务所审计。（5）推定混同制度。在发生债务纠纷时，一人公司的股东有责任证明公司的财产与股东自己财产是相互独立的，如果股东不能证明公司的财产独立于股东个人的财产，股东即丧失只以其对公司的出资承担有限责任的权利，必须对公司的债务承担无限连带清偿责任。1.2.2存在的法律风险（一）资金不足的法律风险 一人有限责任公司的注册实行严格的资本确定原则，其最低注册资本为10万元且股东必须一次足额缴纳公司章程规定的出资额。一人有限责任公司在设立过程中若遇资金不足，不能按照公司法的规定缴纳出资，则会面临设立申请不予批准的法律风险。在资金不足的情况下，并且又不能及时进行弥补的，企业可以采取设立普通有限责任公司，其注册资本最低限额为3万元，远远低于一人有限责任公司，而且普通有限责任公司的出资还可以分期缴纳，很容易就弥补了资金上的尴尬。（二）滥用一人公司法人资格将面临的法律风险一人公司股东可能会利用公司法人资格逃避法律规定的义务，比如利用法人资格逃避契约的义务，利用法人资格欺诈第三者，或者逃避赋税等等。特别是在当一人公司拖欠的债权数目较大时，一人股东很可能恶意破产来逃避债务，出现这些情况时法院可以通过否认一人公司的法人资格，强制该公司股东承担连带责任，以此来保护债权人和社会公共利益。所以公司法规定的“揭开公司法人面纱”制度将在特定情况下将使股东有承担连带责任的法律风险。下面看一则相关案例，甲公司出资20万元设立了一人公司，派Y女士任子公司的执行董事、总经理，经营目的和母公司一样；财务人员由母公司的人员兼任，资金调配也由母公司统一管理；在对外业务上全部由子公司签订合同；经营所得全部由子公司转入母公司的帐户。现子公司已经拖欠乙公司货款100万元。而子公司购买的货物被母公司使用，其它财产均在母公司的名下，子公司不过是个干壳而已。乙公司的债权不能得到有效保护。起诉至法院，法院依据法人人格否认制度，判定甲公司承担连带责任。规避这一法律风险的唯一措施就是股东正确行使股东权利。公司法规定一人有限责任公司股东在行使股东权利做出相应决策时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。做成书面会议记录之后，债权人能够查阅资料，以便监督。（三）不能证明一人公司财产独立性将面临的法律风险 如果一人有限公司很难区分股东与公司的财产，那么一人公司的股东将承担连带责任的法律风险。因为根据公司法的规定，一人有限责任公司不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，推定为财产混同，股东对公司的债务承担连带责任。鉴于此，我国公司法建立一人公司财产公示制度，由股东每年向公司登记机关公示。如何将股东个人财产与一人公司财产截然分开，保证公司财产的独立性，保障股东承担有限责任的权利，同时保护债权人的利益，主要还是靠股东自身去规范一人公司的财务管理和经营管理，把一人公司纳入公司法确定的有限责任公司的管理框架中。2 共同出资的法律风险 投资设立公司（除一人公司外）都要和别人共同投资，形成股东之间的一种合作关系。股东之间的合作基于资产关系和信任关系即资合与人合。合作者的状况对于投资有重大风险关系。企业与外商合资合作的，更要进行尽职调查，防范法律风险，注意查实其公司是否真实有效的存在，避免出资被骗。由于合资合作、三资企业中的法律风险将在以后章节中论证，本编不作论述。3 投资行业选择的风险3.1 非法经营的风险很多企业见利忘法投资于国家禁止或限制的行业，为从事此类业务，仓促投资设立公司，公司运行一段时间后，被有关部门发现从而被取缔，此时企业的投资不仅不会带来收益反而连最初的投资也很难收回。为防范此类风险，必须在投资设立公司前认真做好行业法律、政策调研，避免仓促上马，更不可以心存侥幸，明知故犯。投资人投资办公司是一项法律性、政策性很强的行为，蕴含了大量的法律风险，必须懂法、守法，才能达到投资收益的目的。3.2 投资房地产业应注意的风险 国有企业投资房地产主要是采取与其他企业联合开发的方式，本节主要对房地产联合开发中存在的法律风险进行论述。3.2.1 合作开发房地产合同依据最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第14条，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。从上述定义可以看出，合作开发房地产合同的当事人必须共担经营风险。对一方当事人只获取利益不承担经营风险的合作开发房地产合同，最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第24、25、26、27条对其性质作出了明确规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。3.2.2 合作开发房地产的风险及其法律控制合作开发行为不符合相关法律法规，常常容易引发纠纷，导致当事人经济目标不能达成，还造成讼累。合作开发房地产中存在着许多法律上的风险。事实上，撇开恶意欺诈行为而言，现在的大量房地产合作开发纠纷往往都是因为企业本身在运作过程中未尽量规避法律风险而造成的。因此，作为合作开发房地产主体双方，只有清楚合作开发存在的相关法律风险，规范运作，才可能尽量规避风险，减少纠纷的发生。一、合作开发主体的风险及防范1995年1月1日实施的中华人民共和国城市房地产管理法明确规定了房地产开发经营者必须具备相应的资格条件。该法64条规定“违反本法第二十九条的规定，未取得营业执照擅自从事房地产开发业务的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发业务活动，没收违法所得，可以并处罚款”。最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第15条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第16条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。 因此，合作开发的风险首先来自合作对象。在选择合作开发的对象时，有土地使用权但缺乏资金或房地产开发经营资格的企业，首先应当核实对方是否具有相应的房地产开发经营资格；有资金或房地产开发经营资格但无土地使用权的单位，须确认对方是否合法持有用于项目建设的土地的使用权。否则,双方所签的合作开发合同可能会因为不具备房地产开发经营条件而导致无效甚至受到行政处罚。城市房地产开发经营管理条例第34条、第35条规定，违反该条例规定，未取得营业执照，擅自从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发经营活动，没收违法所得，可以并处违法所得倍以下的罚款；未取得资质等级证书或者超越资质等级从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处万元以上万元以下的罚款；逾期不改正的，由工商行政管理部门吊销营业执照。为此，应要求合作方提供经过年检合格的企业法人营业执照和房地产开发资质等级证书（最好复印一套存档备查）并仔细审查；同时，还可以委托法律顾问或律师对合作方进行资信和土地权属等调查,以确认合同主体资格。二、合作开发的合同风险及防范合作开发房地产开发合同是约定合作双方权利义务的重要法律文件。实践中，大量的合作房地产开发纠纷都是因为合同内容约定不明或约定不当而生。因此，必须加强合同风险的防范。1.合作开发合同的必备条款 合作开发双方一般至少应就下列事项（风险包含于其中）进行协商，达成一致意见后，签订合作开发合同或协议：（1）双方合作事项概况，包括项目的基本情况、项目报批手续、项目拆迁与前期开发等；（2）双方的权利和义务。本项目约定事项应当包括但不限于：合作方式及相应权限、项目总投资数额及投入方式、土地使用权证的变更登记、工程建设项目相关许可证书的办理、资金到位进度安排、利润或所建房屋分配比例、税费承担、其他双方认为有必要的事项；（3）违约责任；（4）合作期限；（5）未尽事宜的处理方式；（6）纠纷的解决方法。2.合同中应特别注意的约定事项（1）在合作开发房屋的分配上，当事人可以约定按各方的投资额比例分配或直接约定利润分配比例。当房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定时，依最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第18条，如果当事人未就分配达成一致，应当按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或当事人过错无法确定的，按照约定的利润分配比例确定。当房屋实际建筑面积超出了规划建筑面积，经有批准权的人民政府批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成时，依最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第20条，应按照约定的利润分配比例确定。合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额缴纳出资的，按当事人的实际投资比例分配利润。此外，对于合作开发房屋的分配，当事人除了应当约定分配的具体方法外，还应当就房屋的朝向、户型等内容进行协商，以更好的保护自己的利益。（2）在投资数额和当事人承担具体费用的约定上，应当具体、明确并符合法律规定。投资数额超出合作开发房地产合同的约定时，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，依最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第17条，应按当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或当事人过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按约定的利润分配比例确定。此外，最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第23条规定了一项禁止性规定，即合作开发合同当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。3.签订合同应当注意的原则合同条款尤其是双方权利、义务及违约责任的约定条款必须明确、具体、详细，用词（包括标点符号）准确而不发生歧义，切忌模棱两可、含混不清；口头协商一致的事项最好能够落实到具体的书面合同中。俗话说：“口说无凭，立字为据”，毕竟发生纠纷时需要用证据来支持自己的主张和请求，宁愿签订合同时麻烦一点，也不要在以后发生争议、己方利益受损时索赔无凭无据，吃哑巴亏。三、合作开发房地产违反法定程序存在的风险及应对措施合作开发房地产必须符合法定程序，办理相应的报批手续。如未按法律、法规规定办理相关手续或擅自变更批准文件的内容，不能发生预期的法律效力，合作开发各方的权益将难以得到法律的有效保护。城市房地产开发经营管理条例第10条规定，确定房地产开发项目，应当符合土地利用总体规划、年度建设用地计划和城市规划、房地产开发年度计划的要求；按国家有关规定需要经计划主管部门批准的，还应报计划主管部门批准，并纳入年度固定投资计划。最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第19条规定，在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已受理的，驳回起诉：（1）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；（2）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；（3）擅自变更建设工程规划。因当事人隐瞒建设工程规划变更的事实所造成的损失，由当事人按过错承担责任。最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第21条规定，当事人违反规划开发建设的房屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除，当事人对损失承担协商不成的，按照当事人过错确定责任；过错无法确定的，按照约定的投资比例确定责任；没有约定投资比例的，按利润分配比例确定责任。防范合作开发房地产程序风险，一方面需要合作当事人严格按照国家规定，办理房地产开发项目的审批手续，确保房地产开发程序合法。另一方面，当事人之间也应加强监督，坚决制止违反规划等国家批准文件进行开发的行为。实践中，如发现合作一方擅自改变规划内容或无审批文件进行开发时，应及时提出书面异议并向有关部门反映，减少因自己存在过错而承担法律责任的风险。4 出资中的风险公司法规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等其他非货币财产权利出资。对于非货币财产权利的范围，只要可以用货币估价并可以依法转让的，就符合我国法律关于出资形式的要求。但是，对于一些特殊形式的非货币财产权利，我国法律仍然予以限制。比如，依据我国法律规定，出资人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资等等。出资形式选择不当，依据我国法律，公司的设立申请将不被受理批准。因此股东在出资前，应该对我国法律关于公司设立的规定进行全面了解。 4.1 出资形式选择中的风险4.1.1 知识产权出资应注意的风险知识产权是高新技术企业最有价值的资产，构成企业的核心竞争力。公司法鼓励以知识产权等无形资产出资，最高比例可达到百分之七十。如何利用、保护和最大限度发挥知识产权的资产价值，并防范知识产权出资法律风险对高新技术企业显得尤为重要，我们的侧重点在于出资过程中的知识产权保护。在实践中，以知识产权出资可能面临以下法律风险：（一）知识产权出资范围认识不全面的法律风险根据法律规定，广义范围内的知识产权均可以作为出资的形式。因此，版权以有关权利、商标、专利、非专有技术、厂商名称权、集成电路布图设计、未披露信息等都是可以利用的出资方式。另外，即使可出资的知识产权种类众多，也面临具体出资形式选择的法律风险。因为知识产权种类不同，价值也可能不同，市场应用价值也可能存在区别，这些都是需要认真考虑的，必须选择相对成熟的并有广阔市场前景或商业价值的知识产权种类出资。因此，对于高新技术企业来说，在创建初期以知识产权出资为主，但可出资的范围是比较大的，未获得专利保护的非专有技术同样可以出资，不应仅仅局限在专利或商标方面。否则，将不能充分发挥知识产权的广泛性和价值性，降低出资成功的机会。（二）知识产权权利瑕疵的法律风险对于技术出资方而言，应避免其存在任何知识产权合法性、完整性的法律风险。如果职务技术成果、软件职务作品等存在权属争议，将从根本上影响出资的成立。因此，可考虑在投资协议或合同中写明：“投资方保证，所投入的高新技术投资前是其独家拥有的技术成果，与之相关的各项财产权利是完全的、充分的并且没有任何瑕疵”，并约定相应的缔约过失责任。（三）知识产权出资价值评估中的法律风险知识产权的评估价值关系到其市场应用及盈利价值，同时也关系到股权比例或控制权强度，所以依据客观、真实、全面的评估资料，选择科学合理的评估方法和专业评估机构是高新企业在技术出资过程中必须考虑的问题。在评估过程中，忽视以下因素往往导致评估结果失误：（1）审核高新技术前期开发费用不实；（2）同类产品或技术的市场风险预测不准确，市场潜力和价值分析出现偏差；（3）后续开发费用投入预测失当。如果评估失实或不当，技术出资方将在知识产权价值保护上承受重大不利。（四）知识产权出资比例的法律风险根据法律规定，知识产权出资的最高比例可达百分之七十，这说明法律鼓励以知识产权出资，但过高或过低的出资比例同样存在着法律风险。因此，必须根据实际情况选择合适的出资比例。（五）知识产权有效期限制的法律风险以工业产权中的专利权和商标权出资都必须在其有效期内，如果超过期限，就属于出资瑕疵了，而以非专利技术出资就无期限限制了，这也是需要引起重视的地方。（六）出资后知识产权转移的法律风险出资各方即使知识产权权属不存在争议，也同样面临者对技术拥有方转让知识产权的制约问题，因为这关系到资金出资方的风险利益，不当的流转或者交易，将可能不利于知识产权价值的维护和利用。因此，在合作协议中，当事人如忽略或轻视技术成果的权属问题，或者约定含混、不明，容易导致争议发生，尤其是对技术开发方而言，造成知识产权保护的重大障碍。这种隐患将可能导致技术成果的组成部分被不正当的利用、泄露，或完整性缺失。防止高新技术被移花接木，偷梁换柱，给投资方造成巨大的投资损失，防止高新技术被擅自转让， 在投资合作协议或公司章程中可考虑采取如下措施：（1）明确约定知识产权归公司所有在组建高新技术企业的协议中列明高新技术投入前与投入后的所有权， 并列入投资各方关于所投的高新技术的保证与承诺，以法律来约束投资各方处理高新技术成果的行为，而且只有知识产权出资在办理转让手续手续后，才真正能够属于企业所有和控制。相应的可在公司章程中列入投资“各方声明条款”:与该项高新技术有关的专有技术(包括但不限于特定的生产流程、工艺及其他依据法律和惯例应当被合理地视为专有技术组成的技术秘密) 的所有权属于组建的公司独家所有，各方承诺在任何时候、任何场合均不会提出相反意见”，并不得以个人名义转让。（2）明确约定各方具有知识产权保密义务限制各方对相关知识产权资料、技术秘密的使用和保密，如果不限定保密义务，不采取相应的保密措施，将会导致各方可能发生任意使用、转让或泄露的风险。如果该高新技术被非法泄露，将严重影响到所设企业的商业存在价值和风险投资人的风险利益，因此，可考虑在高新技术企业的合同章程中列入有关高新技术的保密义务和泄密处罚条款，并通过制定完善的企业商业秘密制度防止商业秘密的泄露。4.1.2 土地使用权出资应注意的风险以土地使用权出资，依据我国法律的规定，要对出资财产进行资产评估，以土地使用权出资的风险主要表现在资产评估过程中，其通常存在以下法律风险。（一）中介机构选择中的法律风险对土地使用权进行资产评估，依据法律规定，必须聘请专业的中介机构，并由该机构对评估的资产出具资产评估结论。该结论具有法律效力。因此，在中介机构的选择过程当中，很可能就隐埋下法律风险。比如，选择了一家不具有执业资质的评估机构进行评估，由此导致了评估结果不被有关机关认可，延误公司设立或者最终导致公司设立不能。因此，出资人在中介机构的选择当中，应当进行充分的考察和权衡对比，比如该机构是否具有业务资格；执业能力、执业经验和执业质量如何；服务费用标准等等。（二）评估不实的法律风险出资资产评估不实，指股东用以出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于其出资时的评估价额。土地使用权的评估价值，关系到公司注册资本金额的多寡，同时也关系到股权比例或控制权强度。所以，在进行资产评估时，必须依据客观、真实、全面的评估资料，选择科学合理的评估方法和专业评估机构。在实践当中，往往因为诸多因素，致使资产价值评估不实，从而引发法律风险，影响公司设立。依据我国法律的规定，资产评估不实，出资人在补足出资外，还应该根据设立协议的约定，向其他出资人承担违约或者赔偿责任。4.2 出资形式变更的风险出资人在设立协议中确定彼此的出资金额和出资形式，但是在具体的实践中，经常会出现出资人变更出资的资产形式，由此也隐含了一系列的法律风险。比如，涉及出资人将出资财产变更为非货币财产权利的，要对出资资产进行重新评估，拖延公司设立程序；非货币财产权利不符合国家法律规定的，还导致公司设立不能等等。如果公司已经设立登记，出资形式的变更就是出资资本的置换，即以新出资资本评估、验证后去置换原来未出资到位的资产。这必须要履行严格的审批程序，否则将可能导致了资不到位或抽逃出资违法行为。因此，出资人改变出资形式，应当对于可能引发的法律后果进行完整的评估，完善相应的法律待续，规避或者减少可能遇到的法律问题，避免因为法律规定中的盲点导致不必要的麻烦。4.3 出资履行的风险出资履行，是指在公司设立时，发起人为取得股份或股权，根据设立协议的约定或者法律和公司章程的规定，向公司交付货币或者其他非货币财产权利的责任。根据公司法的规定，公司发起人需要按期足额缴纳公司章程中确定的出资额。以货币出资的，要将出资足额存入指定的银行账户；以非货币财产出资的，要办理财产权的转移手续。在实践当中，公司正常经营的诸多法律风险，有相当一部分，都是因为出资履行瑕疵引发的。忽视出资履行瑕疵的影响，很可能就会引发诸多法律风险，影响公司的正常经营。（一）虚假出资引发的法律风险虚假出资，指出资人违反法律规定未履行出资，通过虚假手段取得验资机构验资证明，从而造成表面上已按章程约定的出资数额出资，但实际上并未出资到位的情形。出资人虚假出资，很可能会阻碍公司资本制度设计的实现；出资人也要为自己的虚假行为，承担一系列的法律责任，即向其他出资人承担违约赔偿责任；向公司承担补缴出资责任及赔偿责任；向公司债权人承担无限清偿责任或有限补充清偿责任；情节严重的，还可能受到刑事责任追究。根据我国法律的规定，虚假出资，最高可被判处5年有期徒刑，同时可以并处虚假出资额或者抽逃出资额10%的罚金。（二）抽逃出资引发的法律风险抽逃出资，指出资人在公司成立后，将其所交纳的出资额暗中抽逃撤回，但其仍保留股东身份和原有的出资份额。出资人抽逃出资，除了要承担相应的赔偿责任、违约责任，也可能会涉及刑事犯罪的问题。根据我国法律的规定，抽逃出资，情节严重的，最高可被判处5年有期徒刑，同时可以并处虚假出资额或者抽逃出资额10%的罚金。（三）不适当履行出资的法律风险不适当履行，是指出资人在履行出资的过程中，出资的时间、形式或手续不符合设立协议的约定或者法律的规定。（1）不按规定的期限交付出资或办理实物等财产权的转移手续引发的法律风险。出资人履行出资，应当依据设立协议的约定或者我国法律的规定，及时交付货币或者办理非货币财产权利的转移手续。出资人不适当履行出资，一方面，可能因此延误公司设立，致使公司错失发展契机；另一方面，出资人还要承担对共同出资人的违约责任、注册资本上的出资填补责任；给他人造成损失的，还要承担赔偿责任。（2）非货币出资财产存在权利瑕疵引发的法律风险。非货币财产权利瑕疵，主要是指出资人以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产权利财产出资，但是对这些权利财产并不具有合法的处分权利。出资人交付的非货币财产权利存在权利瑕疵，很可能会阻碍财产权利转移手续、延误出资履行、影响公司成立。同时，不合法使用他人的财产权利，还可能因为侵权在先，将公司卷入一系列的赔偿纠纷旋涡。出资人自己，如果向其他出资人恶意隐瞒资产权利归属，构成犯罪的，也将承担起刑事法律责任。因此，出资人履行出资，应当尽量符合设立协议的约定和法律的强制性规定，以防范和降低可能引发的法律风险。5 公司成立文件存在的风险5.1 公司设立协议缺失或瑕疵公司设立协议是指发起人为规范公司设立过程中各发起人的权利和义务而签署的协议。在公司的设立协议问题上，通常存在以下法律风险。（一）缺少书面公司设立协议的法律风险对于公司的设立问题，发起人之间在达成一致意向以后，便盲目着手操作，很少考虑公司在设立过程中可能出现的问题；对于发起人彼此间权利义务和应当承担的责任，也不会想到以书面的设立协议等方式提前明确，致使发起人在公司设立的过程中，行为决策活动融入了很大的意志性因素，造成不必要的成本和资源浪费，甚至引发纠纷。缺乏书面的公司设立协议，不仅体现为设立活动本身存在的法律风险，而且发起人也因此丧失了进一步明确股东之间权利义务的机会，使潜在的法律风险一直持续到公司股东之间。（二）公司设立协议约定不当的法律风险公司设立协议，具体规定公司设立过程中发起人之间的权利义务；在公司不能依法设立的情形下，发起人也可以依据设立协议当中的有关条款，确定彼此之间的违约责任、赔偿责任以及责任大小。但是，如果公司设立协议约定不当，一旦出现问题，一方面在发起人之间的责任划分上存有一定的难度，同时也可能引发发起人之间的纠纷。我们看下面的案例：2000年9月，甲（某计算机公司）、乙（某研究所）、丙（美国某公司）三方共同出资成立一中外合资公司（以下简称合资公司）。丙（美方公司）看中了甲（计算机公司）在行业中的声望，认为有了甲方的加入，公司产品将很容易在中国打开市场，遂代甲方缴纳了其出资额；但是双方对于利益分配、责任划分等问题，并未做出明确约定。2003年2月5日合资公司因经营不善、不能清偿到期债务，被债权人诉之法院。2003年12月，债权人向法院请求将甲方（某计算机公司）追加为被执行人，要求其在应出资额范围内承担清偿义务。法院经审理查明：甲虽未实际履行出资，但既为公司的股东，就要承担股东应尽的义务，遂支持了债权人的请求。从这个案例我们可以看到，在大多数公司的设立过程中，出资人并未对出资协议予以应有的重视。除此之外，在实践当中，公司设立协议约定事项违法的情况也偶有发生。违法条款，有些是个别无效的，有些则可能影响公司的成立。而且，这种法律风险的影响，常常是连锁性、甚至是在很长一段时间以后才会显现出来。因此，对于公司设立协议的法律风险应当进行全面、综合的分析和评估，必要的时候，可以借助专业的法律机构或者法务人员的帮助，通过协议条款的重新设计，防范法律风险。（三）设立协议中保密条款缺失的法律风险在公司的设立过程中，有关将来公司的很多资料、信息都没有来得及采取适当的保密措施，单凭设立人之间的君子协定有时并不能解决保密问题。对于一些具有特定专利技术、技术秘密、或者具有特殊经营方法或者服务理念的公司，保密问题更显重要。这些信息一旦被他人恶意利用，对未来公司的损害很可能就是难以估量的。保密的问题还可能扩大到公司成立以后。一方面，要避免公司股东利用股东身份损害成立后的公司利益，另一方面，也要避免股东利用该公司的信息“另起炉灶”，与公司形成直接的竞争关系。因此，大多数设立人在公司的设立过程中，都会寻求专业的法律人员的帮助，在设立协议当中设置恰当的保密条款，以降低公司可能面临的法律风险。（四）股东之间约束机制条款缺失的法律风险股东作为公司的投资者和公司利益的享有者，能够了解公司的全部经营活动。但是，根据出资的多寡，股东从公司获取的利益就可能有所差异。因此，当股东利用了解的经营信息获得的收益，能够远远超出其出资获得的收益时，约束股东对经营信息的滥用就显得十分必要。实践中最为常见的缺乏对股东约束的法律风险体现为股东的竞业禁止义务，即公司股东另外投资从事与公司相同的行业，形成与公司直接或间接的竞争关系；对于不参与经营的小股东，这种法律风险更为突出。关于竞业禁止的约束，对于员工，公司可以通过劳动合同、规章制度等对其设定行为规范；对于董事和经理，我国公司法规定了基本义务；但是，无论是公司制度还是公司法，都很难限制股东的行为。对于股东行为的限定，只能通过股东之间的相互约束实现。因此，在设立协议中明确设立股东约束机制条款，对于防范公司股东权利滥用所引发的法律风险，是非常有效的防范措施。5.2 公司章程不完善公司章程是公司的“基本法”，是公司高效有序运行的重要法律基础文件，是公司最重要的自治规则，是维护公司利益、股东利益、债权人利益的自治机制，是公司股东和高级管理人员的行为规则。其主要存在以下法律风险：（一）公司章程不切合公司实际，不具可操作性的法律风险有相当一部分投资者认为章程就是工商局注册公司要求提供的资料，且很多公司章程简单照搬公司法的规定，导致其公司完全没有根据公司自身的特点和实际情况通过章程建立切实可行的自治机制，造成公司章程可操作性弱，在发生公司与股东的争议、股东之间的争议、公司与高级管理人员的争议时，章程不能发挥其应有作用，形同废纸。比如公司法第38条规顶股东会有权决定公司的经营方针和投资计划；第47条第（三）项规定董事会有权决定公司的经营计划和投资方案。但是，因为法律缺乏更明细的权限说明，到底何种程度是经营方针，何种程度为经营计划，在实践当中有时是难以说清的。权限划分不清，发生争议和纠纷的概率也就明显增加。对于很多重要事项也未在法律规定的基础上进一步予以明确，致使公司章程的可操作性不强。在股东之间或股东与公司之间的纠纷中，公司章程是最为直接判断行为对错的标准，当章程缺乏相关规定时，这些纠纷处理将充满不确定性，其结果必然是通过长时间的诉讼给公司经营造成致命打击。因此，公司设立人在筹备公司章程时，应当予以充分的重视，根据公司自身的情况，将章程条款进一步明确，避免因为章程规定不完善引发的法律风险。规范的章程应当满足以下条件：（1）没有违反法律强制性规范的内容；（2）公司管理事项有明晰、可操作的规范；（3）对股东、董事、监事、经理等的权利和义务有明确规定，同时这些权利和义务的实现途径具有可操作性的规定；（4）对公司出现异常状况的事件有相关明确的可操作性规定；（5）具有符合公司特殊情况的不同规定。如两名股东股权比例为67%和33%状况下，章程仍规定“普通事项50%以上投票权股东同意通过，特殊事项2/3以上投票权股东同意通过”，其实质是部分股东完全没有任何决策权利。（二）出资条款的法律风险以非货币方式出资的形式，扩展到股权、债权、商标权等一切可以用货币估价并可以依法转让的财产。为确定这种出资的估价，公司法规定应当进行评估。但章程若无明确约定，股东因评估机构选任的权利同样可能发生争议。由于公司法允许股东出资时间长达2年，投资公司则长达5年。因出资问题发生争议的概率较之一次性出资方式更高。另外，若股东每次出资并不是按照最终占出资份额的比例进行时，因为实际缴纳出资和约定的出资份额不符，股东按照实际缴纳出资比例还是按照约定的出资份额比例行使股东权利，若缺乏约定很容易发生争议。如某位股东以知识产权作为出资，其出资无法进行划分而分次缴纳，只能一次性出资，其它股东分次出资，在两年内公司赢利按照何种方式分配只能依赖公司章程规定。（三）股东会决议事项条款的法律风险根据对公司经营影响的重要程度不同，公司法列举了若干须经特别决议的事项，如公司法第16条规定“公司向其他企业投资或为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”等。法律规定的特别决议事项，仅仅是普遍认为对公司有重大影响的事项。随着公司发展，股东会决议事项条款安排不当的法律风险会随着公司的发展不断增大。 （四）股东会和董事会权限划分的法律风险股东会与董事会之间的关系如何协调处理值得重视，而且，一些事关公司大局的事情往往会引发这两个机构之间争议，而公司章程一个重要作用就是划分这两个机构的权限。然而很多公司章程只简单按公司法的规定，但概括性强，而操作性弱。（五）法定的章程决定事项条款的法律风险公司法第十六条规定，公司向其它企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议。公司法第一百七十条规定，公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。上述事项法律仅仅为公司章程规定提供了选择范围，并没有明确作出规定，章程项缺乏相应的规定，则法律风险必然存在。因公司章程发生的纠纷，对公司的损害无疑是巨大的。应当说章程法律风险是低概率、高损失的风险。（六）经理职权约定上的法律风险公司法对有限责任公司的经理职位由必须设置改为任意设置，符合国际上关于公司经理法律地位的立法趋势。股份有限公司和有限责任公司的经理职权由完全法定的强制性规范改为章程优先的任意性规范，公司可根据自身实际以章程对经理职权予以限制、删减或增设，而且具有优先于法律列举内容适用的效力。因此，公司章程关于经理职权的设置至关重要。随着公司的发展，规模的不断扩大，尤其是大型股份有限公司中大量的日常性、经常性的繁重业务往往使董事会和执行董事难以应付，需要具备专业知识的经理来处理。另外，公司法规定的经理职权包括提请聘任公司副经理、财务负责人；决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员等。基于此，应对经理的职权进行明确、清晰的界定，以防止滥用职权产生的法律风险。下面的案例让我们深思：于志安是长江动力集团的董事长兼总经理。于志安领导的长江动力集团曾是一家不错的公司，十年来利税增长一百多倍，曾被经济学家称之为“超常规发展”。1995年4月，于志安突然失踪，事后才发现所谓的长江动力集团实际上已负债8000万元，而于志安本人却在菲律宾以个人名义注册了一家公司，长江集团的大部分资产已被转移。6 公司设立不能的风险公司设立不能，是指在公司设立过程中，由于资本没有筹足、没有达到我国法律规定的成立要件、发起人未按期召开创立大会、创立大会做出不设立公司的决议等原因，导致公司的设立申请没有被公司登记管理机构审核批准。公司设立不能，将引发一系列的法律风险。6.1 公司发起人承担连带责任的法律风险公司设立不能，对于公司设立前以及设立过程中已经发生的债务、费用等，如果在事前如果没有约定或者提前做好安排，极易引发纠纷。对于股份有限责任公司，公司法第95条还做出了特殊规定，即公司不能成立时，公司发起人要对公司设立行为所产生的债务和费用、返还认股人的股款及同期利息、过失致公司利益损害承担连带责任。因此，公司发起人在签订设立协议过程当中，要尽量完善相关条款，提前做好各项安排；在公司申请设立登记时，要依照法律规定办理各项审批手续，避免设立不能的结果发生。6.2 资本“回转”过程中的法律风险出资人出资申请设立公司，依据我国法律的规定，要将货币出资足额存入指定账户、将非货币财产权利转移给公司。如果公司设立申请未被批准通过，出资资本在“回转”的过程中，就需要出资人事前做好各项防范准备，以避免引发纠纷，防止资金和人力成本增加。又如，证券法第二十六条规定，国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的核准证券发行的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行核准的，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人。因此，出资人应对出资过程中的各个程序、各种规定进行详尽的了解，对于自己的资金安全筹划周全的保护措施。非货币财产权利出资人，也可以利用设立协议，对其中的有关条款进行重新设计，具体明确出资“回转”的有关责任，以及由此可能引发的一系列赔偿措施，最大限度降低出资人的损失。7 股东行使股东权力的法律风险7.1 怠于行使股东权利的风险实践中，许多投资人对于经营管理公司不在意，对公司经营不闻不问，只知道要拿红利。这是一种典型的“捡便宜”思想，但往往导致公司被个别股东、董事所操控，进而弄虚作假，隐瞒真相，坑害投资人的利益。公司明明盈利了，他们却说亏损了；公司明明盈利很多，他们却说盈利很少。投资人对公司的情况一无所知，就像待屠的羔羊任人摆布。防范前述风险的主要对策是：要摒弃“